O chrona rodziny w okresie poprzedzającym uchwalenie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. nie budziła szerszego zainteresowania, zdawać się mogło bowiem, że będzie to uroczysta deklaracja bez większego znaczenia praktycznego. Również po jej uroczystym ogłoszeniu art. 18 i 71 nie wywoływały emocji ze względu na swoją treść – życzliwą dla rodzin.

Błogostan jednak minął i okazało się, że wszystko, co dotyczy stosunków społecznych, zwłaszcza edukacji i wychowywania dzieci, nabiera dramatycznego znaczenia.

Artykuł 18 budzi obecnie zainteresowanie za sprawą powracających projektów regulacji statusu tzw. związków partnerskich. Żądania takie formułują liderzy dwu grup: homo- albo heteroseksualnych. Pierwsi twierdzą, że ich żądania stanowią emanację konstytucyjnego prawa do wolności oraz prywatności; pojawiają się hasła „wyjścia z cienia”, „zakończenia dyskryminacji”Na stronach Internetu działacze LGBT nie wskazują jednak przykładów ich dyskryminacji w Polsce. Opisywane trudności w uzyskaniu informacji o stanie zdrowia przyjaciół, dostępu do ich rachunku bankowego, a nawet dziedziczenia, mogą świadczyć o braku dbałości o poznanie rzeczywistości niezbędne ludziom dojrzałym albo braku podstawowej wiedzy prawniczej, łatwej do uzupełnienia w epoce Internetu. Druga (większościowa) strona, borykająca się z realnymi kłopotami zdrowotnymi, finansowymi, wychowaniem dzieci, niesprowokowanym obrażaniem ich uczuć, nie okazuje oczekiwanego zrozumienia, a nawet reaguje irytacją.  oraz obrażanie większości, bez której nie byłoby na świecie aktywistów odkrywających swoje „orientacje”.

Drugą grupę stanowią przeważnie ludzie młodzi, lękający się myśli o wiązaniu się na stałe z drugą osobą, gdyż powoduje to kłopoty i wymaga kosztów w razie rozstania, podświadomie lub wyraźnie zakładanego. Żądając specjalnego statusu prawnego, bojownicy o „prawo do tymczasowości” nie dostrzegają niekonsekwencji postulatów o „więcej prawa”; aby uniknąć spotkania z regulacjami obowiązującymi w stosunkach rodzinnych. Partnerzy żądający „prawa” nie cenią argumentu, że istniejące prawo, dostosowywane przez wieki ewolucyjnie do zmian gospodarczych i społecznych, lepiej może im służyć niż projekty lepione ad hoc, tym bardziej że dotyczą spraw wrażliwych, oficjalnie jeszcze uważanych za intymne, tj. ściśle osobiste.

Przeciwnicy wymienionych pomysłów, zwłaszcza pamiętający i znający historię, okresy utraty oraz wasalizacji państwa, hekatombę drugiej wojny światowej, nieprawdopodobne zniszczenia i dojmujący niedostatek powojenny, w większości nie godzą się na demontaż bezpiecznej rzeczywistości i poszukują argumentów w Konstytucji z 1997 r., uchwalonej w warunkach suwerenności Narodu; głównie w art. 18.

Wzmianki dotyczące tworzenia wymienionego przepisu (nawiązującego do wzoru z Konstytucji z 1952 r.) i przeniesienia go z rozdziału o prawach i wolnościach do rozdziału I zawierającego zasady ustrojowe państwa, znajdziemy m.in. w artykule pt. Instytucjonalizacja związków partnerskich a Konstytucja RP 1997 r., wskazującym datę (9 października 1996 r.) posiedzenia podkomisji stałych Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego (Biuletyn KKZN 1996, nr XXXIX) oraz posłankę, która zgłosiła wniosek.

Skutki zmiany miejsca przepisu o ochronie małżeństwa, rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa stały się przedmiotem wielu wypowiedzi w literaturze przedmiotu. W. SkrzydłoW. Skrzydło, Komentarz do Konstytucji RP (art. 18), wyd. VII (Lex Omega). Stan prawny na 1 marca 2013 r. Autor wyraża również zapatrywanie, że przeniesienie przepisu do rozdziału I wiązało się ze sporami i kontrowersjami, jakie pojawiły się w toku prac nad Konstytucją, a także w obliczu żądań mniejszości seksualnych domagających się uznania ich praw do zakładania rodziny i zawierania związków małżeńskich. Konstytucja jednoznacznie rozstrzyga tę kwestię, stanowiąc, że tylko związek kobiety i mężczyzny jest prawnie uznawany przez państwo i tylko taki związek korzysta z ochrony i opieki Rzeczypospolitej. przypomina, że rozdział I zawiera przepisy zwane niekiedy naczelnymi zasadami Konstytucji. W konsekwencji naruszenie ich ingeruje w ustrój państwa. Również A. Mączyński przypisuje posadowieniu art. 18 (między przepisami o ustroju politycznym a przepisami o ustroju gospodarczym) znaczenie merytoryczneA. Mączyński, (w:) Związki partnerskie. Debata na temat projektowanych zmian prawnych, pod red. M. Andrzejewskiego, Toruń 2013, s. 83.. Uznanie, że art. 18 ma charakter zasady naczelnej, potwierdzają dalsze rozdziały. Rozwinięcie tej zasady obejmuje następujące przepisy Konstytucji:

• art. 33 ust. 1 – zasada równości praw kobiety i mężczyzny w życiu rodzinnym,
• art. 47 – ochrona prawna życia rodzinnego,
• art. 48 ust. 2 – ochrona praw rodzicielskich,
• art. 48 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 53 ust. 3
• prawo rodziców do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami, w tym do zapewnienia dzieciom wychowania i nauczania moralnego i religijnego,
• art. 71 – ochrona dobra rodziny i prawo rodziny oraz matki do pomocy ze strony władz publicznych,
• art. 48 ust. 1 zdanie drugie, art. 65 ust. 3, art. 68 ust. 3, art. 72 – ochrona praw dziecka,
• art. 64 i art. 21 – gwarancja prawa dziedziczenia,
• art. 23 – podkreślenie roli rodzinnego gospodarstwa rolnego.

Tekst art. 18 otrzymał następujące brzmienie:

„Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej”.

Przepis wyraża wolę suwerena, tj. Narodu, do którego należy władza zwierzchnia w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 4 ust. 1), niepodważalne jest więc jego tetyczne uzasadnienie; ponieważ dotyczy jednak sfery płciowości, będącej jednym z silniejszych motorów postępowania człowieka, nadto stanowi przeszkodę do realizacji postulatów tzw. mniejszości – spór o jego treść jest gorącyE. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja związków partnerskich a Konstytucja RP z 1997 r., PiP 2013, z. 6, s. 31. W punkcie 8 tego opracowania pojawia się informacja o zaangażowaniu się „w sprawę” biskupów Kościoła katolickiego, dalej potwierdzenie takiego prawa Kościoła katolickiego zwrotem „rzecz jasna” oraz… konkluzja, że powoływanie się pewnego autora na opinię biskupów jest skandalem politycznym. Tymczasem art. 54 ust. 1 Konstytucji zapewnia każdemu wolność wyrażania swoich poglądów i rozpowszechniania informacji, a „ każdy” w ujęciu rzeczownikowym obejmuje również biskupa Kościoła katolickiego. . Komentatorzy wyrażają przekonanie, że stylizacja przepisu  i wybór rozdziału, do którego przeniesiono art. 18, wiążą się ze sporami, jakie pojawiły się w toku prac nad Konstytucją, a także w obliczu żądań mniejszości seksualnych domagających się uznania ich praw do zakładania rodziny i zawierania związków małżeńskich. Konstytucja jednoznacznie rozstrzyga tę kwestię, stanowiąc, że tylko związek kobiety i mężczyzny jest prawnie uznawany przez państwo i tylko taki związek korzysta z ochrony i opieki RzeczypospolitejW. Skrzydło, Komentarz..

