*LEX nr 1044024.

T eza glosowanego postanowienia brzmi:

1. Określone zachowanie człowieka, następujące w danym czasie i przestrzeni, może być relewantne bądź też obojętne z punktu widzenia norm prawa karnego materialnego. Źródłem tej relewantności są właśnie normy zawarte w przepisach określających znamiona czynności sprawczych konkretnych czynów karalnych. To przecież nie całość zachowania się człowieka w określonym wycinku czasu i przestrzeni oceniana jest jako „czyn zabroniony”, a tylko fragmenty tego zachowania „wycięte” znamionami czynności sprawczych. Wzajemne usytuowanie tych „wyciętych” fragmentów pozwala z kolei na wnioskowanie co do tożsamości bądź wielości czynów zabronionych, a dalej na dokonanie ich właściwej subsumcji.

2. Jeśli kierujący w stanie nietrzeźwości pojazdem mechanicznym uderzył w ogrodzenie, lecz to nie naruszenie nakazu trzeźwości było powodem tego uderzenia, to nie wystąpiła nawet częściowa identyczność czynności sprawczych ocenianych w dwóch postępowaniach – o wykroczenie określone w art. 97 k.w. oraz występek określony w art. 178a § 1 k.k. Pomimo jedności miejsca i czasu sprawca dopuszcza się wówczas dwóch odrębnych czynów, a zakresy zastosowania wyżej wymienionych przepisów pozostają odrębne, a nie pozostają w stosunku krzyżowania. Gdyby w sprawie o wykroczenie przyjęto (co znalazłoby odzwierciedlenie w opisie przypisanego czynu), że przyczyną niedostosowania prędkości samochodu do warunków drogowych i uderzenia w płot był stan nietrzeźwości, należałoby mówić o tożsamości obydwu czynów.

I. Glosowane postanowienie zapadło na gruncie następującego stanu faktycznego.

W dniu 11 maja 2009 r. około godziny 22:00 w miejscowości M. Justyna S., kierując pojazdem Suzuki, nie dostosowała prędkości do warunków drogowych, w wyniku czego uderzyła w ogrodzenie posesji, czym wyczerpała znamiona wykroczenia z art. 97 k.w.Ustawa z 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. nr 46, poz. 275 ze zm.). Na podstawie wskazanego przepisu wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w B.  ukarano obwinioną grzywną w wysokości 200 zł. Następnie wyrokiem tego samego sądu Justyna S. została uznana winną między innymi tego, że w dniu 11 maja 2009 r. około godziny 22:30 w miejscowości M. kierowała po drodze publicznej pojazdem Suzuki, będąc w stanie nietrzeźwości, czym wyczerpała znamiona art. 178a § 1 k.k.Ustawa z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r. nr 88, poz. 553 ze zm.). i za co wymierzono jej karę 6 miesięcy pozbawienia wolności. Po rozpoznaniu apelacji oskarżonej Sąd Okręgowy w B. wyrokiem z dnia 21 stycznia 2011 r. utrzymał w mocy wyrok sądu pierwszej instancji. Od tego wyroku kasację wniósł obrońca Justyny S., w części dotyczącej skazania za czyn z art. 178a § 1 k.k., zarzucając wystąpienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k.Ustawa z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r. nr 89, poz. 555 ze zm.)., polegającej na obrazie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. przez to, że co do tego samego zdarzenia wyrokowano dwukrotnie, co prowadzi do konkluzji, że „drugie” orzeczenie będące podstawą zaskarżenia wydane zostało w sytuacji zaistnienia przesłanki powagi rzeczy osądzonej.

Sąd Najwyższy w przedmiotowej sprawie podjął się rozstrzygnięcia dwóch problemów o niezwykle istotnym znaczeniu. Na plan pierwszy wysunęła się kwestia dopuszczalności dwukrotnego procedowania o ten sam czyn w przypadku zbiegu przepisów zawartych w Kodeksie karnym i Kodeksie wykroczeń. Kolejne rozpatrywane zagadnienie wyniknęło z pierwszego, a dotyczyło kłopotów związanych z metodami wyznaczania tożsamości czynu i ich konsekwencjami. W niniejszej glosie właśnie owo drugie ognisko dociekań zostanie zgłębione w sposób bardziej szczegółowy.

