J ednym z podstawowych zadań, jakie Konstytucja nakłada na państwo, jest „zapewnienie wolności i praw człowieka i obywatela” (art. 5 Konstytucji)We wstępie do Konstytucji powiedziano, że jednym z jej celów jest zagwarantowanie praw obywatelskich.. Realizacja tego zadania jest obowiązkiem wszystkich organów władzy publicznej. Każdy z nich realizuje je we właściwych dla niego formach działania: organy władzy ustawodawczej przez stanowienie prawa odpowiedniej treści, organy władzy wykonawczej i sądowniczej – przez poprawne stosowanie tego prawa. Zapewnienie wolności i praw, o którym mowa w art. 5 Konstytucji, oznacza w szczególności stworzenie mechanizmów ich ochrony, która może polegać na zapobieganiu naruszeniom (ochrona prewencyjna) lub na usunięciu skutków dokonanego naruszenia (ochrona represyjna).

W przepisach Konstytucji, zwłaszcza w jej rozdziałach I i II, unormowano obszerny zestaw wolności i praw podmiotowych. Jednym z konstytucyjnych praw podmiotowych jest własność. Artykuł 64 ust. 1, zamieszczony w rozdziale II Konstytucji jako pierwszy przepis w podrozdziale obejmującym przepisy dotyczące wolności i praw ekonomicznych, socjalnych i kulturalnych, normuje przysługujące każdemu prawo do własności i do innych praw majątkowych. Prawa te podlegają równej dla wszystkich ochronie prawnej (art. 64 ust. 2, będący zbędnym uszczegółowieniem wyrażonej w art. 32 ust. 1 zdanie 2 Konstytucji ogólnej zasady równego traktowania przez władze publiczne). Artykuł 64 ust. 3 Konstytucji dopuszcza ograniczenia własności, ale jedynie w drodze ustawy i w zakresie nienaruszającym istoty tego prawa. Ograniczenia te są dopuszczalne jedynie wtedy, gdy są konieczne dla ochrony wartości wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ochrony własności dotyczy także zamieszczony w rozdziale I Konstytucji art. 21 – tu ochrona własności zaliczona została do podstawowych zasad ustrojowych.

W końcowej części rozdziału II Konstytucji umieszczone zostały przepisy określające środki służące ochronie wolności i praw. Wśród nich istotne znaczenie ma ochrona realizowana w postępowaniu przed sądem jako organem sprawującym wymiar sprawiedliwości, czyli na drodze sądowej. Problematyka tego środka ochrony prawnej jest uregulowana  w dwóch przepisach konstytucyjnych. Artykuł 77 ust. 2 ustanawia zakaz zamykania drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub prawW artykule tym mowa o wolnościach i prawach, bez sprecyzowania, czy chodzi o wolności i prawa określone tylko w Konstytucji (jak w art. 79), czy także w innych aktach normatywnych (jak w art. 208 ust. 1). W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego przyjęto pierwszą interpretację, co wszakże nie wydaje się uzasadnione.. Założeniem tego przepisu jest więc obowiązywanie normy, zgodnie z którą w razie naruszenia wolności lub prawa droga sądowa jest otwarta. W przepisie mowa o zakazie wyrażonym w ustawie, ale oczywiście tym bardziej niedopuszczalne jest zamknięcie drogi sądowej dokonane pozaustawowo. Drugim przepisem dotyczącym tego środka ochrony jest art. 45 Konstytucji. Mowa w nim o przysługującym każdemu prawie do rozpatrzenia jego sprawy przez sądWzorem dla tego przepisu był art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r., ale art. 45 polskiej Konstytucji ujmuje dostęp do sądu szerzej, bo nie ogranicza go tylko do spraw cywilnych i karnych. Inna rzecz, że umiejscowienie art. 45 w grupie przepisów dotyczących odpowiedzialności karnej (art. 42–46) może błędnie sugerować, że i ten przepis dotyczy tylko spraw karnych.. Prawo to obejmuje również przysługujące każdej osobie uprawnienie do uczestniczenia w postępowaniu sądowym prowadzonym w każdej sprawie dotyczącej praw lub obowiązków tej osoby – niezależnie od tego, z czyjej inicjatywy postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte. Artykuł 45 ust. 1 nie tylko gwarantuje dostęp do sąduTaką nazwą prawo unormowane w art. 45 zostało oznaczone w art. 233 ust. 1 Konstytucji. Wbrew temu w doktrynie rozpowszechniona jest – chyba mniej trafna – nazwa „prawo do sądu”., ale także określa warunki, którym powinien odpowiadać organ rozpatrujący sprawę (użycie nazwy „sąd” nie jest tu rozstrzygające) oraz prowadzone przez ten organ postępowanie. W ust. 2 przewidziano możliwość odstąpienia od jednego z tych warunków, mianowicie – jawnościArt. 45 ust. 2 stanowi moim zdaniem przepis szczególny w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłączający jego stosowanie co do innych ustanowionych w art. 45 ust. 1 wymagań. . Uzasadnia to tezę, że do innych warunków określonych w art. 45 ust. 1 nie ma zastosowania art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W świetle wymienionych przepisów Konstytucji uzasadnione jest przekonanie, że każde naruszenie własności uzasadnia jej ochronę, która może być skutecznie realizowana na drodze sądowej. Jednakże przyjrzenie się obowiązującej regulacji ustawowej podważa to przekonanie.

Celem niniejszego szkicu jest zwrócenie uwagi na sytuację, w której właściciel, mimo naruszenia przysługującego mu prawa, jest pozbawiony możliwości domagania się ochrony. Chodzi o sytuację, w której mimo braku zgody, a nawet wbrew woli właściciela, na należącej do niego nieruchomości prowadzone są roboty budowlane. Charakterystyczne, że w przepisach dotyczących prowadzenia takich robót ograniczenie ochrony własności na drodze sądowej nie jest wypowiedziane expressis verbis, ale wynika z utrwalonej praktyki organów stosujących prawo, aprobowanej – niestety – przez sądy administracyjne.

Wykonywanie robót budowlanych podlega reglamentacji administracyjnoprawnej, przewidzianej w pierwszym rzędzie w przepisach prawa budowlanego. Zasadniczym źródłem tego prawa jest oznaczona takim właśnie tytułem, wielokrotnie nowelizowana ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.Dz.U. z 2013 r. poz. 1409. Głównym przejawem reglamentacji jest to, że wykonywanie robót budowlanych dopuszczalne jest po wydaniu pozwolenia na budowę w postaci ostatecznej decyzji właściwego organu administracji (art. 3 pkt 12 i art. 28 ust. 1 pr. bud.). Decyzja o pozwoleniu na budowę jest wydawana w postępowaniu wszczętym na wniosek i prowadzonym w trybie określonym w k.p.a., z modyfikacjami wynikającymi z przepisów prawa budowlanego. Stronami tego postępowania są: inwestor (wnioskodawca) oraz właściciele, użytkownicy wieczyści i zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu budowlanego stanowiącego przedmiot zamierzonych robót.