Reformatorzy powołują się na współczesne prądy ideowe, które doprowadziły do liberalizacji przepisów o związkach partnerskich, tradycjonaliści przypominają, że rodzina jest wspólnotą pierwotną, starszą od państwa, stąd należy się jej nie tylko szacunek, ale i uwaga chroniąca przed zapałem reformatorów zaniepokojonych opóźnieniem adaptacji rozwiązań, które nawet nie opanowały większości państw europejskichBrak zaufania do swojej wspólnoty narodowej nie jest zjawiskiem nowym (A. Mickiewicz, Pan Tadeusz, Księga pierwsza, wersy o „odkryciu” równości ludzi). Nie zauważa się natomiast, że niektóre państwa udzielające z neoficką gorliwością koncesji na związki jednopłciowe, będące parodią małżeństwa, jeszcze w drugiej połowie XX wieku utrzymywały penalizację zjawiska homoseksualizmu, i to mimo zbrodni hitlerowskich obejmujących systemowo także tę grupę. W Polsce międzywojennej karalności podlegała jedynie prostytucja homoseksualna. .

Geneza regulacji

Pierwszą w historii konstytucjonalizmu polskiego regulację prawną dotyczącą rodziny, tj. fenomenu personifikującego „prywatność” osoby, a jednocześnie będącego realnym źródłem wszystkich społeczności, wyrażał art. 103 Konstytucji z 17 marca 1921 r. ze zm., postanawiający, że „dzieci bez dostatecznej opieki rodzicielskiej zaniedbane pod względem wychowawczym mają prawo do opieki i pomocy Państwa w zakresie oznaczonym ustawą”.

Konstytucja kwietniowaUstawa konstytucyjna z 23 kwietnia 1935 r., Dz.U. z 1935 r. nr 30, poz. 227. na pierwszym miejscu w hierarchii dóbr stawiała państwo. Ideę tę wyrażał art. 1, postanawiający, że Państwo Polskie jest wspólnem dobrem wszystkich obywateli. Obowiązująca Konstytucja oznajmia natomiast, że Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli. Zmiana szyku słów (rzeczownika i przymiotnika) w art. 1. dokonana przez Zgromadzenie Narodowe pozwala w uproszczeniu traktować państwo „klasycznie”, jako beneficjum tychże obywateli uprawnionych bez wyjątku do korzystania z „dobra”, natomiast Konstytucja kwietniowa zobowiązywała wszystkich obywateli raczej do wspomagania i strzeżenia owego dobraPrzebieg debaty i racje stron: M. Piechowiak, Prawne a pozaprawne pojęcia dobra wspólnego, (w:) Dobro wspólne. Teoria i praktyka, pod red. W. Arndta, ks. F. Longchamps de Bérier, K. Szczuckiego, Warszawa 2013. .

Konstytucja kwietniowa w okresie powojennym stanowiła w piśmiennictwie niezmiennie przedmiot krytyki, jednak pominięcie w Konstytucji 1935 r. obowiązku pomocy rodzinie z dzisiejszej perspektywy wygląda inaczej. W 1935 r. byt państwa polskiego, usytuowanego między dwoma nieprzyjaznymi mocarstwami, był obiektywnie zagrożony, natomiast gospodarcze i demograficzne uwarunkowania usprawiedliwiałyby skromność pomocy. Nota bene, sytuacja rodziny w 1921 r., oceniana według najważniejszego kryterium, tzn. czynnika osobowego, była lepsza niż obecnie. Wskaźnik przyrostu ludności w 1921 r. wynosił 11,9 na 1000 mieszkańców, a w 1997 r. tylko 1,52. Sytuację rodziny, a w konsekwencji całego państwa, przekonująco ukazuje czynnik dzietności, oparty na wiarygodnymUwzględnia również wielki postęp neonatologii.  wskaźniku demograficznym, tj. liczbie żywych urodzeń przez „statystyczną kobietę” w całym okresie płodności. W Rzeczypospolitej Polskiej w roku uchwalenia Konstytucji 1997 r. indeks dzietności wynosił tylko 0,9, aby zejść w pięć lat później do poziomu 0,0, co oznacza już degresję demograficzną. Według prognoz, w roku 2035, tj. za 21 lat przewaga zgonów nad urodzeniami w jednym roku wynosić będzie 180 000 osóbhttp://pl.wikipedia.org/wiki/Ludno%C5%9B%C4%87_Polski#Prognoza_liczby_ludno.C5.9Bci_wed.C5.82ug_ ekonomicznych_grup_wieku_w_wybranych_latach_2005.E2.80.932035. Dane z 18 czerwca 2014 r..

Przegląd rozwiązań konstytucyjnych powinien również uwzględnić Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej (niechlubnej proweniencji) uchwaloną przez Sejm Ustawodawczy w dniu 22 lipca 1952 r. Mimo braku odpowiedniej formuły we wzorcowej konstytucji ZSRR wersja uchwalona w PolsceDz.U. nr 33, poz. 232, w jednolitym tekście z 1976 r. Dz.U. nr 7, poz. 36, przepis oznaczony nr. 79. zawierała jednak przepis dotyczący rodziny. W art. 67 postanowiono, że małżeństwo i rodzina znajdują się pod opieką i ochroną Rzeczypospolitej Polskiej, a rodziny o licznym potomstwie państwo otacza szczególną troską. Zmiana tej konstytucji dokonana w 1976 r. po słowie „małżeństwo” dodała „macierzyństwo” oraz wskazała konsekwencje tej opieki lub ochrony w ust. 3, oznajmiającym, że „Rzeczpospolita Polska zapewnia realizację praw i obowiązków alimentacyjnych”. Ustawodawca konstytucyjny w ten sposób konkretyzował newralgiczny obszar życia społecznego objętego opieką i ochroną konstytucyjną, nadto wspomagał je przez penalizację czynu polegającego na uchylaniu się od wykonania obowiązku łożenia na utrzymanie dziecka, rodziców lub innej osoby najbliższej (obowiązku alimentacyjnego)Art. 201 § 1 i 2 Kodeksu karnego z 1932 r. .

Wprowadzenie do Konstytucji 1952 r. przepisu wymieniającego rodzinę jako podmiot uprzywilejowany, mimo że postanowienia takiego nie było w konstytucji „wzorcowej”, wskazuje na znaczenie i trwałość, a nawet skuteczność kultury pozwalającej narodowi mającemu państwo trwać również w niesprzyjających okolicznościach zewnętrznychUchwalona 12 grudnia 1993 r. konstytucja Federacji Rosyjskiej obejmująca większość terytorium b. ZSRR zawiera przepis art. 38.1 postanawiający, że macierzyństwo, dzieci i rodzina znajdują się pod ochroną państwa..

Artykuł 79 ust. 1 zdanie drugie przepisów konstytucyjnych pozostawionych w mocy na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym, odpowiadający treści pierwotnego art. 67 Konstytucji 1952 r., mimo swego deklaratywnego brzmienia i programowego charakteru, został uznany za odpowiedni wzorzec kontroli konstytucyjności w sprawie Trybunału Konstytucyjnego sygn. P 4/96, zakończonej orzeczeniem z 4 lutego 1997 r., OTK 1997, nr 1, poz. 3, z powodu naruszenia nakazu otaczania rodzin o licznym potomstwie szczególną troską państwa.

