T ylko prawdziwie wolny adwokat wzbudzający zaufanie klienta może pełnić swą rolę obrońcy, pełnomocnika i doradcy. Dlatego tak bardzo istotna jest niezależność adwokata tak od państwa, jak i od klienta, a także tajemnica adwokacka jako cechy odróżniające adwokata od innych profesji.

Prawa człowieka nie mogą być należycie chronione tam, gdzie nie są gwarantowane niezależność adwokata, dostęp do niego i tajemnica adwokacka. Nieprzestrzeganie praw człowieka z reguły idzie w parze z utrudnianiem dostępu do adwokata, prześladowaniami adwokata czy ingerencjami w relacje klient–adwokat, a zwłaszcza naruszaniem tajemnicy adwokackiej przez podsłuch, otwarcie listu itp.

Powszechne w europejskiej kulturze jest traktowanie adwokata jako powiernika, którego trosce powierza się swój los czy majątek. Związane jest to z zaufaniem jako podstawą relacji adwokat–klient. Stąd wymóg kodeksów etyki adwokackiej wypowiedzenia przez adwokata pełnomocnictwa w razie utraty zaufania.

W najbardziej pesymistycznych przypuszczeniach adwokaci nie dopuszczali nigdy myśli, aby mieli pełnić rolę donosicieli na swych klientów. Niestety taką rolę narzucają im regulacje prawne Unii Europejskiej w postaci dyrektyw mających wprawdzie szlachetne cele, tj. przeciwdziałanie praniu brudnych pieniędzy i zwalczanie terroryzmu, lecz ustanawiające środki nie do zaakceptowania przez adwokatów i ich klientów. Pierwsza z dyrektyw, nr 91/308 z 10 czerwca 1991 r., dotycząca zapobieżenia wykorzystywaniu systemów finansowych do prania brudnych pieniędzy, obejmowała swymi zobowiązaniami jedynie instytucje finansowe. Została ona zmieniona przez dyrektywę z 4 grudnia 2001 r. nr 2001/97, rozszerzając jej zastosowanie poza sektor finansowy i obejmując nią także profesje niezależnych prawników, w tym adwokatów. Trzecia z kolei dyrektywa, z 26 października 2005 r. nr 2005/60, uchyliła poprzednie, zmieniając także nazwę na dyrektywę dotyczącą zapobieżenia wykorzystaniu systemów do prania brudnych pieniędzy i finansowania terroryzmu, utrzymując jednakże treść i sens dotychczasowych, w tym obowiązek identyfikacji przez adwokata klienta i zadenuncjowania go władzy fiskalnej w razie wiedzy, podejrzenia lub racjonalnych powodów do podejrzenia, że  klient podejmuje lub usiłuje podjąć działanie stanowiące pranie brudnych pieniędzy lub finansowanie terroryzmu. W art. 2 dyrektywa precyzuje, że ma ona zastosowanie do wolnych profesji prawniczych, ergo także adwokatów, ilekroć uczestniczą w ramach swej działalności zawodowej w imieniu klienta lub na jego rzecz w transakcjach finansowych lub dotyczących nieruchomości lub przedsiębiorstw handlowych, zarządzania funduszami, aktywami lub innymi środkami należącymi do klienta, otwarcia konta bankowego lub zarządzania kontem bankowym, oszczędnościowym lub portfeli akcji, organizowania aportów koniecznych dla utworzenia, zarządzania lub kierowania spółką, tworzenia, zarządzania lub kierowania trustem, spółką lub strukturami podobnymi. Dyrektywa nie nakłada powyższych obowiązków na adwokata, który występuje w roli obrońcy klienta lub pełnomocnika w postępowaniu sądowym lub udzielającego porady co do wszczęcia lub uniknięcia takiego postępowania.