Roboty budowlane, których wykonywanie nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, ale jest uwarunkowane dokonaniem zgłoszenia budowy, są wyliczone w art. 30 ust. 1 pr. bud., który odsyła do art. 29 pr. bud. Chodzi tu o roboty budowlane „mniej istotne” niż te, które wymagają pozwolenia na budowę. Warunki, jakim musi odpowiadać zgłoszenie budowy, określa art. 30 ust. 2–4 pr. bud. Jest zrozumiałe, że są to warunki znacznie łagodniejsze od tych, których wymaga wniosek o pozwolenie na budowę. Zgłoszenie budowy powinno być dokonane przed rozpoczęciem robót, roboty zaś mogą być rozpoczęte, jeżeli w terminie 30 dni od zgłoszenia budowy właściwy organ nie wniósł sprzeciwuNie jest jasne, czy o zachowaniu tego terminu decyduje data wydania decyzji, data jej wysłania do zgłaszającego czy data jej doręczenia zgłaszającemu. . Sprzeciw ma postać decyzji administracyjnej (art. 30 ust. 5 zdanie 2 pr. bud.). Decyzja ta zgodnie z przepisami k.p.a. podlega kontroli instancyjnej, a także może być zaskarżona do sądu administracyjnego.

W świetle tej regulacji prowadzenie robót budowlanych wymagających zgłoszenia budowy jest dopuszczalne po zrealizowaniu dwóch przesłanek, z których pierwsza ma charakter pozytywny – dokonanie zgłoszenia budowy właściwemu organowi, a druga negatywny – brak sprzeciwu tego organuJako przesłankę negatywną traktować można też upływ terminu 2 lat od określonego w zgłoszeniu terminu rozpoczęcia robót.. W ciągu 30 dni od wniesienia zgłoszenia właściwy organ obowiązany jest przeprowadzić postępowanie mające na celu ustalenie, czy w sprawie zachodzą okoliczności uzasadniające wniesienie sprzeciwu. Okoliczności te zostały opisane w art. 30 ust. 6 pr. bud. Zgodnie z przyjętą w praktyce interpretacją tego przepisu żadne inne – niewymienione w nim – okoliczności nie uzasadniają wniesienia sprzeciwu. Brak sprzeciwu wywołuje taki skutek, jaki co do robót wymagających pozwolenia wywołuje ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. Stanowisko organu właściwego do przyjęcia i skontrolowania prawidłowości zgłoszenia nie znajduje jednak wyrazu w postaci wydanej przezeń decyzji, organ ten nie ma także obowiązku zawiadomienia zgłaszającego o braku sprzeciwu.

Powszechnie przyjmuje się, że uregulowanie przewidziane w art. 30 pr. bud. wyłącza stosowanie przepisów k.p.a.Zob. np. Zgłoszenie robót budowlanych w świetle orzecznictwa sądowoadministracyjnego, opr. Biuro Orzecznictwa NSA, Warszawa 2013, s. 7 i n.; A. Gliniecki, (w:) Prawo budowlane. Komentarz, red. A. Gliniecki, Warszawa 2012, s. 250 (z powołaniem orzecznictwa oraz referatu E. Mzyka, przedstawionego podczas konferencji sędziów NSA 22–24 października 2001 r. w Popowie). Stanowisko to komentator ocenia krytycznie i postuluje jego zmianę (s. 267 i n.). W doktrynie reprezentowany jest odmienny pogląd, zob. np. E. Frankiewicz, M. Szewczyk, Skutki prawne zgłoszenia robót budowlanych, zawiadomienia o zakończeniu budowy i zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, „Samorząd Terytorialny” 2005, z. 4, s. 51 i n.; B. Majchrzak, Procedura zgłoszenia robót budowlanych, Warszawa 2008, s. 92 i n.; A. Ostrowska, Pozwolenie na budowę, Warszawa 2009, s. 69; J. Desoulavy-Śliwiński, (w:) Prawo budowlane. Komentarz, red. Z. Niewiadomski, Warszawa 2013, s. 384. Najbardziej gruntowne uzasadnienie tego poglądu podaje W. Jakimowicz, Wolność zabudowy w prawie administracyjnym, Warszawa 2012, s. 228–233. , a organ, do którego wpłynęło zgłoszenie, podejmuje tylko czynności przewidziane w przepisach prawa budowlanegoPostępowanie to bywa nazywane „postępowaniem gabinetowym”.. Interpretacja ta ma istotne konsekwencje praktyczne. Polegają one na tym, że badając zgłoszenie budowy, organ nie ma obowiązku przestrzegania nawet podstawowych zasad postępowania, wyrażonych w art. 7–12 k.p.a. Wyłączenie stosowania k.p.a. powoduje też, że osoba, której prawa podmiotowe lub interesy mogą być naruszone przez objęte zgłoszeniem roboty budowlane, czyli osoba spełniająca warunki określone w art. 28 k.p.a., nie może uczestniczyć w postępowaniu wszczętym wskutek wniesienia zgłoszenia budowyTak M. Laskowska, Instytucja zgłoszenia robót budowlanych w ustawie – Prawo budowlane, „Gdańskie Studia Prawnicze”, t. XIV, 2005, s. 442 („pojęcie interesu prawnego w rozumieniu k.p.a. jest bezprzedmiotowe w odniesieniu do czynności przyjęcia zgłoszenia, która nie jest decyzją admininistracyjną”)..