Motywy regulacji rodzinnej w 1997 r.

Szacunek i przywiązanie do rodziny zajmowały i nadal zajmują poczesne miejsce w świadomości i postępowaniu Polaków. Badania socjologiczne ukazują silne przywiązanie do tradycyjnych wartości odnoszących się do rodzinyK. Slany, Alternatywne formy życia małżeńsko-rodzinnego w ponowoczesnym świecie, Wyd. Nomos, Kraków 2006. . Istnieje również pewien stopień świadomości, że w stosunku wzajemnym dwóch typów wspólnoty, tj. państwa i rodziny, można dostrzec zjawisko synergii dającej „efekt dodatkowy”. Okoliczności te pozwalają zrozumieć i docenić stanowcze domaganie się większości członków Zgromadzenia Narodowego uznania znaczenia rodziny i wprowadzenia odpowiedniego przepisu do Konstytucji 1997 r. w rozdziale I określającym zasady ustroju Rzeczypospolitej Polskiej. Świadomość doniosłości rodziny dla jednostek oraz funkcjonowania społeczności łączy wielu obywateli ponad podziałami politycznymi.

Konstytucja w solennej preambuleUważanej za ikonę aktu i woli ustrojodawcy. nie pomija zróżnicowania światopoglądowego obywateli, lecz dostrzega czynniki spajające, gdy odwołuje się do źródeł uniwersalnych wartości, takich jak prawda, sprawiedliwość, dobroć i piękno, podkreślając znaczenie kultury zakorzenionej w chrześcijańskim dziedzictwie Narodu i ogólnoludzkich wartościach.

Wkładem do tego dziedzictwa są postanowienia Soboru Watykańskiego Drugiego, orzekającego w art. 52 zd. drugie konstytucji Gaudium et spes, że „(…) rodzina, w której różne pokolenia spotykają się i pomagają sobie wzajemnie w osiąganiu pełniejszej mądrości życiowej oraz w godzeniu praw poszczególnych osób z wymaganiami życia społecznego, jest fundamentem społeczeństwa. Dlatego wszyscy, którzy mają wpływ na wspólnoty i grupy społeczne, winni przyczyniać się skutecznie do podnoszenia małżeństwa i rodziny. Władza państwowa niech uważa za swoją świętą powinność uznawanie prawdziwej natury tych instytucji, ochronę ich i popieranie, strzeżenie moralności publicznej i sprzyjanie dobrobytowi domowemu. Należy zabezpieczyć prawa rodziców do rodzenia potomstwa i wychowywania go na łonie rodziny. Niech przez przewidujące ustawodawstwo i różne poczynania doznają opieki oraz stosownej pomocy również ci, którzy niestety pozbawieni są dobrodziejstwa rodziny”Cyt. za http://www.nonpossumus.pl/encykliki/sobor_II/gaudium_et_spes/index.php.

Ogólnoludzkie wartości wyrażają postanowienia Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka (1948 r.), stwierdzającej w art. 16 ust. 3, że rodzina jest naturalną i podstawową komórką społeczeństwa i ma prawo do ochrony ze strony społeczeństwa i Państwa; zostały one powtórzone w art. 23 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, ratyfikowanego przez PolskęDz.U. z 1977 r. nr 38, poz. 167, załącznik. .

Również preambuła przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. Konwencji o prawach dziecka (Dz.U. z 1991 r. nr 120, poz. 526 ze zm.) w podobnym sformułowaniu uznaje rodzinę za podstawową komórkę społeczeństwa oraz naturalne środowisko rozwoju i dobra wszystkich jej członków, a w szczególności dzieci.

Wskazane odniesienia potwierdzają autentyczność i trafność powszechnego przekonania o niezastąpionej roli rodziny w strukturze społecznej państwa oraz obowiązku Zgromadzenia Narodowego odzwierciedlenia tego stanu w postanowieniach Konstytucji i przemyślanego wyboru miejsca stosownego wpisu.

Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r., zgodnie ze swoim celem: ochrony i ujednolicenia podstawowych praw osoby, co do zasady niezależnych od woli aparatu państwowego, zawiera skromne postanowienie dotyczące rodziny (art. 12, a w pewnym stopniu również art. 8), potwierdzające prawa mężczyzn i kobiet do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny odsyłając do ustaw krajowych.

Mimo globalizacji podstawowym obszarem (polem) „przebudowy stosunków społecznych” jest zawsze oznaczony kraj-państwo ze swą ludnością i kulturą. Pamięć rewolucji kontrkulturowej sprzed 40 lat, głoszącej i publicznie demonstrującej wolność seksualną, wymierzonej przeciw „archaicznemu i opresyjnemu społeczeństwu”Ikoną takiej wolności były rozłożone na placach zachodnich miast grupy łagodnych hippisów, „dzieci kwiatów”, za którymi działały złowrogie grupy Rote Armee Fraktion, prowadzonej przez Ulrike Meinhof i Andreasa Baadera, lub bandy Mansona w USA., nakazywała zabezpieczyć się konstytucyjnie przed podobnymi dążeniami realizowanymi dziś przy użyciu presji medialnej i wykorzystaniu instytucji demokratycznych. W połowie lat 90. ub. wieku znane były jeszcze z autopsji ideeF. Engelsa, W. I. Lenina, H. Marcusego, Che Guevary. niszczenia rodziny burżuazyjnej, wykładane uprzednio w uczelniach wyższych, z których to idei w demokratycznych państwach wyrosła kontrkultura lat 60. ubiegłego wieku.

Czy art. 18. Konstytucji jest narzędziem dostatecznym, aby obronić społeczeństwo przed  destrukcyjnym wpływem nowej fali rewolucji seksualnej, polegającej na porzuceniu modelu małżeństwa, wypracowanego przez wieki zgodnego współdziałania na obszarze pozostającym pod wpływem chrześcijaństwa? Wyrazem tej rewolucji jest widoczna seksualizacja słów, przestrzeni, mediów, wywierająca wpływ na zachowania i decyzje. Zmiany zachowań pod wpływem bodźców wzrokowych mogą wpływać na zainteresowanie się praktykami homoseksualnymiMimo ułatwionego przepływu informacji w różnych formach brak rzetelnych wyników badań nad zjawiskiem homoseksualizmu. Przykładem – zdawkowa odpowiedź na interpelację poselską K. Pawłowicz nr 15331 Sejmu VI kadencji w sprawie wspierania terapii dla osób z problemami homoseksualizmu. Bez pełnej i rzetelnej informacji nie może być mowy o likwidacji uprzedzeń itp., natomiast naśladownictwo jest powszechnym prawem przyrody ożywionej..