Dyrektywa wywołała sprzeciw wielu izb adwokatury Belgii, które kwestionując regulacje belgijskiego prawa wprowadzającego ją w życie do porządku krajowego, doprowadziły do skierowania pytania prawnego w trybie art. 234 Traktatu o Unii Europejskiej do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu. Pytanie brzmiało, czy art. 1 dyrektywy 2001/97 narusza prawo do słusznego procesu gwarantowanego przez art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w tym zakresie, w jakim znowelizowana dyrektywa 91/308 nakłada na adwokatów obowiązek informowania władz odpowiedzialnych za walkę przeciwko praniu brudnych pieniędzy o fakcie zaistnienia takiego podejrzenia. Izby adwokackie podkreślały w szczególności, że obowiązek informowania władz przez adwokata narusza zasadę tajemnicy zawodowej i niezależności adwokata, które są elementem konstytutywnym fundamentalnego prawa każdego podsądnego do słusznego procesu i prawa do obrony. Jednakże Trybunał w Luksemburgu w wyroku z 26 czerwca 2007 r. stwierdził, że nie ma takiego naruszenia. W swej argumentacji powołał się na to, że prawa fundamentalne stanowią zasady generalne prawa Unii Europejskiej, które ona gwarantuje. Przypomniał także, że porządek prawny Unii Europejskiej czerpie inspirację ze wspólnych tradycji konstytucyjnych państw członków Unii, jak i z prawa międzynarodowego i jego instrumentów, w tym Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, której stronami są członkowie Unii Europejskiej. Prawo do słusznego procesu wynikające z art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka stanowi zdaniem Trybunału w Luksemburgu prawo fundamentalne Unii Europejskiej i jest traktowane jako zasada generalna zgodnie z art. 6 § 2 Traktatu o Unii Europejskiej. Trybunał podkreślił, że obowiązek denuncjacji klienta nie istnieje w razie występowania w roli pełnomocnika lub obrońcy klienta lub udzielania porady co do wszczęcia lub uniknięcia postępowania sądowego, i to jego zdaniem przesądza o tym, że dyrektywa zabezpiecza prawo klienta do słusznego procesu. Zarazem Trybunał w Luksemburgu uznał nałożone na adwokatów obowiązki za usprawiedliwione przez konieczność skutecznej walki z praniem brudnych pieniędzy, która ma ewidentny wpływ na rozwój przestępczości zorganizowanej, stanowiącej szczególne niebezpieczeństwo dla społeczeństw państw członkowskich Unii.

Na tym nie skończyła się batalia adwokatów o zachowanie swej niezależności i roli powiernika klienta, a nie denuncjatora. Tym razem sprawę rozpozna Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu, a to za sprawą adwokata paryskiego M. Patricka Michauda. Zaskarżył on najpierw do Rady Stanu (Conseil d’Etat – odpowiednik Trybunału  Konstytucyjnego) regulamin Krajowej Rady Izb Adwokackich z 12 lipca 2007 r., dotyczący procedury zwalczania prania brudnych pieniędzy i terroryzmu, wydany w wykonaniu dyrektywy Komisji Europejskiej. Rada Stanu w swym orzeczeniu z 23 lipca 2010 r. oddaliła skargę adwokata P. Michauda, powtarzając argumenty Trybunału luksemburskiego. Po wyczerpaniu zatem postępowania krajowego w swej skardze do Trybunału zarzucił on, że obowiązek denuncjacji spoczywający na adwokacie jest sprzeczny z art. 8 EKPC, gwarantującym tajemnicę adwokacką co do wymiany informacji między adwokatem a klientem. Ponadto z powołaniem się na art. 7 EKPC zarzucił, że regulacje krajowe implementujące dyrektywę i wprowadzające odpowiedzialność dyscyplinarną adwokata za ich niewypełnienie odwołują się do pojęć generalnych i niejasnych i są zaprzeczeniem wymogu precyzji i bezpieczeństwa prawnego. Równocześnie adw. Michaud zarzucił naruszenie art. 6 EKPC, upatrując w obowiązku informowania organu fiskalnego o podejrzeniu klienta o działalność bezprawną niezgodność z zasadą domniemania niewinności i prawem do niesamooskarżania się.

Trybunał postawił cztery pytania stronom postępowania, tj. skarżącemu adw. Patrickowi Michaudowi i jego pełnomocnikowi adw. Bertrandowi Favreau oraz Francji jako stronie przeciwnej. Po pierwsze, czy art. 8 EKPC dotyczy poszanowania prawa do konfidencjonalności wymiany informacji między adwokatami i ich klientami i poszanowania tajemnicy zawodowej adwokackiej. Następnie czy w razie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie zachodzi w przypadku skarżącego ingerencja w prawa gwarantowane w art. 8 EKPC i czy skarżący adw. Patrick Michaud może być uznany za ofiarę naruszenia art. 8 EKPC. Trzecie z kolei pytanie dotyczy kwestii, czy zastosowana w sprawie Bosphorus Hava Yollari Turizm v. Ticaret Sirkleti przeciwko Irlandii zasada domniemania ekwiwalentności ochrony praw ma zastosowanie w przypadku skargi adwokata P. Michauda. I wreszcie czwarte pytanie dotyczy kwestii, czy ingerencja w przypadku sprawy adw. P. Michauda była konieczna w demokratycznym społeczeństwie dla realizacji jednego z celów wymienionych w art. 8 § 2 EKPC.