II. W prawie karnym pojęcie czynu jest pojęciem kluczowymZob. P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym. Analiza teoretyczna, Warszawa 2011, s. 31 i n. oraz przytaczana tam literatura; T. Kaczmarek, Spory wokół pojęcia czynu i ich znaczenie dla systemowego objaśniania struktury przestępstwa, (w:) A. Zoll, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, S. Waltoś (red.), Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci profesora Kazimierza Buchały, Kraków 1994, s. 165. Zwraca się uwagę, że w istocie po wejściu w życie Kodeksu karnego z 1997 r. to nie problematyka jedności czynu, a kwestia poszukiwania źródeł kryteriów tożsamości czynu ma znaczenie podstawowe – P. Kardas, Zbieg, s. 120–121.. Bez względu na to, czy przyjmie się, że stanowi ono przednormatywną podstawę oceny, czy też uzna się je za element prawnej struktury, jaką jest przestępstwoIbidem, s. 53., w każdym przypadku będzie ono punktem wyjścia do dalszej analizy w przedmiocie ewentualnej odpowiedzialności karnej. Dla zagadnienia zbiegu przepisów szczególnego znaczenia nabiera jeden z aspektów szeroko rozumianej problematyki czynu, a mianowicie kwestia ustalenia jego tożsamości. Problem ten znajduje swoje odzwierciedlenie na płaszczyźnie prawa procesowego, ponieważ ustalenie ewentualnej tożsamości zachowań stanowi warunek konieczny dla wyznaczenia zakresu związania zasadą skargowości, nie pozostając jednocześnie bez wpływu na zasadę niepodzielności przedmiotu procesu karnego, czy też zasadę ne bis in idem (litis pendentio).

Koncepcji na katalog kryteriów tożsamości czynu jest wieleZob. m.in. M. Rogalski, Kryteria tożsamości czynu w skargowym procesie karnym, (w:) A. Gerecka-Żołyńska, P. Górecki, H. Paluszkiewicz, P. Wiliński (red.), Skargowy model procesu karnego. Księga ofiarowana Profesorowi Stanisławowi Stachowiakowi, Warszawa 2008, s. 309 i n., jednak wśród mnogości rozwiązań można zaobserwować pewną (nie)prawidłowość: kierunki, w których zmierzają nauka prawa karnego materialnego i prawa procesowego, są mocno rozbieżneZagadnienie to szeroko omawia P. Kardas, stąd nie ma potrzeby przytaczania całości argumentacji i dokonywania szczegółowej rekonstrukcji panujących w nauce i orzecznictwie poglądów (zob. P. Kardas, Zbieg, s. 114–149)..  Wśród procesualistów dominuje przekonanie, że wyznaczniki tożsamości czynu mają charakter ontologiczny (przede wszystkim jedność czasowa i miejscowa zachowania), a jedynie posiłkowo uzupełniane mogą być kryteriami normatywnymi (postać zamiaru, identyczne dobro prawne, tożsamość pokrzywdzonegoW związku z tym metodę tę można nazwać metodą mieszaną, ponieważ występują w niej elementy zarówno naturalistyczne, jak i elementy normatywne (ibidem, s. 133).). Jeżeli zaś chodzi o prawo materialne, to obok ujęć czysto „intuicyjnych”, odwołujących się częstokroć do kategorii ocen społecznych będących ze swej natury kryterium wysoce nieprecyzyjnym, pojawiają się głosy, że z punktu widzenia pewności prawa karnego i jego gwarancyjnych funkcji właściwą metodą służącą do wyznaczania tożsamości czynu jest metoda normatywna, zasadzająca się na założeniu, iż granice czynu ustalane są przez samego ustawodawcę w procesie typizacjiZob. J. Majewski, „Ten sam czyn” jako jedna z przesłanek kumulatywnej kwalifikacji, (w:) J. Majewski (red.), Zbieg przepisów oraz zbieg przestępstw w prawie karnym, Toruń 2006, s. 39 i n.; P. Kardas, Zbieg, s. 108 i n.; M. Rusinek, Kilka uwag o „tożsamości czynu”, (w:) P. Hofmański (red.), Węzłowe problemy procesu karnego, Warszawa 2010, s. 557–563. Na tym stanowisku stanął również Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 marca 2002 r., I KZP 4/02 (OSP 2002, nr 7–8, poz. 111, LEX nr 52295), w którym podkreślił, że określone zachowanie człowieka, następujące w danym czasie i przestrzeni, może być relewantne bądź też obojętne z punktu widzenia norm prawa karnego materialnego, a źródłem tej relewantności są właśnie normy zawarte w przepisach określających znamiona czynności sprawczych konkretnych czynów karalnych.. Zasadnicza odmienność materialnoprawnego i karnoprocesowego ujęcia kryteriów tożsamości czynu prowadzić może do rozdźwięku przy analizie tego samego fragmentu zachowania. Granice czynu wytyczone na gruncie prawa materialnego mogą nie pokrywać się z tymi, które zostaną przyjęte przy ustaleniu zakresu skargi prokuratorskiej. Granice oskarżenia (i wyrokowania) natomiast będą rzutowały wprost na zasadę ne bis in idem (litis pendentio) czy zasadę niepodzielności przedmiotu procesu karnego. Niekompatybilność przyjmowanych rozwiązań jest wysoce niepożądana, przede wszystkim z punktu widzenia gwarancyjnej funkcji czynu, będącego z jednej strony wstępnym filtrem warunkującym możliwość prowadzenia dalszych rozważań nad odpowiedzialnością karnąP. Kardas, Zbieg, s. 140., z drugiej zaś stanowiącego nieprzekraczalną barierę dopuszczalności przypisania przestępstwa.

