*Orzeczenie opublikowane w MoP 2017, nr 24, s. 1296, www.sn.pl, Biul. SN 2017, nr 11, Legalis 1683082.

Tezy glosowanego orzeczenia:

1. Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
2. Artykuł 198f ust. 2 zdanie czwarte ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) wyłącza możliwość uchylenia przez sąd okręgowy na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania.

1. Stan faktyczny orzeczenia był następujący. Przedmiotowa sprawa zawisła przed Sądem Najwyższym na mocy pytań prawnych skierowanych przez sądy okręgowe do Sądu Najwyższego w zakresie ustalenia dwóch kwestii. Pierwsza z nich to wątpliwość, co może być przedmiotem zaskarżenia w trybie art. 180 ust. 2 p.z.p. W niniejszych sprawach zarzuty dotyczyły tego, że wbrew stanowi faktycznemu zamawiający nie odrzucił oferty lub nie wykluczył oferenta z przetargu. Sąd Najwyższy sprecyzował, że ta kategoria zarzutów także determinuje ocenę, czy wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany przez zamawiającego zgodnie ze standardami Prawa zamówień publicznych. Druga zaś kwestia sprowadzała się do odpowiedzi na pytanie, czy postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą było oceniane przez Trybunał Konstytucyjny jako tryb postępowania przedsądowego, oraz tego, jak kształtowały się zasady odwołalności od orzeczeń decyzji, których Konstytucja nie traktuje w sposób tak kategoryczny, aby zasada ta miała nie doznawać żadnych wyjątków (zastrzeżona jest dwuinstancyjność postępowania sądowego, jednakże prawo do wniesienia odwołania może doznawać ograniczeń). Podniesiono, że ustawodawca powierzył rozstrzyganie tych spraw innemu organowi niż sądownictwo powszechne dlatego, że jest to organ wyspecjalizowany. Ponadto aby zapewnić sprawność postępowania, ustawodawca przewidział jeden uniwersalny środek zaskarżenia, zbudowany na modelu apelacji, mający wady z tego tytułu, że obejmuje zarówno rozstrzygnięcia o charakterze formalnym, jak i merytorycznym. Skoro  ustawodawca dla danego środka zaskarżenia wyłączył orzeczenia kasatoryjne, to oznacza to, że sąd musi rozważyć sprawę zarówno pod względem formalnym, jak i materialnymZa http://www.sn.pl/aktualnosci/SitePages/Komunikaty_o_sprawach.aspx?ItemSID=205-271e0911-7542-42c1- ba34-d1e945caefb2&ListName=Komunikaty_o_sprawach [2018.02.01, godz. 17.04]..

2. Punktem wyjścia do rozważań jest odniesienie do art. 180 ust. 2 p.z.p. stanowiącego o  przesłankach dopuszczalności wnoszenia odwołania, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W przedmiotowym stanie faktycznym przedmiotem zainteresowania jest przesłanka „wyboru najkorzystniejszej oferty”. W  świetle art. 180 ust. 2 p.z.p. „jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2. określenia warunków udziału w postępowaniu;
3. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4. odrzucenia oferty odwołującego;
5. opisu przedmiotu zamówienia;
6. wyboru najkorzystniejszej oferty”. Ostatnia z  przesłanek została dodana nowelizacją ustawy z dniem 28 lipca 2016 r.Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2016 r. poz. 1020. 

Rozszerzenie katalogu art. 180 ust. 2 p.z.p. o czynność wyboru najkorzystniejszej oferty powszechnie traktowane było jako wyczekiwana przez wykonawców możliwość kwestionowania również zaniechania czynności podjętych w stosunku do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (w tym zaniechania wykluczenia z  udziału w  postępowaniu lub odrzucenia złożonej przez niego oferty). Odniesienie do pojęcia najkorzystniejszej oferty znajdziemy w art. 2 pkt 5 p.z.p. określającym, że ilekroć jest mowa o „najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt”. W ust. 3 art. 180 doprecyzowano przy tym warunki formalne odwołania do KIO, stanowiąc, że „odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. Z kolei przywołane w uchwale SN drugie rozstrzygnięcie stwierdzało, że art. 198f ust. 2 stanowi, iż: „Sąd oddala skargę wyrokiem, jeżeli jest ona bezzasadna. W przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach wydaje postanowienie. Przepisy art. 192–195 stosuje się odpowiednio. Przepisu art. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego nie stosuje się”. Artykuł ten odnosi się zatem do formy orzekania, wyrokiem lub postanowieniem, oraz stanowi odesłanie do odpowiednich przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, w szczególności z perspektywy ogólnej i konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowań.