Poprawność tezy, w myśl której w postępowaniu dotyczącym zgłoszenia budowy nie stosuje się k.p.a., wydaje się wątpliwa. Zgodnie z art. 1 pkt 1 kodeks ten normuje postępowanie w sprawach „rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych”. Przytoczony zwrot można rozumieć w ten sposób, że chodzi o te sprawy, w których może być wydana decyzja. Skoro zaś sprzeciw przewidziany w art. 30 ust. 5 pr. bud. jest decyzją, to można twierdzić, że zależnie od okoliczności konkretnej sprawy postępowanie toczące się po otrzymaniu przez organ zgłoszenia budowy może zakończyć się wydaniem decyzji, przy czym w dacie wpłynięcia zgłoszenia budowy nie wiadomo jeszcze, czy w danym stanie faktycznym zostanie ona wydanaZwolennicy tezy o niestosowaniu k.p.a. do postępowania, którego dotyczy art. 30 pr. bud., nie zaprzeczają, że decyzja wyrażająca sprzeciw podlega przepisom k.p.a., nie ma jednak wśród nich zgody, czy w razie ustalenia okoliczności uzasadniających sprzeciw organ wszczyna z urzędu podlegające przepisom k.p.a. postępowanie zmierzające do wydania decyzji, czy też stosowanie tego kodeksu jest aktualne dopiero od momentu wydania decyzji. Ten ostatni pogląd stanowi „zanegowanie wszelkich reguł procesowych normujących tok postępowania administracyjnego” (W. Jakimowicz, Wolność zabudowy, s. 233). . Takiej wykładni art. 1 pkt 1 k.p.a. można przeciwstawić argument, że zgłoszenie budowy nie powinno być traktowane na równi z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę, osoba występująca z takim wnioskiem żąda bowiem od organu określonej aktywności, natomiast osoba zgłaszająca budowę oczekuje, że organ nie zgłosi sprzeciwu, czyli zachowa się biernie. Z punktu widzenia czysto formalnego różnicę tę trudno kwestionować. Jednakże pod względem merytorycznym cel zgłoszenia jest taki sam, jak cel wniosku o pozwolenie na budowę – zarówno osoba, która dokonuje zgłoszenia budowy, jak i osoba, która wnioskuje o pozwolenie na budowę, mają zamiar wykonania robót budowlanych i chcą, aby właściwy organ zaaprobował ten zamiar i umożliwił jego realizację. To, w jakiej postaci aprobata organu zostanie wyrażona, nie ma dla nich znaczenia. Ma to natomiast istotne znaczenie dla tych osób, których prawa są zagrożone naruszeniem w razie wykonania robót budowlanych.

Teza o niestosowaniu k.p.a. do postępowania wszczętego po zgłoszeniu budowy może być podważana jeszcze od innej strony. Celem każdego kodeksu jest ujednolicenie regulacji dotyczącej określonej dziedziny, tu: postępowania przed organami administracji publicznej. W art. 3 k.p.a. wymienione zostały postępowania, w których przepisy tego kodeksu nie mają zastosowania. Wyłączenie takie może być przewidziane także w przepisach pozakodeksowych, o ile mają one rangę ustawową. Co do postępowania prowadzonego po otrzymaniu zgłoszenia budowy, przepisu takiej treści nie ma, omawiana teza oparta jest tylko na tym, że postępowanie to nie zawsze kończy się wydaniem decyzji administracyjnej.

Instytucja zgłoszenia budowy ma na celu przyspieszenie, uproszczenie i odformalizowanie postępowania poprzedzającego wykonanie robót budowlanych, w porównaniu z postępowaniem o wydanie pozwolenia na budowę. Instytucja ta jest ukształtowana w sposób korzystny dla dokonującego zgłoszenia oraz wygodny dla organu administracji, bo ogranicza jego obowiązki, a przy tym uwalnia go od kontroli instancyjnej, a w konsekwencji i sądowej (co w praktyce może zachęcać do korupcji). Z drugiej strony przedstawione unormowanie niesie ryzyko naruszenia praw przysługujących innym osobom, żaden zaś ze wskazanych wyżej motywów nie uzasadnia ograniczenia ochrony praw podmiotowych przysługujących innym osobom, w szczególności osobom mającym prawo do nieruchomości, na której wykonywane mają być zgłoszone roboty, albo do nieruchomości sąsiadujących z nią. Na tę ostatnią okoliczność zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w wydanym w pełnym składzie wyroku z 20 kwietnia 2011 r.Sygn. akt Kp 7/09, MP 2011, nr 33, poz. 394, tekst wraz z uzasadnieniem: OTK-A ZU 2011, nr 3, poz. 26.

Przyjęta w art. 30 pr. bud. regulacja zgłoszenia robót budowlanych oparta jest na dwóch milcząco przyjętych założeniach. Po pierwsze – zgłoszone roboty są tego rodzaju, że nie oddziaływują na interesy ani prawa innych osób niż zgłaszający. Zapoznanie się z wykazem robót, które mogą być prowadzone na podstawie zgłoszenia budowy, podważa zasadność tego założeniaWykaz ten obejmuje m.in. budowę budynków gospodarczych, zbiorników na gnojówkę i gnojowicę, boisk i kortów tenisowych, miejsc postojowych dla samochodów. . Po drugie – osobie dokonującej zgłoszenia budowy przysługuje uprawnienie do jej wykonania. Ta kwestia wymaga dokładniejszej analizy.

W przepisach prawa budowlanego występuje pojęcie „prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane”W przepisach pr. bud. występuje także nazwa „prawo zabudowy”. Zgodnie z art. 4 pr. bud. prawo zabudowy ma każdy, kto wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami.. Wyjaśnieniu tego pojęcia ma służyć art. 3 pkt 11 pr. bud. Przepis ten nie zawiera definicji legalnej wymienionej nazwy ani nie określa treści oznaczonego nią prawa. Zgodnie z tym przepisem prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane to „tytuł prawny” wynikający z wymienionych w tym przepisie praw podmiotowych i stosunków prawnych. Funkcja tego przepisu nie polega więc na określeniu, czym jest prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ale na umożliwieniu ustalenia osób, którym prawo to przysługuje. Ma ono „wynikać” z wymienionych w omawianym przepisie praw podmiotowych oraz stosunków prawnych. Wyliczono tu kolejno: własność, użytkowanie wieczyste, zarząd, ograniczone prawo rzeczowe i stosunek zobowiązaniowy, przewidujący uprawnienie do wykonywania robót budowlanychKonstrukcja, na której oparte jest sformułowanie art. 3 pkt 11 pr. bud., wydaje się nadmiernie skomplikowana. Byłaby ona prostsza, gdyby przepis określał, co może być podstawą uprawnienia do wykonywania robót budowlanych. Pojęcie „roboty budowlane” zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 7 pr. bud.. W istocie zatem prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane jest uprawnieniem do wykonania robót budowlanych, z tym wszakże, że korzystanie z tego uprawnienia jest uwarunkowane odpowiednim aktem ze strony organu administracji publicznej (zależnie od rodzaju robót – niezgłoszeniem sprzeciwu albo wydaniem pozwolenia na budowę).