Tym większe jest w tej sytuacji znaczenie glosowanego postanowienia. Sąd Najwyższy przesądził bowiem, że dla wyznaczenia tożsamości czynu relewantne są wyłącznie elementy normatywne wskazane w ustawie. Skutkiem tego dokonano od dawna oczekiwanego ujednolicenia metody ustalania jedności-wielości czynów w obszarze prawa materialnego i procesowego. Sąd Najwyższy, podzielając argumentację przyjętą w postanowieniu I KZP4/02Zob. przypis 11., dokonał jej transpozycji na grunt prawa procesowego, stwierdzając, że dla potrzeb procesu karnego relewantną metodą służącą do wyznaczania tożsamości czynu jest metoda jurydyczna i niewystarczające jest posłużenie się jedynie zespołem narzędzi ontologicznych, do tej pory preferowanych w orzecznictwie. Więź co do czasu i przestrzeni zachodząca pomiędzy zarzucanymi czynami nie jest w opinii najwyższej instancji sądowej kryterium wystarczającym dla przyjęcia tożsamości, gdyż w każdym wypadku uzyskany w ten sposób wynik należy „okroić” za  pomocą znamion typu czynu zabronionego wskazanych w ustawieZob. P Kardas, Zbieg, s 108 i n., gdzie autor opisuje poglądy w przedmiocie tożsamości czynu i metod jej wyznaczania prezentowane dotychczas w doktrynie i orzecznictwie. Zob. też A. Sakowicz, Zasada ne bis in idem w prawie karnym w ujęciu paneuropejskim, Białystok 2011, s. 276 i n. oraz uwagi dotyczące przyjmowanych sposobów definiowania czynu w prawie karnym oraz koncepcji prawnej jedności czynu – P. Kardas, Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym, Kraków 1999, s. 29–51; A. Spotowski, Pomijalny (pozorny) zbieg przepisów ustawy i przestępstw, Warszawa 1976, s. 10–51 czy M. Rogalski, Przesłanka powagi rzeczy osądzonej w procesie karnym, Kraków 2005, s. 211–290, gdzie autor przytacza wiele różnych poglądów co do wyznaczenia „idem” panujących w doktrynie polskiej, a także w nauce kontynentalnej i anglosaskiej. Problemy w tej materii pojawiają się również w systemie prawa common law, gdzie zasada ne bis in idem występuje jako the rule against double jeopardy. W prawie anglosaskim podkreśla się potrzebę odejścia od tradycyjnego ujęcia „idem” – idem crimen (the same offence) i zastąpienia go zasadą, że wszystkie przestępstwa wynikające z tego samego czynu (the same act, the same conduct) muszą być objęte jednym aktem oskarżenia (zob. M. Rogalski, Przesłanka, s. 139). Problematyka tożsamości czynu poruszana jest także w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu (dalej: ETPCz): m.in. wyrok ETPCz w sprawie Gradinger przeciwko Austrii z 23 października 1995 r. (nr 15963/90), wyrok ETPCz w sprawie Oliveira przeciwko Szwajcarii z 30 lipca 1998 r. (nr 25711/94), wyrok ETPCz w sprawie Franz Fischer przeciwko Austrii z 29 maja 2001 r. (nr 37950/97), wyrok ETPCz w sprawie Zolotukhin przeciwko Rosji z 10 lutego 2009 r. (nr 14939/03).. Tym samym SN zaaprobował stanowisko prezentowane dotychczas w odniesieniu do ustalania granic czynu w aspekcie materialnoprawnym i przeniósł je w postaci niemalże niezmienionej na grunt rozważań czysto proceduralnych. Warto zauważyć, że pogląd prezentowany w glosowanym orzeczeniu koresponduje z tym przyjmowanym przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu, a wyrażonym dobitnie w orzeczeniu Zolotukhin przeciwko Rosji.Zob. przypis 14. W powołanym wyroku uznano, że w celu stwierdzenia tożsamości czynu należy dokonać interpretacji stanu faktycznego przez pryzmat odpowiedniej regulacji prawnej, a więc w przypadku przestępstwa przez znamiona zawarte w przepisie ustawy karnej. O tym samym czynie można zatem mówić w sytuacji, kiedy po analizie zdarzenia faktycznego dokonanej w ramach zakreślonych przez opis znamion typu czynu zabronionego zawarty w dwóch lub więcej przepisach ustawy, istotne elementy badanego zachowania okażą się tożsame (ang. the same essentials elements).