3. Wracając na grunt art. 180 ust. 2 pkt 6, należy zwrócić uwagę na kilka istotnych elementów. Po pierwsze, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Jak słusznie zwraca uwagę M. Jaworska w swoim komentarzuM. Jaworska, Komentarz do art. 180 p.z.p., Legalis 2017., użycie przez ustawodawcę sformułowania „wyłącznie”, które oznacza, że zakwestionowaniu w drodze wniesienia odwołania podlegają tylko czynności lub zaniechanie podjęcia czynności:

1. przez zamawiającego, a nie np. przez innego uczestnika postępowania,
2. czynności te lub zaniechania powinny być dokonane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, rozumianego zgodnie z definicją określoną w art. 2 pkt 7a p.z.p.Ilekroć jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy.,
3. czynności lub zaniechania muszą być niezgodne z przepisami ustawy, w tym przepisami aktów wykonawczych, a także przepisami Kodeksu cywilnego, stosowanymi w zakresie określonym w art. 14 ust. 1 p.z.p.

Taki zakres ujęty został także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 lutego 2015 r.Wyrok KIO z 16 lutego 2015 r., KIO 229/15, Legalis 1217538. W wyroku tym wskazano, że art. 180 p.z.p. określa wyraźnie zakres, którego może dotyczyć odwołanie, tj. czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy, a pod pojęciem „ustawa” należy rozumieć prawo zamówień publicznych, które opisuje procedurę postępowania w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia, która rozpoczyna się z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego, a  kończy z  chwilą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie nie może więc dotyczyć innych czynności zamawiającego podjętych lub niepodjętych w innym okresie, niezwiązanych z samym prowadzonym postępowaniem i wynikających z zupełnie innych przepisów, którym zresztą przysługuje inny tryb negowania działaniaTamże.. Po drugie, należy zauważyć, że w pierwszych rozstrzygnięciach wnoszonych w takich sprawach w ramach odwołań KIO dokonała wąskiej interpretacji pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” i  w  konsekwencji uznała, że możliwe jest wniesienie odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty rozumianego jedynie jako czynność wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi przez zamawiającego, a nie jako również poprzedzające tę czynność zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania lub zaniechanie odrzucenia złożonej przez niego ofertyZa M. Jaworska, Komentarz..