Dwa spośród pojęć użytych w art. 3 pkt 11 pr. bud., mianowicie własność i użytkowanie wieczyste, są jasne i nie wymagają dodatkowych wyjaśnień. W świetle przepisów określających treść tych praw (art. 140 i art. 233 k.c.) nie ulega wątpliwości, że właścicielowi i użytkownikowi wieczystemu przysługuje uprawnienie do prowadzenia robót budowlanych na nieruchomości będącej przedmiotem przysługującego mu prawa rzeczowego. Pod pojęciem „zarząd” należy obecnie rozumieć trwały zarząd jako prawną formę władania nieruchomością przez jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, uregulowaną w przepisach o gospodarce nieruchomościamiUstawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, Dz.U. z 2014 r. poz. 518. Trwały zarząd upoważnia jednostkę organizacyjną do prowadzenia robót budowlanych za zgodą organu nadzorującego (art. 43 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy). . Nazwa ta na pewno nie została w art. 3 ust. 11 pr. bud. użyta w sensie czynności zarządzania (jak np. w art. 200 k.c.). Natomiast wymienienie prawa rzeczowego ograniczonego w art. 3 pkt 11 pr. bud. jest zbyt ogólne – na pewno nie każde z praw wyliczonych w art. 244 k.c. daje podmiotowi tego prawa taki zakres władztwa nad rzeczą, jaki wynika z uprawnienia do prowadzenia robót budowlanych. Niewątpliwie wykluczyć trzeba prawa rzeczowe ograniczone, których funkcją jest zabezpieczenie wierzytelności, a nie przyznanie uprawnionemu uprawnienia do używania rzeczy, a więc hipotekę i zastaw. Wątpliwe, czy tytułem prawnym do wykonywania robót budowlanych może być służebność, bo prawo to upoważnia tylko do korzystania w określonym zakresie z cudzej nieruchomości. Jeżeli chodzi o skazane na wymarcie tzw. spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, to w obecnie obowiązującym stanie prawnym nie ma przepisu określającego treść tego prawaWcześniej określenie takie zawierał art. 213 § 1 prawa spółdzielczego, a następnie – art. 171 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Wynikało z niego, że osoba, której przysługuje to prawo, może „używać” lokalu. Uchylenie tych przepisów niewątpliwie nie rozszerzyło zakresu tego prawa. . Niemniej jednak wydaje się oczywiste, że wprawdzie jest ono prawem na nieruchomości (gruntowej lub budynkowej), ale nie upoważnia ono osoby, której przysługuje, do prowadzenia robót budowlanych poza należącym do niej lokalem.

Prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane może wynikać ze stosunku zobowiązaniowego, jeżeli przewiduje on uprawnienie do wykonywania robót budowlanych na nieruchomości będącej przedmiotem tego stosunku. Rozstrzygające znaczenie ma więc treść konkretnego stosunku zobowiązaniowego, w praktyce – treść umowy będącej jego źródłem, przy czym nie musi nim być umowa nazwana. Drugą stroną tego stosunku powinna być osoba mająca uprawnienie prawnorzeczowe do nieruchomości. Ogólnie można więc stwierdzić, że prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane bezpośrednio lub pośrednio wynika z prawa własności, bowiem prawa rzeczowe ograniczone, trwały zarząd i stosunki zobowiązaniowe upoważniające do wykonywania robót budowlanych powstają w drodze dokonanej przez właściciela czynności prawnej.

Nawiązując do tych ustaleń, należy zauważyć, że „prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane” jest ukształtowane jako instytucja jednolita, której zakres nie jest zróżnicowany zależnie od tego, jakiego rodzaju tytuł prawny i wynikający z niego zakres władztwa nad nieruchomością ma podmiot tego prawa. Nie jest to ujęcie poprawne. Na marginesie można też zwrócić uwagę, że omawiane prawo jest także warunkiem skuteczności wniosku o wydanie pozwolenia na budowę (art. 33 ust. 2 pkt 2 pr. bud.). W tym przypadku skutki przedstawionej wadliwości omawianego unormowania są zniwelowane przez to, że organ prowadzący postępowanie o pozwolenie na budowę nie jest zwolniony z obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego (art. 7 k.p.a.) i zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 k.p.a).

Szczególne problemy wywołuje ustalenie osoby uprawnionej do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w sytuacji, gdy nieruchomość ta jest przedmiotem współwłasności. Prawo cywilne traktuje współwłasność zasadniczo jako stan niepożądany i istniejący przejściowo – do czasu zniesienia. Jednakże w związku z występującą ostatnio tendencją do uczynienia własności lokalu podstawową formą prawną zaspokajania potrzeb mieszkaniowych współwłasność nieruchomości, w której doszło do wyodrębnienia własności lokalu, stała się instytucją trwałą, a to wywołało konieczność stworzenia regulacji dotyczącej zarządzania nieruchomością wspólną. Problem ten unormowany jest w przepisach trzech jednocześnie obowiązujących ustaw, o odmiennym zakresie zastosowania. Regulacja przewidziana w przepisach k.c. oparta jest na rozróżnieniu czynności zwykłego zarządu oraz innych czynności, czyli czynności przekraczających zwykły zarząd i czynności wychodzących poza sferę zarządu. Do czynności pierwszej grupy potrzebna jest zgoda większości współwłaścicieli, przy czym w razie braku zgody każdy współwłaściciel może zażądać upoważnienia sądowego do dokonania takiej czynności (art. 201 k.c.). Czynności drugiej grupy wymagają zgody wszystkich współwłaścicieli, a w razie jej braku – współwłaściciele, których udziały wynoszą przynajmniej połowę, mogą żądać rozstrzygnięcia przez sąd (art. 199 k.c.). Przepisy k.c. przewidują także ochronę interesu współwłaściciela zagrożonego działaniami większości (art. 202, 203 k.c.). Roboty  budowlane, zależnie od ich rodzaju, mogą należeć do pierwszej albo do drugiej grupy.

Współwłasność nieruchomości powstała wskutek wyodrębnienia własności lokalu jest uregulowana w przepisach ustawy o własności lokaliUstawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali, Dz.U. z 2000 r. nr 80, poz. 903, dalej: wł. lok.. Jeżeli liczba lokali będących przedmiotem odrębnej własności przekracza siedem – zarządzanie nieruchomością stanowiącą współwłasność właścicieli lokali nie podlega przepisom k.c., ale przepisom tej ustawy. Istotna różnica polega na tym, że w takiej sytuacji konieczne jest powołanie jedno- lub kilkuosobowego zarząduZ uwagi na wieloznaczność nazwy „zarząd”, która zależnie od kontekstu może oznaczać czynności zarządzania albo podmiot powołany do wykonywania tych czynności (a także – organ osoby prawnej), lepsze byłoby tu użycie innej nazwy, np. zarządca.. Unormowanie działalności zarządu nieruchomością wspólną oparte jest także na rozróżnieniu czynności zwykłego zarządu i czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu (art. 22 wł. lok.) Te pierwsze zarząd podejmuje samodzielnie, natomiast do podjęcia czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu konieczna jest zgoda współwłaścicieli, wyrażona w formie uchwały. Nie wymaga się tu jednomyślności, ale większości głosów, obliczanej w zasadzie według wielkości udziałów. Rozstrzygnięcie sądu może mieć miejsce w razie nieuzyskania większości. Przepisy gwarantują też ochronę uprawnień pojedynczego współwłaściciela – może on zaskarżyć do sądu uchwałę, która narusza jego interesy (art. 25 wł. lok.). Praktyczne znaczenie ma zamieszczone w art. 22 ust. 3 wł. lok. przykładowe wyliczenie czynności przekraczających zwykły zarząd. Do nich należy m.in. nadbudowa lub przebudowa nieruchomości wspólnej.