Osłabienie modelu małżeństwa panującego w Europie i rozprzestrzeniającego się wraz z chrześcijaństwem na wszystkie zamieszkane kontynenty zostało dokonane w znacznym stopniu, w wieku XIX i XX, przez sekularyzację tego związku; dalszy postęp destrukcji był dokonywany przez wprowadzanie reguły rozstania na życzenieM. Czachorowski, Wiek rewolucji seksualnej, Inicjatywa Wydawnicza „ad astra” 1999.. Współczesny nurt tej rewolucji polega na instytucjonalizacji związków heteroseksualnych lub homoseksualnych, nieograniczonych w dostępie do przywilejów związanych z małżeństwem, naśladujących związek małżeński, lecz nieobciążany przysięgą miłości, trwałości, obowiązkiem wierności i współdziałania ani opinią społeczną skłaniającą do wypełniania zobowiązań. Zapomina się o zdolności człowieka do czynienia zła oraz odmiennej wrażliwości psychofizycznej osób, a w rezultacie: o powszechnym zjawisku pokrzywdzenia przy zrywaniu związków, które przez rodzenie dzieci stają się naturalną rodziną. W takim stanie należy wyrazić uznanie wobec Zgromadzenia Narodowego podejmującego próbę stworzenia normy zapobiegającej psuciu statusu małżeństwa i rodziny

Małżeństwo

Ustrojodawca, poczynając od nieosobowych kategorii, przez kolejne przepisy (art. 16 i art. 17) dotyczące wspólnot ważnych dla życia gospodarczego i społecznego, wprowadził art. 18 regulujący stosunek Rzeczypospolitej do samych fundamentów społeczności, tj. indywidualnego związku osób w postaci małżeństwa.

Odnośnie do tego fragmentu przepisu prima facie można dostrzec następujące konsekwencje:

1. Podmiotem wymienionym w art. 18 na pierwszym miejscu są dwie osoby określane silną cechą właściwą każdemu, tj. przez tożsamość płciowąŚwiadomość istnienia powikłań również w tej dziedzinie (transseksualizm) nie powinien podawać w wątpliwość pewności płci, tym bardziej że istnieją poszlaki wskazujące, iż część powikłań może być spowodowana przez opiekunów lub warunki stworzone w najlepszej wierze przez pomijanie wypróbowanych metod wychowawczych wzmacniających, a nie osłabiających płeć warunkowaną genetycznie., warunkującą założenie rodziny. Konstytucja na pierwszym miejscu wymienia kobietę, na drugim mężczyznęKolejność odpowiada wymogom kultury kształtowanej na wzorcu chrześcijańskim; por. tekst Księgi Henrykowskiej (Muzeum Archidiecezji Wrocławskiej) z drugiej połowy XIII wieku, ze słynną propozycją zastąpienia żony przy obracaniu żarna..
2. Małżeństwo w polskim systemie prawa według omawianego postanowienia konstytucji jest oryginalnym, monogamicznym związkiem zawieranym na stałe w sposób określony w ustawach, po spełnieniu ich wymagań oraz wobec braku przeszkód.
3. Wskazana na pierwszym miejscu po rzeczowniku różnica płci określa cechę konstytutywną małżeństwa „ryglującą” na poziomie biologicznym, psychologicznym, socjologicznym i aksjologicznym tę sferę człowieczeństwa.
4. Innych małżeństw niż związek kobiety i mężczyzny nie ma i nie było w historii ludzkości, dlatego ustrojodawca mógł poprzestać na powszechnej znajomości znaczenia słowa „małżeństwo” i nie definiować go; postanowił jednak wzmocnić przepis ochraniający małżeństwo już na poziomie konstytucyjnym przed miazmatami obniżającymi status podstawy społeczeństwa. Dokonał tego przez wstawienie wyrazu „jako” między nadrzędny wyraz „małżeństwo” a określającą je frazę „związek kobiety i mężczyzny”. Logiczna wykładnia całego zdania prowadzi do wniosku, że wyraz „jako” zrównuje lub wskazuje tożsamość małżeństwa i związku dwojga ludzi. Całość spełnia wymagania definicji i pozwala udzielić prawdziwej odpowiedzi na pytanie o konstytutywną cechę związku będącego małżeństwem w rozumieniu prawa, o którym pierwsza część art. 18 oznajmia: „oto jest małżeństwo!”

W żadnym z pozostałych przepisów Konstytucji nie ma podstawy wzbudzającej wątpliwości w przedmiocie odpowiedzi na pytanie, czy inny związek (np. jednopłciowy) obejmujący całość stosunków osobistych jest również małżeństwem. W świetle art. 18 odpowiedź musi być negatywna.

Przeciwnicy takiej interpretacji wskazują, że art. 18 nie zawiera wyrazu „tylko”, stanowiącego o ekskluzywności małżeństwa heteroseksualnego, ograniczającego ustawodawcęE. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja, s. 35.. Argument ten nie może przekonać, zwłaszcza w odniesieniu do Konstytucji. Jeszcze raz wypada podkreślić, że art. 18 definiuje cechę powodującą, iż związek osobisty spełniający warunek złożenia przez nupturientów ważnego oświadczenia jest małżeństwem. Przyjęta konstrukcja semantyczna oraz argument systemowy (element ustroju Rzeczypospolitej) stanowią dostateczną barierę przed wprowadzeniem w formie ustawowej innego modelu małżeństwa.

Zarzut braku wyrazu „tylko”, w razie uznania jego zasadności, prowadzi do pułapki interpretacyjnej, pozwala bowiem w imię jednolitości całego aktu zgłaszać niewyobrażalną listę żądań niewyłączonych a priori, przerzuca więc na legislatora niemożliwy do spełnienia obowiązek przewidywania przyszłych zdarzeń i wywołuje dalsze wątpliwości interpretacyjne. Metoda pozytywnego stwierdzenia, czym jest małżeństwo, zastosowana w art. 18, wyklucza spory o cechy konstytutywne małżeństwa i powinna stanowić skuteczną zaporę przed próbami instytucjonalizacji związków osobistych osób tej samej płci oraz obniżania rangi małżeństwa przez jednakowe lub podobne traktowanie związków zakładających swobodę rozstania.

Nie ma też wątpliwości, że rodzina oparta na konstytucyjnym modelu małżeństwa wyłącza możliwość związków poligamicznych, hybrydowych, pedofilskich, zoofilskich itp.

Trudniejsze do rozstrzygnięcia wydaje się zagadnienie „należytego dystansu” innych związków osobistych, które można określić jako „podrabianie” małżeństwa, w których nie pojawia się nazwa małżeństwo, lecz przedmiotem merytorycznego unormowania stają się np. sprawy wchodzące w zakres stosunków majątkowych, a nawet i osobistych w małżeństwie. Ocena takiego przypadku może doprowadzić do niejednolitych wniosków w przedmiocie, czy projekt regulacji zagraża oryginalnej strukturze małżeństwa albo kopiuje jego istotne cechy, dostosowując je do potrzeb innych stosunków podmiotowych.

Nie można zgodzić się z argumentacją opartą na zapotrzebowaniu społecznym. Racjonalny ustawodawca powinien pamiętać, że państwo nie jest przedsiębiorstwem o specjalności „produkcja i obrót ustawami”, w którym można zamówić dowolny akt normatywny, przydatny zainteresowanej grupie „według jej gustu”. Budowa ustawy mającej charakter abstrakcyjny i generalny powinna wykluczać konstruowanie jej pod kątem przywilejów grupowych, bowiem efekt, tj. ustawa, powinien dotyczyć rzeczywistych potrzeb zbiorowości i te potrzeby rozwiązywaćT. Smyczyński, (w:) Związki partnerskie. Debata na temat projektowanych zmian prawnych, pod red. M. Andrzejewskiego, Toruń 2013, s. 75, daje przykład żądania ustawy, która regulowałaby związki, określane przez partycypantów jako „przyjaźń”.. Nie ma np. konieczności udzielenia ustawowych gwarancji stosunków majątkowych w związkach tzw. partnerskich, jeżeli Kodeks cywilny zawiera dostateczne podstawy rozliczania się z tytułu nakładów i wydatków przy prowadzeniu zarówno wspólnego przedsiębiorstwa, jak też tzw. gospodarstwa domowego. W wyroku z 6 grudnia 2007 r. (IV CSK 301/07, OSNC 2009, nr 2, poz. 29), wydanym w sprawie o podział majątku, Sąd Najwyższy rozstrzygnął, że rozliczenie majątkowe po ustaniu faktycznego związku osobisto-majątkowego osób tej samej płci następuje na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego odpowiednich do treści stosunków ukształtowanych w danym związkuW sprawie wskazanej sąd zastosował przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu dla rozliczenia działalności, w której inwestowanie mieszało się z wydatkami na wspólne utrzymanie. Sądy i powód zgadzali się co do tego, że nie można było stosować analogii do rozliczenia małżonków po ustaniu wspólności majątkowej.. Praktyka sądowa jest przygotowana na rozwiązywanie wszystkich spraw cywilnych i niedorzecznością byłoby zmieniać prawo rodzinne z istotnymi elementami publicznymi w celu rozwiązania sporu cywilnego; dotyczy to również wypadków podlegających normom prawa administracyjnego.