4. Dotychczasowe orzecznictwo KIO i sądów okręgowych w  zakresie rozumienia przesłanki z  art.  180 ust.  2 pkt  6 p.z.p. było dwukierunkowe. Pierwszy nurt obejmował orzeczenie odnoszące się do zawężającej interpretacji wyboru najkorzystniejszej oferty. I tak w postanowieniu z 15 września 2016 r.Postanowienie KIO z 15 września 2016 r., KIO 1674/16, Legalis 1533019. KIO odrzuciła odwołanie, stwierdzając, że „analiza treści obowiązującego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 PrZamPubl i użycia w nim sformułowania «czynność wyboru najkorzystniejszej oferty» prowadzi zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a  jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz”. Powołano się w nim na wykładnię językową, argumentując, że nie ma podstaw do domniemywania, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje również zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania  innych wykonawców lub zaniechanie odrzucenia ich ofert oraz że nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6 analizowanego przepisu, która to przesłanka ma określony zakres zastosowania. Służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała, albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 p.z.p. Stwierdzono także, że w art. 180 ust. 2 p.z.p. jest mowa o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności, ustawodawca zaś nie wspomina o „zaniechaniach”, oraz że nie ma zatem podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona nie tylko czynność, lecz również zaniechanie czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance; przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 p.z.p. katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach). Konkludując, dodał, że przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej – nie daje się obronić w świetle reguły racjonalności ustawodawcyTamże.. Nie uwzględniono przy tym zupełnie regulacji z art. 180 ust. 3 p.z.p., gdzie mowa jest zarówno o czynności (działaniu), jak i zaniechaniu. Postanowienie to nie ostało się na mocy skargi Prezesa UZO i  wyroku sądu okręgowego, o  czym dalej. W  pierwszym nurcie znalazły się również dwa orzeczenia sądów okręgowych: wyrok z 3 stycznia 2017 r. w GdańskuWyrok SO w Gdańsku z 3 stycznia 2017 r., XII Ga 837/16, http://orzeczenia.gdansk.so.gov.pl/details/$N/151015000006027_XII_Ga_000837_2016_Uz_2017-01-03_001 [2018.02.01, godz. 19.00]. oraz wyrok z  1 lutego 2017  r. w  PłockuWyrok SO w Płocku z 1 lutego 2017 r., Ca 1051/16, http://orzeczenia.plock.so.gov.pl/details/$N/152525000002003_ IV_Ca_001051_2016_Uz_2017-02-01_001 [2018.02.06. godz. 14.00].. W  pierwszym orzeczeniu sąd argumentował, że użycie przez ustawodawcę zwrotu „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi do wniosku, że nie kryje się pod tym pojęciem zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty (było to także stanowisko KIO), a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami określonymi w siwz. Dodał, że zbyt szeroka wykładnia, zgodnie z którą zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w  istocie zmierza do stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym zabiegiem interpretacyjnym, stwierdzając ostatecznie, że nie ma podstaw do wywodzenia, że przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 obejmuje również zaniechanie czynności, w dodatku innej niż czynność wprost wymieniona w tej przesłance. Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Płocku, stwierdzając, że zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodał, że zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejsza oferta” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (...). Definicja nie zawiera zastrzeżenia, że najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. W  ocenie Sądu Okręgowego ustawodawca wyraźnie rozdzielił poszczególne czynności zamawiającego prowadzące do wyłonienia oferty najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający po wyborze oferty jednocześnie informował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru najkorzystniejszej. Ponadto, zdaniem sądu, ustawodawca ewidentnie odróżnił pojęcie „czynność” od pojęcia „zaniechanie czynności”. Jest to kolejny argument przemawiający za tym, że w postępowaniach podprogowych zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach odwoławczychTamże..

Drugi nurt orzeczeń odnosił się do szerokiej wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. I tak Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 21 grudnia 2016 r.Wyrok SO w Lublinie z 21 grudnia 2016 r., IX Ga 502/16, https://orzeczenia.ms.gov.pl/details/$N/153005000004527_ IX_Ga_000502_2016_Uz_2016-12-21_001 [2018.02.11, godz. 14.30]. Było to zarazem uchylenie omawianego postanowienia KIO z 15 września 2016 r., KIO 1674/16. uwzględnił skargę, uznając, że wykładnia KIO, skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 p.z.p., nie jest zasadna. W uzasadnieniu sąd uznał za błędną wykładnię pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty”, ograniczającą je do dokonania wyboru tylko na podstawie kryteriów oceny ofert, bez uwzględniania przesłanek wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Mając na względzie art. 7 ust. 3 p.z.p., sąd uznał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty obejmuje szereg zachowań zamawiającego, w tym także niewykluczenie i nieodrzucenie, co powoduje, że wszystkie one podlegają kontroli w postaci środków ochrony prawnej. Zdaniem sądu pod pojęciem czynności, użytym w art. 180 ust. 2 p.z.p., należy rozumieć zarówno działanie, jak i zaniechanie. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest bowiem ukoronowaniem szeregu czynności i działań lub zaniechań, i to ta końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia, jaki element procesu decyzyjnego wcześniej był wadliwy – jak to zawężająco w świetle wykładni językowej zdaje się sugerować uzasadnienie rozstrzygnięcia KIOTamże.. Kolejny wyrok to orzeczenie Sądu Okręgowego w CzęstochowieWyrok SO w Częstochowie z 6 czerwca 2017 r., VI Ca 365/17., w którym stwierdzono, że ustawodawca nie wskazał wprost, jako odrębnej przesłanki z art. 180 ust. 2 p.z.p., zaniechania odrzucenia oferty sprzecznej z ustawą, to jednak dopuszczając możliwość wniesienia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarazem nie wprowadził żadnej regulacji zawężającej to pojęcie, wobec czego KIO nie jest uprawniona do zawężającej wykładni prawotwórczej. Sąd słusznie zauważył, że przyjęcie wąskiej, literalnej wykładni przesłanek z p.z.p. oznaczałoby pozbawienie wykonawców prawa do wnoszenia odwołania na wybór oferty, która powinna być odrzucona przez zamawiającego, a co za tym idzie możliwości zweryfikowania przez organ odwoławczy fazy badania i oceny ofert, która doprowadziła do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty. To zaś byłoby nie do pogodzenia z celem całej ustawy, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, tzn. odpowiadającą wymaganiom opisanym w specyfikacji, oraz który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a przy tym daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej byłoby to nie do pogodzenia z zasadami przejrzystości i legalności postępowania w sprawie zamówienia publicznego statuowanymi w treści art. 7 powołanej ustawy. Przy oczywistym spostrzeżeniu, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest ukoronowaniem szeregu poprzedzających ją działań lub zaniechań, a nie ma znaczenia, jaki element  procesu decyzyjnego był wadliwyTamże.. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z 22 grudnia 2016 r.Wyrok SO w Szczecinie z 22 grudnia 2016 r., II Ca 1461/16, Legalis 1612248., opierając się w uzasadnieniu na podobnych argumentach. Poza tym sąd zwrócił uwagę na wykładnię celowościową, według której zamiarem ustawodawcy było zwiększenie ochrony wykonawców w postępowaniach podprogowych, co nie pozwala na interpretację zawężającą. Ta szeroka wykładnia znalazła swoje odzwierciedlenie właśnie w glosowanej uchwale III CZP 58/17.