Postanowienie SN z 12 października 2011 r. zasługuje więc na uwagę co najmniej z trzech powodów. Po pierwsze, rozstrzyga ono kwestię o znaczeniu zasadniczym dla ustalania odpowiedzialności karnej, którą jest jednoznaczne wskazanie precyzyjnych kryteriów służących do określenia tożsamości czynu. Mimo że problem ten był niejednokrotnie przedmiotem analiz jurydycznych, w tym również przeprowadzanych przez najwyższą instancję sądową, to pogląd wyrażony w glosowanym orzeczeniu wyróżnia się w tym względzie istotnie, wszakże ujednolica rozbieżne dotychczas standardy. To drugi powód, dla którego warto wyróżnić glosowane postanowienie. Zaprezentowane w nim podejście jest jak najbardziej pożądane z punktu widzenia gwarancyjnej funkcji czynu w prawie karnym, gdyż tylko jednoznacznie wskazane granice przednormatywnej podstawy odpowiedzialności uwalniają proces karny od marginesu niepewności. Po trzecie, w końcu rozstrzygnięcie SN uwzględnia standardy obowiązujące na gruncie wiążącej Polskę Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, utrwalone w orzecznictwie Trybunału strasburskiego, a po przystąpieniu przez Polskę do EKPCKonwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284). nie tylko treść  samej Konwencji, ale również orzecznictwo ETPCz może i powinno być uwzględnione jako istotne źródło interpretacji przepisów polskiego prawa wewnętrznegoZob. postanowienie SN z 11 stycznia 1995 r. (III ARN 75/94), OSNP 1995 nr 9, poz. 106, LEX nr 9416..