Demokratyczny ustrój państwa nakazuje przy rozstrzyganiu projektu ustaw istotnych dla ustroju liczyć się z wolą większości, przefiltrowaną przez bogate już doświadczenia interpretacji Konstytucji pod kątem równości wobec prawa i zakazu dyskryminacji. Wymagana jest także „sprawiedliwość proceduralna”, polegająca na stosowaniu jednakowej procedury postępowania z projektami ustaw.

Czy art. 18 chroni nazwę „małżeństwo”? Powszechnie na to pytanie udziela się odpowiedzi negatywnej. W tej kwestii trzeba zauważyć zapatrywanie T. SmyczyńskiegoT. Smyczyński, (w:) Związki partnerskie, s. 94., że art. 18 nie zabrania ustawodawcy przetwarzać nazwy, lecz nakazuje zachować szczególny status prawny oraz istotne cechy związku. Adaptacja ogólnej reguły zawsze budzi wątpliwości, ponieważ konstytucyjne „małżeństwo” niesie w sobie treść określoną w ustawach i tej treści powinna służyć jego nazwa. Nie można zgodzić się z zapatrywaniem, że liczy się treść, ponieważ forma (procedura) wyraża także zasadę równości wobec prawa. Z drugiej strony przepis ustawy podlega tym samym regułom, tzn. wymaga interpretacji.

Przypadkiem, dla którego nie można znaleźć normy w art. 18, jest zderzenie się prawa polskiego nieznającego związków partnerskich z prawem obcym, które ma takie regulacje. Podniesiono to jako zarzut-ostrzeżenie w artykule Instytucjonalizacja związkówE. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja, s. 39.

Według oceny M. PilichaM. Pilich, Związki quasi-małżeńskie w polskim prawie prywatnym międzynarodowym, PiP 2011, z. 2, s. 84 i n. odnośnie do zbliżania się unormowania tzw. związków partnerskich do rozwiązań regulujących sprawy małżeńskie kolizja między prawem obcym i rodzimym zależy od tego, jak bardzo dana instytucja podważa wyjątkowy status tradycyjnego małżeństwa, przy czym większą uwagę przywiązuje do unormowań kwestii osobistych niż majątkowych, które aksjologicznie są bardziej obojętne. To jednak nie musi oznaczać, że żadne skutki związków quasi-małżeńskich – nawet konstrukcyjnie bardzo zbliżonych do typowego małżeństwa – nie mogą być per se akceptowane. Możliwe do wyobrażenia byłoby zastosowanie norm merytorycznych, które dotyczą spraw czysto majątkowych, gdyż ta sfera stosunków bywa postrzegana jako aksjologicznie bardziej „obojętna” niż stosunki o charakterze osobistymOdmiennie wyrok SN, IV CSK 301/07, przypis 22.. Również z tym  poglądem nie można się utożsamiać. Sprawy majątkowe są dostatecznie uregulowane w Kodeksie cywilnym, w różnej konfiguracji: spółki cywilnej, spółki kapitałowej, bezpodstawnego wzbogacenia, czynności negotiorum gestor, pełnomocnictwa itd.

Wobec zgłaszanych żądań regulacji prawnej związków niebędących małżeństwem wyłania się pytanie o dopuszczalność uchwalenia ustawy regulującej „wspólne pożycie”, obejmujące całość stosunków osobistych i majątkowych. Według mojej oceny taka regulacja byłaby niezgodna z art. 18 Konstytucji.

Padają argumenty, że struktura małżeństwa podlegała zmianom w przeszłości, a poza tym nie znamy dobrze okresu prehistorycznego. Przekonująca odpowiedź odwołuje się do godności człowieka jako dobra powszechnego właściwego całej rodzinie ludzkiej, obiektywnego i poznawalnego rozumem. Ocena dokonana sine ira et studio dostrzega korzystną przemianę stosunków społecznych w stosunku do poznanych okresów prehistorycznych, inspirowaną lub wprowadzaną przez chrześcijaństwoPrzede wszystkim uznanie godności kobiety i dziecka. Państwo ma obowiązek regulować życie społeczne zgodnie z oczekiwaniami narodu, ale, jak już stwierdzono, nie jest ono instytucją zapewniającą przyjemności jednej grupie, lecz powinno postępować w zgodzie z naturą rzeczy. Gdyby komukolwiek argumenty na rzecz małżeństwa monogamicznego wydawały się niewystarczające, to jednak musi przyznać, że tak absurdalnej konstrukcji jak małżeństwo osób tej samej płci rodzaj ludzki nie zanotował nawet w najgorszych okresach systemowego przeinaczania słów w czasach współczesnychV. Kemperer, Notatki filologa, LTI, Aletheia.. Nie przekonuje wskazywanie często obserwowanego zjawiska prób kopulacji osobników tej samej płci w świecie zwierzęcym, stanowiące w istocie dowód zasadniczej różnicy między człowiekiem zdolnym i do życia duchowego, i osądu moralnego, a przedstawicielami gatunków zwierząt.

Krytyka art. 18 obejmuje również nieskuteczność środków ze względu na cel, którym jest zwiększenie dzietności. W tym wypadku poziom normowania ma również znaczenie. Na poziomie konstytucyjnym brak definicji ustawowej rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa, dlatego należy uznać autonomię wszystkich (czterech) kategorii wymienionych w dyspozycji art. 18 oddzielonych przecinkami.

Rodzina

Wśród omawianych czterech kategorii podmiotów objętych art. 18 rodzina jest pojęciem łączącym trwałość (znaczenie rodów na wielu płaszczyznach życia społecznego) ze zmiennością (zjawiskiem pulsowania rodziny), co uwidacznia się po zawarciu związku małżeńskiego. W typowym przebiegu zdarzeń w małżeństwie pojawia się ciąża, czyli przekazanie życia przez oboje rodziców nowej istocie ludzkiej, a zatem utworzenie się już rodziny w pełnym kształcieBrak definicji rodziny dopuszcza swobodę terminologiczną; w tych ramach wolno wyrazić zapatrywanie, że małżeństwo bezdzietne jest rodziną, co nie ma jednak znaczenia w interpretacji art. 18, ponieważ oboje tworzą małżeństwo, samoistnie podlegające ochronie i opiece. . Sytuacja rodziny zmienia się socjologicznie i psychologicznie wraz z urodzeniem każdego dziecka; po połogu kończy się okres wymieniany jako macierzyństwo, rodzina funkcjonuje w trybie „zwykłym”, lecz w zmienionej postaci: małżonkowie nie tracą szczególnego statusu małżeństwa, lecz przechodząc przez etap macierzyństwa, uzyskują przymiot rodzicielstwa, oddzielnie uprzywilejowany.