Najbardziej skomplikowana, a przy tym najmniej jasna jest regulacja zarządu współwłasnością nieruchomości powstałą wskutek wyodrębnienia własności lokalu w budynku, który przed wyodrębnieniem należał do spółdzielni mieszkaniowejZob. A. Kaźmierczyk, Zarząd nieruchomością wspólną wykonywany przez spółdzielnie mieszkaniowe, „Rejent” 2013, z. 9, s. 23–44. , przewidzianą w przepisach ustawy o spółdzielniach mieszkaniowychUstawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych, Dz.U. z 2013 r. poz. 1222, dalej: s.m.. Ustawodawca zrezygnował tu z instytucji wspólnoty mieszkaniowej (powstaje ona dopiero po wyodrębnieniu wszystkich lokali w danej nieruchomości), a sprawowanie zarządu nieruchomością powierzył spółdzielni, której własnością była nieruchomość, w której wyodrębniono własność lokali. Z chwilą wyodrębnienia własności pierwszego lokalu spółdzielnia przestaje być wyłącznym właścicielem nieruchomości, pozostając tylko jednym ze współwłaścicieli, sprawującym zarząd tą nieruchomością. Nie ulega chyba wątpliwości, że zakres uprawnień zarządcy nieruchomości jest inny niż zakres uprawnień jej właściciela. Ustawowa regulacja sprawowanego przez spółdzielnię zarządu jest wysoce niejasna. Wątpliwości wiążą się już z ustaleniem, co jest przedmiotem zarządu, art. 1 ust. 3 s.m. mówi bowiem o sprawowaniu zarządu nieruchomościami stanowiącymi mienie spółdzielni lub „nabyte na podstawie ustawy mienie jej członków”Spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu i własność lokalu w budynku spółdzielczym mogą przysługiwać także osobom, które nie są członkami spółdzielni., natomiast art. 27 ust. 2 zdanie 1 s.m. mówi tylko o zarządzie nieruchomościami wspólnymi stanowiącymi współwłasność spółdzielni. Jak się wydaje, zasadnicze znaczenie ma ten ostatni przepis, art. 1 ust. 3 s.m. można zaś rozumieć w ten sposób, że pozostające pod zarządem spółdzielni mienie jej członków obejmuje nabyte przez nich, inne niż własność, prawa do lokaliProblem ma znaczenie na tle przepisów pr. bud. normujących utrzymanie obiektów budowlanych, w których alternatywnie wymienia się „właściciela lub zarządcę”. Ta alternatywa jest aktualna tylko w sytuacji, gdy ta sama nieruchomość ma jednocześnie i właściciela, i zarządcę. W razie ustanowienia odrębnej własności lokal nie jest własnością spółdzielni ani nie pozostaje pod jej zarządem. Okoliczność ta powinna być uwzględniana przy ustalaniu, kto może być adresatem decyzji opartej na art. 66 pr. bud..

Zgodnie z art. 27 ust. 2 zdanie 1 s.m. zarząd nieruchomością wspólną sprawowany przez spółdzielnię mieszkaniową ma być wykonywany tak, „jak zarząd powierzony, o którym mowa w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r.”, czyli tak jak w sytuacji, gdy współwłaściciele zawarli między sobą umowę o powierzeniu spółdzielni mieszkaniowej zarządu należącą do nich nieruchomością wspólnąSpółdzielnia mieszkaniowa może na podstawie umowy zarządzać nieruchomością należącą do innej osoby (art. 1 ust. 5 s.m.). Nasuwa się wątpliwość, czy spółdzielnia, która nie jest właścicielem ani współwłaścicielem budynku mieszkalnego, może być uważana za spółdzielnię mieszkaniową.. Umowa taka może odmiennie niż ustawa określić sposób zarządu (art. 18 ust. 3 i art. 33 wł. lok.), ale w przypadku spółdzielni, której umocowanie do sprawowania zarządu wynika wprost z ustawy, a nie z umowy – taka możliwość nie wchodzi w grę. Jako oczywisty nasuwa się więc wniosek, że spółdzielnia sprawuje zarząd zgodnie z unormowaniami przewidzianymi w zgrupowanych pod tytułem „Zarząd nieruchomością wspólną” przepisach art. 18–33 wł. lok., tym bardziej że zgodnie z art. 27 ust. 1 s.m. w zakresie nieuregulowanym w przepisach tej ustawy do prawa odrębnej własności lokalu w budynku spółdzielczym stosuje się odpowiednio przepisy wł. lok.Modyfikacja unormowań przewidzianych w przepisach wł. lok. co do nieruchomości wspólnej zarządzanej przez spółdzielnie nie powinna prowadzić do ograniczenia uprawnień współwłaścicieli w porównaniu z uprawnieniami przysługującymi współwłaścicielom na podstawie przepisów wł. lok., byłoby to bowiem nieuzasadnione naruszenie konstytucyjnej zasady równości. To, do kogo należała nieruchomość, w której znajdują się lokale będące odrębnym przedmiotem własności, nie jest kryterium, które mogłoby uzasadniać zróżnicowanie uprawnień właścicieli lokali. Jednakże w art. 27 ust. 2 zdanie 2 s.m. znajdujemy unormowanie o zaskakującej treści, bo wyłączające stosowanie tu przepisów wł. lok. o zarządzie nieruchomością wspólnąWyjątkowo dopuszczono odpowiednie stosowanie tylko dwóch przepisów, czyli art. 18 ust. 1 (co przecież unormowano już w art. 27 ust. 2 zd. 1) oraz art. 29 ust. 1 i 1a.. Można wręcz uznać, że treść art. 27 ust. 2 zdanie 2 s.m. jest nie do pogodzenia z treścią art. 27 ust. 2 zdanie 1 s.m., według którego zarząd nieruchomością wspólną jest wykonywany przez spółdzielnię jak zarząd powierzony przez współwłaścicieli. Przewidziane w art. 27 ust. 2 zdanie 2 s.m. wyłączenie stosowania przepisów wł. lok. nie oznacza jednak, że spółdzielnia może działać tak, jakby była wyłącznym właścicielem nieruchomości. Przyjąć należy, że omawiany przepis nie pozbawia osób będących właścicielami lokali tych uprawnień co do nieruchomości wspólnej, które przysługują im na podstawie przepisów k.c. Te przepisy stosuje się do każdej współwłasności w częściach ułamkowych, która nie podlega przepisom szczególnymNa podstawie art. 1 ust. 2 wł. lok., którego stosowanie nie jest wyłączone w art. 27 s.m., przepisy k.c. stosowane są w zakresie nieuregulowanym ustawą o własności lokali. , chociaż w sytuacji podlegającej przepisom s.m. są one ewidentnie mniej odpowiednie niż przepisy ustawy o własności, choćby dlatego, że zasadniczo oparte są na modelu, w którym współwłaściciele nie powołali zarządcy.