5. Analizując drugą część orzeczenia SN, a  zatem unormowania zawarte w  art.  198f ust. 2 p.z.p. zdanie czwarte, w dotychczasowej doktrynie i  orzecznictwie nie rozstrzygano kwestii tego, czy sąd okręgowy na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania. Odniesiono się jedynie do dwóch kwestii. Pierwsza z  nich została potwierdzona uchwałą Sądu NajwyższegoUchwała SN z 28 lutego 2013 r., III CZP 107/12, OSN 2013, nr 9, poz. 106., w której stwierdzono, że sąd okręgowy rozstrzyga wyrokiem o oddaleniu skargi na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie odrzucenia odwołania. Druga kwestia jest związana z tzw. dużą nowelizacją, która rozstrzygnęła, że wyłączeniu wprost podlega możliwość stosowania art. 386 § 4 k.p.c., co jest równoznaczne z odebraniem sądom okręgowym możliwości wydawania orzeczeń o  przekazaniu spraw KIO do ponownego rozpoznaniaP. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2014, s. 1250.. Nie budziło natomiast wątpliwości, że sąd okręgowy orzeka także (jako sąd drugiej instancji) w przedmiocie unieważnienia umowy, przy założeniu, że umowa została zawarta i spełniono przesłanki z art. 146 ust. 1 p.z.p., jak również że sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołaniaTamże.. W  glosowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy zwrócił natomiast uwagę na omawianą w tezie drugiej kwestię, przytaczając następujące argumenty. Po pierwsze, SN zasadnie stwierdził, że do wszczęcia postępowania przed sądem powszechnym w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego może dojść na skutek wniesienia skargi od orzeczenia KIO uregulowanej w art. 198a–198g p.z.p. Przysługuje ona zarówno od wyroków KIO, jak i postanowień kończących postępowanie odwoławcze, którymi są postanowienia o odrzuceniu odwołania (art. 189 ust. 2 p.z.p.) i o umorzeniu postępowania odwoławczego (art. 183 ust. 5 p.z.p.), ale także od rozstrzygnięcia o kosztach postępowania. W konsekwencji skarga została zatem przez ustawodawcę skonstruowana jako uniwersalny środek odwoławczy od orzeczeń KIO, łączący cechy apelacji i zażalenia. Trzeba zauważyć, że ustawodawca w art. 198a–198g p.z.p. odrębnie uregulował szereg kwestii determinujących konstrukcję tego środka zaskarżenia, niezależnie od odesłania w art. 198a ust. 2 p.z.p. do odpowiedniego stosowania w materii w nich nieuregulowanej w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji. Zasady te nie zostały przez ustawodawcę zróżnicowane ze względu na bezpośredni przedmiot zaskarżenia, a mianowicie to, czy jest nim wyrok, w którym KIO rozstrzygnęła o zasadności odwołania, czy też postanowienie kończące postępowanie w sprawie wszczętej na skutek odwołania. Dodał, że z art. 198f ust. 1 zdanie pierwsze i drugie p.z.p. wynika, że w wyniku rozpoznania skargi sąd orzeka wyrokiem zarówno wtedy, gdy uzna ją za bezzasadną, jak i wtedy, gdy skarga okaże się zasadna. Przepisy te z  punktu widzenia formy orzeczenia, jakim ma zakończyć się postępowanie sądowe, nie różnicują sytuacji, gdy zasadna okaże się skarga na postanowienie KIO kończące postępowanie w sprawie, i tych, gdy zasadna okaże się skarga na wyrok KIO. Sąd oddala skargę wyrokiem, niezależnie od tego, czy bezzasadna okazała się skarga na  wyrok, czy postanowienie kończące postępowanie w sprawie (art. 198f ust. 1 zdanie pierwsze p.z.p.). Przyjęcie takiej konwencji terminologicznej wiąże się z pewnymi odstępstwami od modelu, w ramach którego pojęcie „wyrok” zarezerwowane jest dla rozstrzygnięć zawierających w sobie wypowiedź o istocie sprawy rozstrzygniętej przez sąd, czyli stwierdzających tę normę prawną indywidualno-konkretną, którą należy uznać za obowiązującą między stronami sporu. Nie jest to jednak jedyne tego rodzaju odstępstwo, jakie można odnotować w systemie prawnym. Przykładowo ustaloną praktyką jest nazywanie wyrokami orzeczeń wydawanych na podstawie art. 386 § 4 k.p.c., które powodują jedynie skutki procesowe w postaci wzruszenia nieprawomocnego wyroku sądu pierwszej instancji i zobowiązania tego sądu do ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie, natomiast brak w nich charakterystycznej dla wyroku wypowiedzi o prawach i obowiązkach stron postępowania. Podsumowując, Sąd Najwyższy stwierdził, że wartość, którą ustawodawca chroni w ramach przyjętego modelu rozpoznawania przez sąd skarg na orzeczenia KIO, usprawiedliwia założenie, że w postępowaniu sądowym zapadnie orzeczenie o istocie sprawy wszczętej na skutek odwołania od czynności zamawiającego w  postępowaniu o  udzielenie zamówienia publicznego, gdyby okazało się, że KIO, jako organ właściwy do rozpoznania odwołania, wadliwie uznała, iż zostało ono złożone z naruszeniem przepisów określających przesłanki jego dopuszczalności. Podkreślił również, że rozważany problem ujawnia się w nielicznych postępowaniach sądowych, gdyż w praktyce do zaskarżania orzeczeń KIO i uruchamiania postępowania przed sądem powszechnym w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi rzadko, a przypadki, gdy postępowanie sądowe uruchamiane jest ze względu na zaskarżenie postanowienia o  umorzeniu postępowania odwoławczego lub odrzuceniu odwołania, są sporadyczne.