W języku prawniczym oraz potocznym zadomowiło się słowo konkubinat, oznaczające dosłownie „sypiających ze sobą”. Ustawodawca zwykły związki takie obejmuje pojęciem „wspólne pożycie”, zaczerpniętym z art. 23 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, mówiącego o prawach i obowiązkach małżonków. Tego rodzaju związek, od chwili zmiany art. 8 Prawa lokalowego z 1974 r. ustawą z 3 grudnia 1982 r.Dz.U. z 1982 r. nr 37, poz. 244., funkcjonujący z dodanym błędnie przymiotnikiem „małżeńskie”, a od 10 lipca 2001 r. ograniczony tylko przysłówkiem „faktycznie”, tłumaczony jest w znaczeniu ustabilizowanych, a nie przygodnych, kontaktów kobiety i mężczyznyTak interpretował je SN w uchwałach III CZP 99/09 i III CZP 26/02, odwołującej się do uchwały składu siedmiu sędziów – zasada prawna – z 13 maja 1992 r., III CZP 27/92, OSNC 1992, nr 10, poz. 171. , obejmujących również sferę cielesną, czyli związek naśladujący małżeństwo.

Zbliżanie skutków prawnych konkubinatu i małżeństwa trwające co najmniej od 1974 r. (art. 8 Prawa lokalowego 1974 r.) i regulacja prawna skutków faktycznego wspólnego pożycia (w odróżnieniu od prawnego, scil. małżeńskiego) ograniczonego do uprawnień lokalowych miały ukrócić zjawisko przejmowania lokali (przeważnie państwowych) po zmarłym najemcy przez „bliskie” mu osoby, możliwe wobec zbyt ogólnej formuły art. 691 Kodeksu cywilnego z 1964 r. Był to błąd legislacyjny zagrażający interesom własności sektora społecznego (zasobów państwowych i spółdzielczych). Trzeba jednak zauważyć, że w niektórych wypadkach niekonsekwencja ustawodawcy polegająca na zrównywaniu prawnego statusu małżeństwa oraz związków nieformalnych miała uzasadnienie aksjologiczne: z takich związków rodziły się lub mogły się urodzić dzieci, a to przy rozstrzyganiu o prawie do lokalu miało istotne znaczenie. W późniejszych latach zjawisko zrównywania pozostających we wspólnym faktycznym pożyciu i małżeństwa rozrosło się ogromnie. Ustawodawca zwykły, przyznając preferencje lub przywileje, przeważnie upraszcza kryteria, bądź zaliczając osoby pozostające we „wspólnym pożyciu” do grupy beneficjentów, bądź nawet określając je rzeczownikiem „rodzina” bez istnienia przesłanki rodzicielstwaWedług art. 6 pkt 14 ustawy z 2 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz.U. z 2009 r. nr 175, poz. 1362 ze zm.) osoby pozostające w faktycznym związku, a także spokrewnione, objęte są definicją rodziny, jeżeli wspólnie zamieszkują i gospodarują..

Praktyka legislacyjna również po wejściu w życie art. 18 Konstytucji 1997 r., oportunistycznie wykorzystuje brak przepisu zawierającego definicję rodziny, obniżając tym samym rangę ustrojową małżeństwa. Jest to zjawisko niepożądane, jak każde naruszenie Konstytucji, a poza tym wprowadzające nieład w rozdzielaniu preferencji i beneficjów. Jeżeli przyjąć interpretację rozszerzającą pojęcie rodziny ze względu na urodzenie dziecka w konkubinacie, to rozdzielanie świadczeń rodzinnych lub innych przywilejów według kryterium „wspólnego pożycia” bez względu na dzietność nie ma uzasadnienia aksjologicznego ani normatywnego.

Rodzicielstwo

Ograniczenie macierzyństwa do ciąży, porodu i połogu wymaga interpretacji ostatniego dobra podlegającego ochronie według art. 18, tj. rodzicielstwa jako sumy stosunków przede wszystkim osobistych, ale też majątkowych między dzieckiem a każdym z rodziców lub łącznie z obojgiem, czyli z życiem rodzinnym. W tej materii nie można pominąć wykładni Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.; Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 ze zm.). Artykuł 8 Konwencji gwarantuje m.in. prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego. Prawo to obejmuje m.in. prawo do tożsamości i osobistego rozwoju oraz prawo do nawiązywania i rozwijania więzi z innymi ludźmi oraz światem zewnętrznym (wyrok z 21 września 2004 r. pkt 56, nr skargi 44787/98, P. G. i J. H. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, LexPolonica, nr 398925).

Obszerna i ważna wypowiedź Trybunału Konstytucyjnego odnośnie do rodzicielstwa znajduje się w wyroku z 16 lipca 2007 r., sygn.  Sk 61/06, w którego uzasadnieniu Trybunał zwrócił uwagę na związek między ochroną rodziny a gwarantowanym konstytucyjnie prawem rodziców do wychowania dzieci zgodnie ze swymi przekonaniami (art. 48 Konstytucji) i stwierdził, że: „Prawo do ochrony prawnej życia rodzinnego obejmuje ochronę praw rodziców jako osób odpowiedzialnych za wychowanie swoich dzieci”, przy szczególnym uwzględnieniu dobra dziecka jako wartości o podstawowym znaczeniu konstytucyjnym. Trzeba również podkreślić ważne i ciągle aktualne stwierdzenie Trybunału Konstytucyjnego, że „prawna ochrona życia rodzinnego powinna stwarzać optymalne warunki dla rozwoju dziecka pod pieczą rodziców”Państwo prawa nie może być głuche na głos opinii publicznej wyrażany w częstych publikacjach zawierających zarzut pochopnego odbierania dzieci pod zarzutem dysfunkcyjności rodziny naturalnej. Sprawy te wymagają zawsze starannej analizy i wyczerpującej odpowiedzi. .

W ocenie Trybunału Konstytucyjnego z Konstytucji można wyprowadzić prawo do ochrony rodzicielstwaWidoczna jest analogia między ochroną małżeństwa interpretowaną jako jego trwałość i ochroną rodzicielstwa., które przysługuje rodzicom bez względu na pierwszą kategorię, tj. małżeństwo wymienione w art. 18. Prawo to przysługuje nie tylko rodzicom pozostającym w małżeństwie, ale także rodzicom dzieci pozamałżeńskich.

Właściwe pojmowanie godności człowieka jako podstawy wszystkich innych praw i odrębność ontologiczna dziecka nie dopuszczają różnicowania poziomu ochrony rodzicielstwa ze względu na brak statusu małżeńskiego jego rodziców. Prawidłowa struktura rodzinna jest wprawdzie stanem optymalnym dla dziecka i szansy jego rozwoju, ale nie wpływa na prawo do rodzicielstwa.

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podkreślił jeszcze następujące kwestie:

• Pierwszym warunkiem zapewnienia prawnej ochrony rodzicielstwa jest ustalenie faktu rodzicielstwa zgodnie ze stanem rzeczywistym. Prawo to częściowo pokrywa się z prawem dziecka do ustalenia jego pochodzenia biologicznego. Natomiast filiacja jest niezależna od zagadnienia władzy rodzicielskiej i praw rodziców; prawo do ustalenia rodzicielstwa wpisuje się w szerszy kontekst prawa do ochrony życia rodzinnego i zakłada ochronę całej rodziny oraz dobra wszystkich jej członków. Ostatnie wskazanie łączy problematykę art. 18 Konstytucji z instytucjami prawa rodzinnego.
• Reasumując, należy uznać integralny charakter art. 18, koncentrującego się na rodzinie i jej ochronie jako warunku ładu i dobrostanu Rzeczypospolitej PolskiejDzieci przychodzące na świat w rodzinie są poddawane nie tylko edukacji, ale także szeroko pojętemu wychowaniu społecznemu przez obserwację i naśladownictwo. Są świadkami zachowań zmierzających do zgodnego współżycia, kształtowania światopoglądu, podejmowania decyzji ekonomicznych i politycznych w skali mikro. Wszystko to w zasadzie odbywa się kosztem i staraniami rodziców i stanowi przede wszystkim ich zasługę..