Na tle tej regulacji w praktyce sądów administracyjnych pojawił się problem, czy spółdzielni mieszkaniowej sprawującej zarząd nieruchomością wspólną przysługuje prawo do dysponowania tą nieruchomością na cele budowlane. Problem ten został rozstrzygnięty przez NSA w uchwale z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt II OPS 2/12, zgodnie z którą spółdzielnia mieszkaniowa może bez uzyskania zgody właścicieli lokali mieszkalnych dysponować nieruchomością wspólną wyłącznie w zakresie eksploatacji i utrzymania nieruchomości wspólnej. Jeżeli zatem realizacja zamierzenia budowlanego stanowiłaby czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu, to zgodnie z art. 199 k.c. spółdzielnia musi uzyskać zgodę wszystkich współwłaścicieli zarządzanej nieruchomości. Uchwała ta została poparta gruntownym uzasadnieniem, odwołującym się również do norm konstytucyjnych. Nie da się ukryć, że uzyskanie zgody wszystkich współwłaścicieli może nastręczać kłopoty, jednakże okoliczność ta nie może być uzasadnieniem dla ograniczenia praw przysługujących współwłaścicielom nieruchomości.

Z punktu widzenia organu, do którego wniesione zostało zgłoszenie budowy, praktyczne znaczenie ma problem sposobu ustalenia, czy osobie dokonującej zgłoszenia przysługuje prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Problem ten został unormowany w ten sposób, że osoba dokonująca zgłoszenia ma wykazać przysługiwanie jej tego prawa, i to w określony sposób, mianowicie przez dołączenie do zgłoszenia „oświadczenia o posiadanym prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane” (art. 30 ust. 2 zdanie 2 w zw. z art. 32 ust. 4 pkt 2 pr. bud.). Oświadczenie to powinno odpowiadać wzorowi ustalonemu w drodze rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej (art. 32 ust. 5 pr. bud.). Obecnie wzór taki jest zawarty w załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowęDz.U. z 2003 r. nr 120, poz. 1127.. We wzorze tym istotne znaczenie ma wymaganie wskazania tytułu, z którego wynika przysługujące składającemu oświadczenie prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wymieniono tu siedem takich tytułów. Sześć pierwszych odpowiada wyliczeniu z art. 3 pkt 11 pr. bud., przy czym odrębnie wymieniona tu została współwłasność. W tym przypadku osoba dokonująca zgłoszenia budowy musi dodatkowo oświadczyć, że uzyskała zgodę wszystkich współwłaścicieli. Dalsza różnica w porównaniu z art. 3 pkt 11 pr. bud. polega na tym, że zamiast o „zarządzie” mowa tu o „trwałym zarządzie”. W punkcie 7 wzoru wymieniono enigmatyczne „inne”. W tym punkcie określony w rozporządzeniu wzór oświadczenia jest więc niezgodny z art. 3 pkt 11 pr. bud, a to powinno uzasadniać jego niestosowanie.

Zgodnie z wzorem oświadczenia powinno ono zawierać także wskazanie „dokumentów potwierdzających powyższe prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane”, dodany zaś w tym miejscu przypis wyjaśnia, że „należy wskazać dokument, z którego wynika tytuł do dysponowania nieruchomością na cele budowlane”. Nie jest jednak wymagane ani dołączenie tego dokumentu do zgłoszenia budowy, ani skonkretyzowanie w oświadczeniu, jakie prawo rzeczowe ograniczone przysługuje zgłaszającemu lub jakiego typu stosunek prawny stanowi podstawę uprawnienia do wykonania robót budowlanych. To wyklucza możliwość sprawdzenia, czy oświadczenie jest zgodne z rzeczywistym stanem prawnym. Jedynym dokumentem, który ma być dołączony do zgłoszenia, jest udzielone przez osobę prawną „pełnomocnictwo do złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane” (a nie – do dokonania zgłoszenia budowy)Osoba prawna może dokonać zgłoszenia budowy nie przez pełnomocnika, ale przez osobę będącą jej organem.. Unormowanie to wypada ocenić jako niekonsekwentne, nie wiadomo bowiem, dlaczego akurat ta okoliczność, a nie np. przysługiwanie prawa do nieruchomości, wymaga potwierdzenia dokumentem załączonym do zgłoszenia. Gdy dokonujący zgłoszenia powołuje się na uprawnienie wynikające z trwałego zarządu, ograniczonego prawa rzeczowego albo stosunku zobowiązaniowego – wzór oświadczenia wymaga wskazania właściciela. Trudno ustalić, czemu wymaganie to ma służyć, skoro w konsekwencji wyłączenia stosowania w tym postępowaniu przepisów k.p.a. właściciel nieruchomości nie  bierze w nim udziału, a nawet nie jest o nim informowanyArt. 32 ust. 5 pr. bud. nakazuje umieścić we wzorze oświadczenia „informacje niezbędne do podjęcia rozstrzygnięcia w prowadzonym postępowaniu”. Skoro jednak właściciel nie jest stroną postępowania, to co uzasadnia traktowanie informacji o nim jako niezbędnej? Przepisy pr. bud. nie wymagają uzyskania przez zgłaszającego niebędącego właścicielem nieruchomości zgody właściciela na zgłoszenie budowy. W postępowaniu o pozwolenie na budowę zgoda właściciela nieruchomości jest wymagana tylko w sytuacji, gdy chodzi o pozwolenie na rozbiórkę (art. 33 ust. 4 pkt 1 pr. bud.)..

W świetle unormowania zawartego w art. 30 pr. bud. zadaniem organu, któremu zostało złożone zgłoszenie budowy, jest jedynie sprawdzenie, czy wskazane roboty budowlane mieszczą się w wykazie zawartym w art. 30 ust. 1 pr. bud. oraz czy do zgłoszenia zostały dołączone wymagane dokumenty, w tym – oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W razie niedołączenia kompletnej dokumentacji organ wydaje postanowienie nakładające obowiązek uzupełnienia braków pod rygorem wniesienia sprzeciwu (art. 30 ust. 2 zdanie 2 pr. bud.). Przepisy nie przewidują natomiast badania prawdziwości oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, nawet gdy budzi ono uzasadnione wątpliwości. Oznacza to, że złożenie oświadczenia jest podstawą niewzruszalnego domniemania, że osoba składająca oświadczenie jest uprawniona do wykonania zgłoszonych robót budowlanych.