III. Na gruncie glosowanego orzeczenia wyłania się jednak poważny problem związany z kwestią określoności typu czynu zabronionego i jej wpływu na możliwość wskazania granic czynu. Skoro bowiem tożsamość czynu winna być ustalana poprzez odwołanie się do znamion typu, które pozwalają „okroić” dane zdarzenie faktyczne i w taki sposób wyznaczyć istotne z punktu widzenia odpowiedzialności karnej elementy badanego zachowania, to w przypadku typów niedookreślonych, jak na przykład art. 97 k.w., określenie granic czynu w sposób jednoznaczny jest zwyczajnie niemożliwe. W związku z tym nasuwa się pytanie o źródło, z którego należałoby zaczerpnąć owych istotnych elementów stanowiących wyznaczniki granic danego czynu. Sąd Najwyższy przyjmuje, że zasadnicze znaczenie będzie miał w takim wypadku opis czynu zawarty najpierw w akcie oskarżenia, a następnie w wyroku. Jedynie w ten sposób możliwe będzie wskazanie, jakie konkretnie elementy zachowania były relewantne z punktu widzenia prawnokarnego wartościowania, a tym samym – jaki czyn jest lub był przedmiotem orzekania. Właśnie na etapie opisu czynu kształtują się jego „znamiona”, co warunkuje możliwość wyznaczenia jego granic. W przypadku typów o niedookreślonych znamionach znaczenie, jakie zyskuje opis czynu, jest wręcz nieprawdopodobne. Opis ten będzie bowiem spełniał wszystkie te funkcje, które co do zasady przypisywane są znamionom wskazanym w ustawie. Rodzi się więc wątpliwość, czy przy przyjęciu kryteriów normatywnych określenie granic czynu z całkowitą dokładnością jest w ogóle możliwe. Od razu trzeba dodać, że problemu tego nie da się również rozwiązać przy przyjęciu metody ontologicznej, albowiem wielokrotnie podnoszono jej nieprecyzyjnośćJ. Majewski wskazuje nawet, że wyznaczanie tożsamości czynu na podstawie innych niż normatywne kryteriów jest czystą spekulacją (zob. J. Majewski, „Ten sam czyn”, s. 43).. Nie można przy tym zapominać, że sąd w trakcie postępowania nie jest związany opisem czynu przedstawionym w skardze prokuratorskiej. Co więcej, w orzecznictwie przyjmuje się, że zmiana opisu czynu w trakcie postępowania sądowego nie stanowi wyjścia poza granice aktu oskarżeniaWarto zwrócić uwagę na pogląd SA w Katowicach wyrażony w wyroku z 12 października 2005 r., II AKz 625/05, KZS 2006, z. 2, poz. 64, LEX nr 164589, w którym stwierdzono, że nawet przyjęcie innego niż w akcie oskarżenia opisu czynu poprzez dodanie określonych znamion nie narusza zakazu wychodzenia poza granice oskarżenia.. Problem pojawia się w momencie, gdy te granice wyznacza właśnie opis czynu. Wtedy też z powodów oczywistych zasada skargowości nie będzie mogła zostać zachowana, ponieważ w sytuacji, gdy zarzucone zachowanie faktyczne jest „wycinane” przez elementy wskazane jako istotne z punktu widzenia prawnokarnej oceny w opisie czynu, każda zmiana tego opisu będzie skutkowała zmianą granic orzekania. Prowadziłoby to do wniosku, że w przypadku typów niedookreślonych, z uwagi na możliwość zmiany opisu czynu, sąd nie byłby związany granicami skargi, co godzi w jedną z podstawowych reguł rządzących polskim procesem karnym.