Co do pierwszego pytania, to Trybunał strasburski już w wyroku Niemitz przeciwko Niemcom z 19 grudnia 1992 r. stwierdził, że ochrona tajemnicy zawodowej adwokata i poufności relacji klient–adwokat objęta jest art. 8 EKPC i w konsekwencji uznał za niedopuszczalną ingerencję w demokratycznym społeczeństwie dokonanie przeszukania kancelarii adwokata dla ustalenia tożsamości osoby, która w swym liście obraziła sędziego prowadzącego sprawę. Tak więc pozytywna odpowiedź na to pytanie jest oczywista i ma precedens w wyroku Trybunału z 1992 r. Odpowiedź na drugie pytanie jest również pozytywna. Niewątpliwie zobowiązanie adwokata do denuncjacji klienta stanowi naruszenie poufności relacji klient–adwokat i naruszenie tajemnicy zawodowej. Można więc powiedzieć, że jest jeszcze dalej idącą ingerencją niż przeszukanie kancelarii adwokackiej, co było przedmiotem sprawy Niemitz. Chodzi tu bowiem nie tylko o znoszenie ingerencji ze strony państwa, ale także o przymuszenie adwokata do czynnego zachowania, i to sprzecznego z jego odwiecznym etosem, i uczynienie go denuncjatorem klienta. Wprawdzie w stosunku do skarżącego nie nastąpiło zastosowanie sankcji dyscyplinarnych przewidzianych w regulaminie uchwalonym przez samorząd adwokacki, jednakże w orzecznictwie Trybunału również potencjalna ofiara korzysta z ochrony przewidzianej w Konwencji (sprawy zwłaszcza dotyczącej potencjalnej możliwości bycia podsłuchiwanym, np. sprawa Klass i inni przeciwko Niemcom,  sprawy dotyczącej możliwości ukarania za stosunki homoseksualne między dorosłymi mężczyznami, np. Dudgeon przeciwko Zjednoczonemu Królestwu – wyrok z 1991 r.). Ewidentnie zatem skarżący adwokat P. Michaud jest ofiarą naruszenia art. 8 EKPC, albowiem w razie niezastosowania się do wymogów nałożonych przepisami wydanymi w wyniku implementacji dyrektywy Komisji Europejskiej grozi mu zastosowanie sankcji włącznie ze skreśleniem z listy adwokatów.

Trzecie pytanie Trybunału, nawiązujące do sprawy Bosphorus, wynika z podobieństwa problemu prawnego obu spraw. Mianowicie w każdej z nich chodzi o ocenę prawa Unii Europejskiej przez Trybunał w Strasburgu w aspekcie jego zgodności z Europejską Konwencją Praw Człowieka. W istocie bowiem zaskarżone państwa podjęły ingerencję w prawa gwarantowane Konwencją w wykonaniu (implementacji) prawodawstwa Unii Europejskiej. W sprawie Bosphorus chodziło o zajęcie przez władze Irlandii samolotu stanowiącego własność Jugosławii w wykonaniu prawodawstwa unijnego nakazującego zajęcie mienia Jugosławii w związku z konfliktem zbrojnym. Trybunał strasburski sformułował w tamtej sprawie zasadę domniemania ekwiwalentności ochrony przez Unię Europejską praw gwarantowanych w EKPC i skargi nie uznał za uzasadnioną, a bazowała ona na zarzucie naruszenia art. 1 protokołu dodatkowego nr 1 do EKPC (poszanowanie prawa własności). W obecnej sprawie adwokata Michauda wydaje się, że zasada ta nie powinna mieć zastosowania, albowiem, jak wcześniej wskazałem, z orzeczenia Trybunału luksemburskiego w sprawie Hoest wynika, iż ochrona ta nie jest tak szeroka, jak przyjmowana przez Trybunał strasburski.

I wreszcie czwarte pytanie dotyczy tej kwestii, która jest zawsze swoistym „języczkiem u wagi” przy ocenie naruszenia praw człowieka, a mianowicie czy ingerencja w postaci przymuszania adwokata do denuncjacji klienta była konieczna w demokratycznym społeczeństwie. Chodzi o proporcjonalność zastosowanego środka do celu, jaki ingerencja zamierza osiągnąć. Dopuszczalne cele ingerencji państwa są wymienione w art. 8 ust. 2 EKPC i zalicza się do nich między innymi bezpieczeństwo państwowe, publiczne i zapobieganie przestępstwom. Niewątpliwie tym celom służy dyrektywa Unii Europejskiej i implementowane przepisy prawa francuskiego. Jednakże środek, jaki zastosowano, tj. przymuszanie adwokata do denuncjacji klienta, jest ewidentnie nieproporcjonalny do celu, zaprzecza on utrwalonemu od wieków rozumieniu powołania adwokata i jego relacji z klientem, a zatem nie jest konieczny w demokratycznym społeczeństwie. Miejmy nadzieję, że do podobnych konkluzji dojdzie Trybunał w Strasburgu. W sprawie budzącej ogromne zainteresowanie występuje jako amicis curiae Instytut Praw Człowieka Adwokatury Europejskiej, popierając stanowisko skarżącego adwokata P. Michauda. Instytut promujący prawa człowieka i walczący o wolność adwokatów w pełnieniu swej misji, broniący adwokatów prześladowanych za jej pełnienie i przyznający doroczne nagrody im. Lodovica Trarieux tym adwokatom, którzy swą bezkompromisową obroną praw człowieka płacą za nią cenę pozbawienia wolności i innymi prześladowaniami. Pierwszym nagrodzonym był Nelson Mandela w 1985 r.