Funkcja wykluczająca art. 18 Konstytucji

Sedno sporu o treść art. 18 tkwi obecnie w odpowiedzi na pytanie, czy przepis ten wyklucza instytucjonalizację pozamałżeńskich związków z komponentą osobistą, tj. więzią cielesną. Opinia BSiA Sądu Najwyższego przygotowana do druku nr 4418 Sejmu VI kadencjiTekst w formacie pdf na stronie http://www.sn.pl/osadzienajwyzszym/SitePages/Organizacja.aspx?e=Org_ BSiASN nie była pierwszą opinią negatywną w stosunku do projektów instytucjonalizacji związków. Obszernie umotywowana, zaopatrzona w spis źródeł, nienaganna w sformułowaniach, stanowi przykład rzetelnej ekspertyzy. Wskazuje ścisły związek opinii z dogmatyką prawa i nie ukrywa konieczności dokonywania sądów aksjologicznych. Spotkała się jednak z ostrą krytyką wyrażoną w dwukrotnym przypisaniu autorom przymiotu „surrealistycznej pomysłowości logicznej”. Jeszcze surowiej zostali potraktowani Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego i Minister Sprawiedliwości; pierwszy za tytuł pisma kierowanego do Marszałka Sejmu, drugi za określenie owego pisma w Sejmie mianem „opinii”, co według zapatrywania autorów było autokompromitacją albo nadużyciem. Trudno zrozumieć ten zarzut, ponieważ w art. 1 ust. 3 ustawy o Sądzie Najwyższym napisano, że Sąd Najwyższy jest organem władzy sądowniczej, powołanym do opiniowania projektów ustaw itd.

Opinia z 10 maja 2012 r., nr I-0121-123- 124/12, wykazała zrozumienie powagi instytucji małżeństwa i była zbieżna z wykładnią art. 18 dokonaną w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 6 grudnia 2013 r. w sprawie sygn. I CSK 146/13. Sąd Najwyższy wskazał w nim, że regulowanie prawa rodzinnego, a więc i prawa małżeńskiego, jest wyłączną kompetencją narodowych prawodawców i ich sądów. Prawo polskie zarówno w Konstytucji (art. 18), jak i w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym (art. 1 § 1 k.r.o.) uznaje małżeństwo za związek kobiety i mężczyzny. Według oceny prawnej Sądu Najwyższego z art. 18 wynika definicja legalna małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny, dlatego BSiA sugerowało, aby nie nadawać biegu poselskiemu projektowi.

Opinia Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego z 4 sierpnia 2011 r., BSA I-021-135/11 o poselskim projekcie ustawy o umowie związku partnerskiego (druk Sejmu RP VI kadencji nr 4418) sugerowała, aby nie nadawać biegu projektowi ustawy o umowie związku partnerskiego. Spotkało się to z poważnym zarzutem „nadużycia albo autokompromitacji”, ponieważ zdaniem obojga autorów „w ustawie z 23 XI 2002 o SN nie przewiduje się dla Sądu Najwyższego takiego działania w postaci «uwag» czy «wydawania opinii»”. Zamiast odpowiedzi wystarczy przytoczyć art. 1 ust. 3 tej ustawy:

„Art. 1. Sąd Najwyższy jest organem władzy sądowniczej, powołanym do: (...) 3) opiniowania projektów ustaw i innych aktów normatywnych, na podstawie których orzekają i funkcjonują sądy, a także innych ustaw w zakresie, w którym uzna to za celowe”.

Dla naszych rozważań istotna jest część opinii dotycząca zakresu związania ustawodawcy, w szczególności istnienia zakazu „zbliżania się” regulacji innych związków do małżeństwa. Przypomnijmy więc to, co wydaje się pewne na podstawie interpretacji językowo-logicznej oraz historycznej i systemowej:

• Artykuł 18 ze względu na usytuowanie w rozdziale I okazuje szacunek społeczeństwu wypełniającemu stronę podmiotową Rzeczypospolitej. Jest to Naród zróżnicowany ideowo według swego stosunku do najważniejszych pytań myślącego człowieka. Najważniejszą i podstawową komórką tego społeczeństwa – Narodu jest rodzina, pochodząca od małżeństwa.
• Małżeństwo zostało zdefiniowane zwrotem zawierającym przyimek „jako” oraz rzeczowniki. Nie wykazanoE. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja. innej funkcji logicznej takiego sformułowania, natomiast istniała przyczyna zdefiniowania małżeństwa jako związku „kobiety i mężczyzny”, ponieważ wykreślenie homoseksualizmu z listy schorzeń przez Amerykańskie Towarzystwo Psychiatryczne otworzyło drogę do ekspansji zorganizowanych środowisk współdziałających z politykami, żądających uznania skłonności homoseksualnych za jeden z kilkuWykorzystywanie lub organizowanie manifestacji homoseksualistów przez aktywnych polityków może świadczyć o większej empatii wobec osób dotkniętych tym zaburzeniem emocjonalności, ale również o zwyczajnym zabieganiu o głosy wyborców.  wariantów tożsamości płciowej. Propagowany przez te środowiska wariant homoseksualizmu akceptowanegoAkceptowanego przez siebie, w odróżnieniu od osób nieakceptujących swoich skłonności, pragnących się od nich uwolnić. oraz stygmatyzowanie osób uznających, że jest to zaburzenie w sferze uczuciowości, zniosły dialog, a być może również badania zmierzające do wyjaśnienia genezy i etiologii zjawiska istniejącego od dawna, jeśli nie od zawsze. W rezultacie nie ma źródeł informacji pozwalających wnioskować odnośnie do homoseksualizmu i wiarygodnego ustalenia, czy osoby z takimi skłonnościami są w stanie nad nimi panować, a ta okoliczność ma wpływ na stosunki społeczne. Rodzice nieakceptujący ewentualności homoseksualizmu u swoich dzieci, uważający te praktyki za poważne nieuporządkowanie, wobec nadużywania epitetu homofobii odnoszą wrażenie, że prawo do wychowania dzieci w uznawanym przez nich systemie wartości jest naruszane. Brak rzetelnej i dostępnej wiedzy o etiologii zjawiska rodzi nieufność i – być może – uprzedzenia, ze względu na obawy, że manifestowanie obscenicznych obrazów i gestów może zakłócić oddziaływanie wychowawcze rodziców. W rękach działaczy LGBT oraz ich mentorów, a przede wszystkim organów władzy publicznej, będących adresatem normy programowej z art. 18 Konstytucji, znajdują się środki, aby uspokoić tę większą część opinii publicznej i nie „podgrzewać” sporów.
• W publicznej dyskusji nad projektami instytucjonalizacji związków osobistych znawcy prawa konstytucyjnego zwracają uwagę na potrzebę uwzględnienia art. 71 ust. 1 Konstytucji: „Państwo w swojej polityce społecznej i gospodarczej uwzględnia dobro rodziny”, uzupełniającego art. 18 i postanowienie art. 48 określające prawa rodziców w procesie wychowania oraz art. 53 ust. 3, który dotyczy tych praw w ich związku z wychowaniem moralnym i religijnymNie można lekceważyć prawa i obowiązku rodziców przeciwdziałania demoralizacji ich dzieci. Zachowanie pokoju społecznego jako dobra wymagałoby raczej trzymania się zasady „nie mów, nie pytaj”, mimo rezygnacji z niej gdzie indziej z pobudek nieznanych.. Nie można zapominać, że w skład prawa rodziców do wychowania i obowiązku opieki wchodzi również ochrona przed demoralizacją, a państwo ma obowiązek ją zapewnić zgodnie z art. 18, należącym do zespołu przepisów programowych KonstytucjiP. Winczorek, Małżeństwo poza sporem, „Rzeczpospolita” z 17 lipca 2011 r., nakładających na organy władzy publicznej obowiązki względem obywateli. 