Ten sam problem pojawi się w przypadku wyznaczania zakresu res iudicata. Wiążący dla wskazania granic osądzonego czynu będzie bowiem jego opis zawarty w prawomocnym wyroku. Sytuacja podobna miała miejsce w przypadku rozstrzyganym przez SN  w glosowanym postanowieniu. Sąd stwierdził, że „(g)dyby w sprawie o wykroczenie przyjęto (co znalazłoby odzwierciedlenie w opisie przypisanego czynu), że przyczyną niedostosowania prędkości samochodu do warunków drogowych i uderzenia w płot był stan nietrzeźwości, należałoby mówić o tożsamości czynów (…) Niewątpliwie intuicyjne przekonanie może w realiach tej sprawy prowadzić do założenia, że u podstaw niedostosowania prędkości i uderzenia w ogrodzenie przez Justynę S. leżał stan jej nietrzeźwości. Założenie takie nie znalazło jednak odzwierciedlenia w przebiegu obu postępowań prowadzonych wobec skazanej, z których każde miało odrębny przedmiot rozpoznania [podkr. moje – K. W.]”. Biorąc pod uwagę, że dla przyjęcia tożsamości czynów wystarczająca jest już częściowa tożsamość znamionZob. J. Majewski, „Ten sam czyn”, s. 50–56; P. Kardas, Zbieg, s. 143–144., co zresztą wskazuje SN, prawidłowość opisu staje się kwestią priorytetową. Nasuwa się bowiem pytanie, czy o tożsamości czynu decydował będzie opis czynu zawarty w prawomocnym orzeczeniu, czy też można mówić o jakimś „opisie idealnym”, odzwierciedlającym faktyczny przebieg zachowania z uwzględnieniem wszystkich istotnych aspektów zachowania mających znaczenie dla ustalenia odpowiedzialności karnej. Innymi słowy, czy dla ustalenia tożsamości czynu istotny jest opis czynu rozumiany formalnie, czy materialnie? Przez formalne ujęcie opisu czynu rozumiem tutaj opis faktycznie wysłowiony w treści wyroku, przez ujęcie materialne zaś – opis stanowiący przeniesienie rzeczywistego przebiegu zachowania na grunt procesu, sporządzony z uwzględnieniem wszystkich prawnie relewantnych elementów tego zachowaniaWskazuje się, że niezbędnym warunkiem sporządzenia właściwej konkluzji aktu oskarżenia jest uprzednia analiza określonego przepisu ustawy karnej i wyszukanie istotnych elementów jego dyspozycji. Analiza ta pozwoli każdy element stanu ustawowego zastąpić odpowiednim składnikiem rzeczywistego stanu faktycznego i dzięki temu określić zarzucany czyn w sposób w pełni odpowiadający dyspozycji przepisu (zob. K. Mioduski, Akt oskarżenia, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 1953, nr 3, s. 273).. Trzeba również zaznaczyć, że z utrwalonej linii orzeczniczej wynika, iż w wyroku, ze swej natury kompleksowym dokumencie procesowym, powinny zostać uwzględnione wszystkie elementy istotne dla przypisania odpowiedzialności karnej, w tym istotne z punktu widzenia kwalifikacji prawnej. Elementy istotne z punktu widzenia granic skazania nie mogą być odczytywane z akt sprawyZob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 4 czerwca 2009 r., II AKa 78/09, Prok. i Pr. (wkładka) 2010, z. 4, poz. 26, LEX nr 523857 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 27 maja 2004 r., II AKa 187/04, „Apelacja Gdańska” 2004, nr 1–2, poz. 124, LEX nr 145347.. W przypadku ujęcia formalnego w sposób oczywisty pojawia się zatem niebezpieczeństwo ominięcia zakazu ne bis in idem. Kolejne wyrokowanie, choć w istocie odnoszące się do tego samego czynu, będzie możliwe poprzez pominięcie pewnego elementu w opisie czynu w pierwszym chronologicznie postępowaniu. Analogicznie naruszenia doznać może również zasada litis pendentio, będąca swoistym „przedpolem” zakazu ponownego sądzenia, gdyż przy niepełnym opisie czynu zawartym w skardze prokuratora zaistnieć może sytuacja, w której dwa postępowania odnoszące się do tego samego zdarzenia faktycznego toczyć się będą równolegle. Wobec tego wydaje się, że z uwagi na zasadę prawdy materialnej, w duchu której winny być odczytywane przepisy art. 332 § 1 pkt 2 oraz art. 413 § 1 pkt 4 k.p.kNależy mieć też na względzie fakt, że wymóg dokładnego opisu czynu musi być przestrzegany bardziej rygorystycznie w przypadku wyroku skazującego (zob. art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.).., opis czynu nie może ograniczać się do pewnych tylko, arbitralnie wybranych przez organ procesowy aspektów. Niemniej należy podkreślić, że  ze stworzeniem takiego opisu czynu, który odpowiadałby rzeczywistemu przebiegowi zdarzenia i pozwalał w sposób niebudzący wątpliwości ustalić granice czynu będącego podstawą odpowiedzialności karnej, wiążą się problemy natury czysto praktycznej, związane z materiałem dowodowym, którym dysponuje organ stosujący prawo.