6. Podsumowując: omawiana uchwała Sądu Najwyższego zasługuje na pełną aprobatę. Szczególnie istotny jest pierwszy punkt uchwały, odnoszący się do możliwości sformułowania zarzutów odwoławczych przy zamówieniach poniżej progów unijnych w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Dotychczasowe orzecznictwo KIO, jak i sądów okręgowych, pozostawiało bardzo szeroki wachlarz ocen, od bardzo wąskiej interpretacji do szerokiego spojrzenia na przedmiotowe zagadnienia. Co istotne, przytaczana argumentacja często była wzajemnie sprzeczna, a zasadniczo niespójna z ogólnymi zasadami obowiązującymi w systemie prawa zamówień publicznych. Zrównanie czynności zamawiającego w postaci zaniechań z działaniami doprowadziło do uregulowania tej istotnej kwestii i z pewnością przyczyniło się do wzmocnienia pozycji wykonawcy w postępowaniu odwoławczym. Druga kwestia będąca rozstrzygnięciem glosowanej uchwały także pozostawała nieuregulowana, a  spojrzenie doktryny i orzecznictwo nie były jednoznaczne. Orzeczeniem tym doprecyzowano jednocześnie kompetencje KIO, jak i sądu okręgowego, z uwzględnieniem konstytucyjnych zasad dwuinstancyjności postępowania. Przyjęte stanowisko wzmocniło przy tym pozycję wykonawców, zamawiających, jak i  samych organów rozstrzygających.