Instytucjonalizacja związków

W piśmiennictwie można spotkać wypowiedziE. Łętowska, J. Woleński, Instytucjonalizacja, s. 22., że art. 18 Konstytucji, określający explicite małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, nie wyklucza małżeństw o innej podmiotowości i strukturze. Autorzy powołują się na konstrukcję „małżeństwa w ogólności”, którego struktura podmiotowa jest obojętna, i oznajmiają, że art. 18 Konstytucji dotyczy podkategorii małżeństwa. Nie przekonują jednak, że podział pojęcia małżeństwa na dwie kategorie jest czymś więcej niż hipotezą umożliwiającą oparcie na niej dalszych twierdzeń o istnieniu małżeństw takiej albo innej kategorii. Nie wskazują, jakie doświadczenie uzasadnia istnienie tego podziału, czym homoseksualizm różni się od innych zaburzeń uczuciowości i jakie racje przemawiają za reinterpretacją konstytucji państwa, a przede wszystkim za odrzuceniem doświadczenia (od początku ludzkości) przekonującego, że prokreacyjny cel małżeństwa spełnia się tylko w związku kobiety i mężczyzny istniejącym „od zawsze”, tj. od około dwustu tysięcy lat.

Przeciw funkcji art. 18. wykluczającej instytucjonalizację, tzn. tworzenie instytucji prawnych dla związków osobistych niebędących małżeństwem, poza wykładnią językową sprzeciwiającą się wykładni logicznej i systemowej znajduje się argument prawa wyboru, umocowanego w godności człowieka i stanowiącego emanację prawa do prywatności, precyzyjnie ograniczonego do „samego faktu” instytucjonalizacji relacji z inną osobą, z pozostawieniem na uboczu praw i obowiązków tworzących status małżeńskiTamże, s. 15–41.. Z tak ogólnym ujęciem nie można się zgodzić bez zastrzeżeń. Prawo wyboru dorosłego człowieka immanentnie łączy się z przedmiotem wyboru. Autorzy doskonale zdają sobie z tego sprawę, oddzielając elementy faktualne od normatywnych. Prawo nieskonkretyzowanego wyboru może być hasłem podczas manifestacji, jednak w omawianym fragmencie dyskursu chodzi o wybór relacji osoby A z inną osobą, np. B. Dopóki te relacje pozostają w sferze prywatności, a może nawet intymności, państwo nie może w nie ingerować (zakładamy, że kontakty nie naruszają normy prawa karnego), jednak argumentacja przeciwna funkcji wykluczającej zakłada, że prawo wyboru ma się wypełnić przez uchwalenie ustawy, a to zmienia postać rzeczy. Ustawodawca musi rozważyć, czy oczekiwania zainteresowanych mają dostateczną wagę społeczną, czy nie sprzeciwiają się normom wyższego rzędu, czy są konieczne i proporcjonalne, czy nie naruszą utrwalonych wartości Narodu, który ustanowił Konstytucję, jakie będą konsekwencje społeczne takiej albo innej decyzji itd. Przesłanki decyzji parlamentu są zróżnicowane w odniesieniu do związków homoseksualnych i heteroseksualnych, ponieważ w odmienny sposób realizuje się ich obowiązek solidarnego współdziałania w ramach wspólnoty narodowej. Działanie parlamentu oraz decyzje władzy wykonawczej planującej budżet państwa muszą uwzględniać priorytety konstytucyjne, w tym bogatą treść art. 18. Niedopuszczalną postawą byłoby pomijanie pozytywnej treści przepisu pod pozorem, że brak w nim wyłączania.

Owszem, małżeństwo ewoluowało w historii, niemniej długi okres pozwolił na wzbogacenie tego związku o sumę doświadczeń, natomiast posługiwanie się terminem związku „partnerskiego” nie uwzględnia ubóstwa treści w odniesieniu do jego funkcjonowania, które ujawni się dopiero w praktyce. W piśmiennictwie zwrócono uwagę, że przymiotnik ten jest bliższy treścią statusowi małżeństwa kobiety i mężczyzny różnych co do tożsamości, a równych w prawach i obowiązkach. W związkach tych deklarowanym w badaniach motywem wyboru kohabitacji zamiast małżeństwa jest uniknięcie rozliczeń w razie jego rozpadu. Tylko lekceważenie rzeczywistości pozwala mniemać, że instytucja tych związków okaże się lepsza. Doświadczenie życiowe wyraźnie poucza, komu w razie podziału pozostaje „w dorobku” usprawiedliwione poczucie krzywdy. Niemal zawsze stroną poszkodowaną jest kobieta, zwłaszcza jeżeli sprawuje pieczę nad dzieckiem lub dziećmi. Paradoksalnie, dzielność PolekOcenę tę opieram na analizie raportu: Czy Polska powinna ratyfikować Konwencję Rady Europy o zapobieganiu i przeciwdziałaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej?, pod red. J. Banasiuk, wyd. Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris, Warszawa 2014. i troskliwość o dzieci powiększa tylko obiektywną szkodę osobistą wynikającą z zaangażowania się wcześniej w niedojrzały związek.

• Reasumując dotychczasowe uwagi, w art. 18 znajduję stanowcze potwierdzenie wyjątkowości i wyłączności małżeństwa będącego związkiem dwojga oraz nałożony na wszelkie władze Rzeczypospolitej Polskiej obowiązek ochrony (przed zagrożeniem zewnętrznym) i opieki w razie dysfunkcji – bez względu na jej przyczyny.
• Wybór i stosowanie środków ochrony i opieki należy do prawodawcy. W normie wyrażonej w art. 18 Konstytucji nie ma podstawy do upatrywania preferencji zakładającej istnienie podmiotu równouprawnionego, małżeństwo bowiem, mimo powszechności, jest nadal, a może coraz bardziej, związkiem unikatowym niedopuszczającym „kopii” gorszej jakości.
• Wyżej już stwierdzono, że ochrona małżeństwa obejmuje również zakaz normatywnego tworzenia związków o cechach małżeństwa, a pozytywne działanie władzy publicznej powinno polegać na promocji trwałości i dzietności małżeństw. Trwanie i rozwój rodzaju ludzkiego poprzez rodzinę opartą na trwałym małżeństwie stanowi dostateczny argument uzasadniający twierdzenie o doskonałości życia w harmonii z naturą, bez której (harmonii) rodzaj ludzki musiałby wyginąć. W tym znajduje się uzasadnienie odmowy tworzenia związków epoki „przesytu wrażeń” i konsekwentnego wspierania małżeństwa, rodziny oraz rodzicielstwa, w których to strukturach mieści się również szczęśliwe macierzyństwo, dające nieporównywalną z niczym radość małżonkom-rodzicom.