W przypadku typów niespełniających wymogów zasady określoności dokładne wyznaczenie granic czynu zyskuje znaczenie zupełnie zasadnicze. O ile w przypadku typów o dokładnie określonych w ustawie znamionach ustalenie tożsamości czynu nie będzie problematyczne, o tyle w przypadku typów niedookreślonych zabieg taki jest niemalże niemożliwy. Znamiona takiego zachowania kształtują się bowiem dopiero na etapie opisu czynu, co powoduje, że opis ten ma w tej sytuacji rolę kluczową. Pytanie zatem, czy nietrafny opis czynu, czyli taki, który narusza art. 332 § 1 pkt 2 oraz art. 413 § 1 pkt 4 k.p.k., może być przyczyną zarzutu kasacyjnego, innymi słowy, czy może stanowić rażące naruszenie prawa procesowego mające oczywisty wpływ na wynik postępowania. Można zaryzykować twierdzenie, że w przypadku typów o znamionach, które nie zostały w sposób precyzyjny wskazany w ustawie, powyższy zarzut może okazać się uzasadniony. Zgodnie z art. 332 § 1 pkt 2 oraz art. 413 § 1 pkt 4 k.p.k. opis czynu powinien być precyzyjny, przy czym judykatura uściśla to stwierdzenie, dodając, że dokładne określenie czynu zarzuconego oskarżonemu powinno uwypuklać przede wszystkim te cechy działania oskarżonego, które decydują o kwalifikacji prawnej tego czynu, czyli wskazywać, że wyczerpane zostały wszystkie znamiona danego przestępstwaZob. postanowienie Sądu Najwyższego z 26 października 1995 r., II KRN 131/95, OSN Prok. i Pr. (wkładka) 1996, z. 5, poz. 8 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 5 lipca 2005 r., WZ 13/05, LEX nr 155424; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 13 stycznia 2005 r., II AKa 407/04, LEX nr 147199 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 2 kwietnia 2003 r., OSNKW 2003, nr 5–6, poz. 59, LEX nr 78028.. Jeżeli zaś przepis tych znamion nie wskazuje, opis czynu zawsze będzie w większym lub mniejszym stopniu oparty na arbitralnym ustaleniu prokuratora czy sądu, co z punktu widzenia gwarancyjnej funkcji prawa karnego jest niedopuszczalne. Przy przyjęciu normatywnej metody wyznaczania granic i tożsamości czynu można w takim wypadku zarzucić, że nie została w ogóle wskazana podstawa odpowiedzialności. Nie jest to jednak problem samej metody wyznaczania tożsamości czynu, a raczej jeszcze jedna negatywna konsekwencja istnienia w prawie typów o niedookreślonych znamionach, czy jak w przypadku art. 97 k.w. – właściwie niezawierających znamion. Z tego powodu wydaje się, że w pewnych przypadkach zasadne byłoby dopuszczenie możliwości wzruszenia prawomocnego wyroku właśnie z powodu niekompletności czy nieadekwatności opisu zarzucanego czynu.