Tymczasem nie można wykluczyć, że z różnych przyczyn oświadczenie jest niezgodne z rzeczywistym stanem prawnym. Przyczyną mogą być np. przedstawione wcześniej wątpliwości co do tego, czy przysługujący osobie zgłaszającej budowę tytuł prawny do nieruchomości upoważnia ją do wykonania robót objętych zgłoszeniem. Czasem znowu wątpliwości budzi to, kto jest właścicielem danej nieruchomości. Może się też zdarzyć, że osoba zgłaszająca budowę świadomie składa fałszywe oświadczenie. W konsekwencji może więc dojść do sytuacji, w której zgłoszenie budowy jest dokonane wbrew woli właściciela nieruchomości, a zatem wykonanie zgłoszonych robót spowoduje naruszenie przysługującego mu prawa własności. W związku z tym rozważenia wymaga pytanie, jakie środki ochrony prawnej służą w takiej sytuacji właścicielowi, który dowiedział się o tym, że jakaś osoba, działając bez jego zgody, dokonała zgłoszenia budowy.

Odróżnić można trzy sytuacje w zależności od tego, czy właściciel nieruchomości dowiedział się o zgłoszeniu budowy: przed upływem terminu do wniesienia sprzeciwu, po upływie tego terminu, ale w trakcie trwania zgłoszonych prac, i po ich zakończeniu.

W pierwszej sytuacji naturalną reakcją właściciela będzie zwrócenie się do właściwego organu o wniesienie sprzeciwu. Jednakże organ ten, kierując się tezą o wyłączeniu stosowania przepisów k.p.a., odmówi dopuszczenia go do udziału w sprawie i powoła się na to, że w świetle art. 30 pr. bud. brak uprawnienia do wykonywania prac budowlanych przez osobę, która dokonała zgłoszenia budowy, nie uzasadnia wniesienia sprzeciwu. W praktyce właściciel nieruchomości może nawet spotkać się z odmową udzielenia mu przez organ informacji o toczącym się postępowaniu, unormowanie bowiem, zgodnie z którym jedynym uczestnikiem tego postępowania jest zgłaszający budowę, skłaniać może do przyjęcia, że postępowanie to dotyczy jego sprawy prywatnej, niepodlegającej przepisom o dostępie do informacji publicznej, co czyni zbędne wydanie decyzji o odmowie udzielenia informacji.

Po upływie terminu określonego w art. 30 ust. 5 zdanie 2 pr. bud. sprzeciw nie jest dopuszczalny – nawet w sytuacji, gdyby ustalenia co do braku podstaw do wniesienia okazały się błędneW orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, że byłoby to niedopuszczalne przerzucenie na zgłaszającego skutków wadliwości działania organu administracji, co naruszałoby art. 2 Konstytucji. Wykazując w ten sposób troskę o ochronę zgłaszającego budowę, nie uwzględnia się jednak, że ta wadliwość powoduje naruszenie praw podmiotowych podlegających ochronie konstytucyjnej.. Bezskuteczny upływ terminu do wniesienia sprzeciwu upoważnia zgłaszającego do wykonania wymienionych w zgłoszeniu robót; wywiera zatem analogiczny skutek, jaki co do robót wymagających pozwolenia wywiera ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, ale mimo to nie traktuje się go jako decyzjiM. Laskowska, Instytucja zgłoszenia, s. 438–441., czego konsekwencją jest niemożność poddania braku sprzeciwu kontroli instancyjnej i sądowej. Wyrażane w doktrynie odmienne zapatrywania na temat charakteru prawnego braku sprzeciwuW. Jakimowicz, Wolność zabudowy, s. 222 i cyt. tam literatura (autor określa brak sprzeciwu jako konkludentny akt administracyjny). nie wywarły dotychczas wpływu na stanowisko sądów administracyjnych.

Właściciel, który dowiedział się o niezgodnym z jego wolą prowadzeniu robót budowlanych na jego nieruchomości, będzie starał się zapobiec ich kontynuowaniu. Środkiem do tego celu mógłby być skierowany do organu nadzoru budowlanego wniosek o wydanie nakazu wstrzymania robót. Nie jest to jednak środek skuteczny – przesłanki wydania tego postanowienia zostały w art. 50 pr. bud. określone wąsko. Jedną z nich jest wprawdzie wykonywanie robót budowlanych „na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1”, ale tu chodzi tylko o to, że roboty nie mieszczą się w zawartym w powołanym przepisie wykazie. O niezgodności z prawdą oświadczenia złożonego na podstawie art. 30 ust. 2 pr. bud. nie ma mowy w art. 50 pr. bud., choć dążenie do zapewnienia deklarowanej w Konstytucji ochrony własności mogłoby skłaniać do tezy, że przesłanka określona w art. 50 ust. 1 pkt 1 pr. bud. jako „brak wymaganego zgłoszenia” mogłaby być interpretowana w ten sposób, że zgłoszenie pochodzące od osoby nieuprawnionej jest równoznaczne z brakiem zgłoszenia. Co więcej – w praktyce wystąpienie przez właściciela o wstrzymanie robót budowlanych nie będzie potraktowane jako wniosek o wszczęcie postępowania, które powinno zakończyć się wydaniem decyzji, ale jako skarga, która jest załatwiana bez wydania decyzji.

Po zakończeniu robót budowlanych organ nadzoru budowlanego może wydać decyzję nakazującą rozbiórkę obiektu wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia, ale to, że zgłoszenie budowy pochodziło od osoby nieuprawnionej, nie uzasadnia wydania takiego nakazuNa tle art. 30 pr. bud. można sformułować paradoks, że przepis ten wymaga złożenia oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością, ale nie wymaga, aby było ono prawdziwe..

Zatem prawo budowlane, szerzej – prawo administracyjne, nie daje właścicielowi, którego prawo zostało naruszone wskutek braku sprzeciwu wobec zgłoszenia budowy, żadnych środków ochrony ani prewencyjnej, ani represyjnej. Organ, który zaniechał wniesienia sprzeciwu, jest pozostawiony faktycznie poza jakąkolwiek kontrolą, mimo że jego działalność (dokładniej – bierność) doprowadziła do naruszenia prawa własności. Akceptacja tezy o wyłączeniu stosowania przepisów k.p.a. nie pozwala nawet na postawienie zarzutu naruszenia obowiązków służbowych, związanych z przestrzeganiem ogólnych zasad postępowania określonych w rozdziale 2 k.p.a. Nie trzeba wyjaśniać, że takie unormowanie, dopuszczające naruszenie własności i ograniczające przysługujące właścicielowi środki ochrony, nie tylko nie ma podstawy w konieczności ochrony żadnej z wartości wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, ale działając korupcjogennie, narusza interes publiczny polegający na rzetelnym działaniu instytucji publicznychDo wartości tej odwołuje się wstęp do Konstytucji..