IV. W związku z analizą glosowanego orzeczenia wyłania się zatem znaczenie określoności typu czynu zabronionego dla zasady pewności prawa, będącej refleksem zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady rzetelnego procesu, a więc standardów o charakterze konstytucyjnymProblem ten niejednokrotnie poruszany był w judykaturze Trybunału Konstytucyjnego. Przykładowo wskazać można chociażby wyrok z 8 lipca 2003 r., P 10/02 (OTK-A 2003, nr 6, poz. 62); orzeczenie z 1 marca 1994 r., U 7/93 (OTK 1994, nr 1, poz. 5); postanowienie z 14 czerwca 1994 r., S 1/94 (OTK 1994, nr 1, poz. 28) czy postanowienie z 25 września 1991 r., S 6/91 (OTK 1991, nr 1, poz. 34). Na podkreślenie zasługuje fakt, że gwarancja dostatecznej określoności czynu zabronionego odnoszona jest nie tylko do prawa karnego sensu stricto, ale do całego obszaru tzw. „prawa represyjnego” (tak w orzeczeniach U 7/93, K 11/94, czy wreszcie P 10/02). Nie budzi więc wątpliwości, że prawo wykroczeń powinno czynić zadość zasadzie nullum crimen sine lege stricta.. Nie chodzi jedynie o dokładne określenie, jaki  czyn zagrożony jest karą, a tym samym o materialnoprawne wskazanie granic odpowiedzialności. Istnienie w systemie prawnym typów niedookreślonych rodzi również niezwykle trudne do rozwiązania problemy natury proceduralnej, zwłaszcza przy przyjęciu, że relewantną metodą wyznaczania tożsamości czynu zarówno w prawie karnym materialnym, jak i procesowym, jest metoda jurydyczna (normatywna). Precyzyjny opis zarzucanego czynu będzie miał przeto znaczenie nie tylko w przypadku określania granic powagi rzeczy osądzonej, na czym skupił się SN w glosowanym postanowieniu, ale także dla wyznaczenia granic aktu oskarżenia, a tym samym przedmiotu orzekania.

Reasumując, podkreślić należy raz jeszcze, że w postanowieniu z 12 października 2012 r. Sąd Najwyższy przesądził dwa ważkie problemy. Uznanie, że dla określenia tożsamości czynu, zarówno na gruncie prawa karnego materialnego, jak i prawa karnego procesowego, metodą relewantną jest metoda normatywna (wedle której istotne z punktu widzenia prawnokarnej oceny elementy zachowania wskazują znamiona typu czynu zabronionego) ma istotne znaczenie z punktu widzenia gwarancyjnej funkcji czynu w prawie karnym. Stwierdzenie zaś, że dla wskazania tożsamości czynu, a tym samym granic odpowiedzialności i konsekwentnie – granic orzekania, w przypadku typów niedookreślonych wzorcem jest opis czynu zawarty w akcie oskarżenia, a później w wyroku, przy przyjęciu wskazanej wyżej metody jurydycznej, daje asumpt do rozważań nad kolejnym negatywnym aspektem problemu związanego z funkcjonowaniem takich typów w systemie. Z tego względu najbardziej pożądane byłoby całkowite ich wyeliminowanie. W związku z art. 97 k.w. rodzi się bowiem pytanie o jego zgodność z art. 42 ust. 1 Konstytucji w zakresie, w jakim nie pozwala na wytyczenie granic czynu stanowiącego podstawę odpowiedzialności karnej. Z punktu widzenia zasady nullum crimen sine actione w powiązaniu z zasadą nullum crimen sine lege certa w sferze prawa materialnego i gwarancji rzetelnego procesu wraz ze wszelkimi jego konsekwencjami rozważenie treści normy wysłowionej w art. 97 k.w. pod kątem jej zgodności ze wskazanym powyżej wzorcem konstytucyjnym wydawałoby się zasadneDotychczas przepis art. 97 k.w. nie został zbadany pod kątem jego zgodności z Konstytucją RP. Podobny zarzut, jaki można by postawić wskazanej regulacji, a dotyczący niespełnienia zasady określoności czynu zabronionego, wysunięto wobec art. 54 k.w., który w przeciwieństwie do art. 97 k.w. trafił na wokandę Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 8 lipca 2003 r., P 10/02). Kwestionowane unormowanie zostało uznane za zgodne z ustawą zasadniczą, jednak argumentacja Trybunału nie przekonuje. W tej materii warto zwrócić uwagę w szczególności na wcześniejsze wypowiedzi TK, przede wszystkim wyrażone w postanowieniach z 25 września 1991 r., S 6/91, z 13 czerwca 1994 r., S 1/94, czy z 1 marca 1994 r., U 7/93..