Obrońcy opisanego unormowania mogą powoływać się na to, że gwarancją prawdziwości oświadczenia jest to, że składane jest ono pod odpowiedzialnością karną z art. 233 k.k. Zagrożenie tą odpowiedzialnością nie jest jednak instrumentem mogącym chronić prawa właściciela, bo wystąpienie do organów ścigania z informacją o podejrzeniu popełnienia przestępstwa nie wstrzymuje biegu terminu, w którym sprzeciw może być wniesiony, a nawet skazanie za przestępstwo po upływie tego terminu nie daje podstawy do wznowienia postępowania (bo instytucja ta unormowana jest w przepisach k.p.a., a nie w przepisach pr. bud.). Zresztą w praktyce skazanie za złożenie fałszywego oświadczenia jest mniej prawdopodobne niż umorzenie postępowania z powodu znikomej społecznej szkodliwości czynu.

Właścicielowi pozostaje jeszcze droga procesu cywilnego przeciwko sprawcy naruszenia. Szanse uzyskania na tej drodze satysfakcjonującego rozstrzygnięcia są jednak małe. Po pierwsze – sąd powszechny może dojść do przekonania, że postępowanie zmierza do kontroli stanowiska zajętego przez organ administracji, kontrola taka nie należy zaś do kompetencji sądów powszechnych. Po drugie – brak sprzeciwu może być potraktowany jako legalizacja działań prowadzonych na podstawie zgłoszenia budowy. Po trzecie – ochrona na drodze postępowania cywilnego działa następczo, podczas gdy odpowiednie unormowanie obowiązków organu rozpatrującego zgłoszenie budowy mogłoby zapobiec naruszeniu. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu powołanego już wyroku (rozdz. III, pkt 7.5) zwrócił uwagę na niską efektywność ochrony na drodze postępowania cywilnego i uznał to za argument uzasadniający ocenę zaskarżonych przepisów pr. bud. jako niekonstytucyjnychJuż w wyroku z 12 marca 2002 r., P9/01, OTK-A ZU 2002, nr 2, poz. 14 Trybunał wyjaśnił, że prawo do sądu nie może być rozumiane jedynie formalnie – jako dostępność drogi sądowej w ogóle, ale i materialnie – jako możliwość prawnie skutecznej ochrony praw.

Wyrok ten został wydany w trybie kontroli prewencyjnej, której przedmiotem były uchwalone z inicjatywy poselskiej i przedstawione prezydentowi do podpisu przepisy rozszerzające zakres zastosowania instytucji zgłoszenia budowy i jednocześnie likwidujące instytucję pozwolenia na budowę. We wnikliwym uzasadnieniu Trybunał Konstytucyjny wykazał, że taki tryb nie chroni w dostatecznym stopniu interesów innych osób niż osoba dokonująca zgłoszenia, chociaż brał tu pod uwagę przede wszystkim właścicieli nieruchomości sąsiadujących. W końcowej części uzasadnienia (rozdz. III pkt 10.3) Trybunał zamieścił istotne wskazanie, że godne aprobaty dążenie do usprawnienia postępowania w sprawach budowlanych nie może odbywać się kosztem ograniczenia ochrony praw i interesów osób trzecich, zaś „organy Rzeczypospolitej Polskiej będącej dobrem wspólnym wszystkich obywateli, obowiązane są tworzyć prawo godzące interesy prywatne z interesem publicznym oraz interesy prywatne różnych podmiotów, w tym interesy inwestorów budowlanych z interesami właścicieli nieruchomości”.

Wydany przez Trybunał Konstytucyjny wyrok zapobiegł wejściu w życie przepisów niezgodnych z art. 2, art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 45 ust. 1 art. 77 ust. 2 Konstytucji. Nie mógł on jednak pozbawić mocy obowiązującej przepisów pr. bud. mających taką samą treść jak przepisy, których niezgodność z Konstytucją została orzeczona, a zatem z tych samych powodów niezgodnych z Konstytucją. Przepisy te mogą utracić moc obowiązującą albo w razie ich uchylenia przez ustawodawcę, albo na podstawie wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w następstwie ich zaskarżenia w drodze wniosku uprawnionego podmiotuZaskarżenie w trybie pytania prawnego lub skargi konstytucyjnej nie wchodzi tu w grę, sprawy dotyczące zgłoszenia budowy nie dochodzą bowiem do sądów, a brak sprzeciwu nie spełnia wymagań „ostatecznego rozstrzygnięcia”, będącego w myśl art. 79 Konstytucji warunkiem wniesienia skargi konstytucyjnej. .

Argumentacja zawarta w uzasadnieniu omawianego wyroku nie wpłynęła na praktykę działania organów administracji ani sądów administracyjnych, chociaż powinna była je skłonić do „prokonstytucyjnej” wykładni przepisów pr. bud.Charakterystyczne, że opracowanie powołane w przyp. 9 tylko raz odwołuje się do tego wyroku TK, cytując zdanie mówiące o tym, że w postępowaniu prowadzonym po zgłoszeniu budowy poziom ochrony prawnej jest zdecydowanie niższy niż w sytuacji stosowania konstrukcji prawnych zorientowanych na uzyskanie decyzji administracyjnej, przy czym umiejscowienie tego cytatu (s. 9) może sugerować, że to obniżenie poziomu jest aprobowane przez TK.  Pozostaje czekać na zmianę art. 30 pr. bud. w drodze ustawodawczej – prace nad zmianą pr. bud. trwają, ale trudno przewidzieć ich rezultat, a zapowiedzi dalszego odformalizowania postępowania w sprawach budowlanych budzą obawę, że sformułowane przez Trybunał Konstytucyjny wskazania zostaną zignorowane przez ustawodawcę.

Oczywiście mimo krytycznej oceny unormowania przewidzianego obecnie w art. 30 pr. bud.Por. A. Gliniecki, (w:) Prawo budowlane, s. 267–268; W. Jakimowicz, Wolność zabudowy, s. 243–246. rezygnacja z uproszczonej w porównaniu z pozwoleniem na budowę procedury akceptacji przez właściwy organ zamiaru wykonania robót budowlanych nie byłaby uzasadniona. Procedura ta powinna być jednak ukształtowana inaczej niż obecnie. Po pierwsze – jeżeli zgłaszający budowę powołuje się na prawo własności lub prawo użytkowania wieczystego powinien wykazać przysługiwanie mu tego prawa odpowiednim dokumentem (wypisem z księgi wieczystej). Po drugie – jeżeli zgłaszający powołuje się na inne prawo rzeczowe lub na stosunek zobowiązaniowy, właściciel nieruchomości (którego wskazanie już obecnie jest wymagane) powinien być stroną postępowania. Po trzecie – do zadań organów rozpatrujących zgłoszenie budowy i wniosek o wstrzymanie robót budowlanych powinna być zaliczona kontrola prawdziwości danych zawartych w zgłoszeniu. Po czwarte – powinna być dopuszczona możliwość przedłużenia terminu do wniesienia sprzeciwu, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy. Po piąte – brak sprzeciwu powinien być poddany kontroli instancyjnej i sądowej.