T ezy glosowanego postanowienia:

Sąd odwoławczy – stosownie do nakazu z art. 440 k.p.k. – dostrzegając z urzędu rażącą niesprawiedliwość wydanego wobec oskarżonej kolejnego wyroku sądu wynikłą z nierespektowania treści art. 443 KPK, powinien był te zaszłości procesowe uwzględnić przy tym, gdy rozważał dopuszczalność wniesionej przez oskarżoną apelacji z uwagi na treść sformułowanych w niej zarzutów.

Zakaz wynikły z treści art. 447 § 5 k.p.k. wyłącznie służy zapewnieniu trwałości przyjętych przez strony procesu (a więc i oskarżoną) warunków skazania. Jednakże w sytuacji, gdy te warunki w sposób oczywisty uchybiają zasadom dotyczącym gwarancji podstawowych praw procesowych stron postępowania (…) i one – w tym zakresie – powinny podlegać kontroli odwoławczej.

Komentowane orzeczenie dotyczy zagadnienia zaskarżalności wyroków wydanych w  wyniku zastosowania jednego z  trybów konsensualnych (art.  343 k.p.k., art.  343a k.p.k., art. 387 k.p.k.)Szerzej na temat trybów konsensualnych zob. m.in. S. Steinborn, Porozumienia w polskim procesie karnym, Kraków: Kantor Wydawniczy Zakamycze 2005; M. Zbrojewska, Dobrowolne poddanie się karze w kodeksie postępowania karnego, Białystok: Wydawnictwo Uniwersytetu w Białymstoku 2002; A. R. Światłowski, Koncepcja porozumień karnoprocesowych, PiP 1998, z. 2, s. 50–58.. Tematyka ta ma istotne znaczenie przynajmniej z dwóch powodów. Pierwszym z nich jest liczba postępowań kończonych na skutek zastosowania porozumień procesowych. Na przełomie ostatnich lat w ten sposób była finalizowana około połowa spraw karnychZ przygotowanych przez prokuraturę analiz statystycznych wynika, że w związku z zastosowaniem tzw. trybów konsensualnych wydano około 45% orzeczeń w roku sprawozdawczym 2016. Zob. Sprawozdanie statystyczne PG-P1K za rok 2016; źródło: https://pk.gov.pl/dzialalnosc/sprawozdania-i-statystyki/sprawozdania-statystyczne-pg-p1k-pgp1ca-i-pg-1n-za-2016-r/ [dostęp: 6.04.2018 r.].. Drugim powodem jest wynikający z art. 447 § 5 k.p.k. zakres zmian w modelu postępowania odwoławczego. Węzłowość regulacji nie koresponduje ze znaczeniem tej nowelizacji, która znacząco różnicuje tryb kontroli odwoławczej wyroków wydanych w wyniku zastosowania trybów konsensualnych od modelu kontroli innych wyroków i postanowień.

W świetle glosowanego postanowienia istotne są dwie kwestie. Pierwsza z nich dotyczy możliwości odmowy przyjęcia lub pozostawienia bez rozpoznania apelacji opartej  wyłącznie na jednym z zarzutów wymienionych w art. 447 § 5 k.p.k. Druga kwestia związana jest z możliwością kontroli na podstawie art. 440 k.p.k. przez sąd odwoławczy niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów wyroku wydanego w wyniku zastosowania jednego z  trybów konsensualnych w zakresie ustaleń faktycznych oraz rażącej niewspółmierności kary związanych z treścią zawartego porozumienia.

Glosowane postanowienie zapadło na gruncie następującego stanu faktycznego. Sąd pierwszej instancji, uwzględniając wniosek prokuratora złożony w trybie art. 335 § 1 k.p.k., wydał wyrok skazujący i wymierzył oskarżonej na podstawie art. 37b k.k. koniunktywnie karę 5 miesięcy pozbawienia wolności i 2 lat ograniczenia wolności. Wyrok został zaskarżony wyłącznie przez oskarżoną, w wyniku czego sąd odwoławczy uchylił orzeczenie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji. Przyczyną uchylenia wyroku było wymierzenie przez sąd kary w granicach przekraczających górną granicę zagrożenia karą określoną w art. 37b k.k. W postępowaniu ponownym oskarżona złożyła wniosek o skazanie bez przeprowadzenia postępowania dowodowego w trybie art. 387 k.p.k. Wniosek został uwzględniony, w wyniku czego sąd skazał oskarżoną i wymierzył jej karę roku pozbawienia wolności. Wyrok ten został ponownie zaskarżony przez oskarżoną, która w  apelacji podniosła zarzut rażącej niewspółmierności kary, domagając się warunkowego zawieszenia jej wykonania. Przewodniczący wydziału przyjął apelację oskarżonej i przekazał sprawę do sądu odwoławczego. Sąd odwoławczy na podstawie art. 430 § 1 k.p.k. pozostawił apelację bez rozpoznania z uwagi na jej niedopuszczalność z mocy ustawy.

Kasację na korzyść oskarżonej wniósł Prokurator Generalny, który zarzucił obrazę przepisów postępowania, a to art. 440 k.p.k. w zw. z art. 443 k.p.k. Na skutek kasacji SN uchylił zaskarżone postanowienie oraz utrzymane nim w mocy postanowienie oraz przekazał sprawę sądowi do rozpoznania. W postanowieniu SN stwierdził, że zaskarżone orzeczenie zapadło z rażącym naruszeniem prawa procesowego, a  to wskazanych przez prokuratora art.  440 k.p.k. oraz art.  443 k.p.k. Jak wskazał SN, w omawianej sprawie podstawą apelacji nie mogły być zarzuty określone w art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k., ale jedynie przy równoczesnym braku warunków do stosowania zakazu z art. 443 k.p.k. W  ocenie SN doszło do konkurencji dwóch zasad określających sytuację prawną oskarżonej. Pierwsza z  tych zasad polegała na ugruntowaniu treści porozumienia procesowego i wyłączała możliwość jego kwestionowania. Natomiast druga z nich polegała na zakazie pogorszenia sytuacji prawnej oskarżonej w wyniku środka odwoławczego wniesionego wyłącznie na jej korzyść. Sąd Najwyższy stwierdził, że zakaz określony w art. 447 § 5 k.p.k. ma zapewnić trwałość warunkom skazania, ale wyłącznie wtedy, gdy warunki te w  sposób oczywisty nie uchybiają zasadom dotyczącym gwarancji podstawowych praw procesowych stron postępowania, ponieważ naruszenie tych zasad powinno podlegać kontroli odwoławczej.

Z rozstrzygnięciem komentowanego orzeczenia należy się zgodzić, natomiast krytyczne uwagi postawić należy w stosunku do niektórych elementów jego uzasadnienia. W pierwszej kolejności rozważenia wymaga, czy w przypadku wniesienia apelacji od wyroku wydanego w  wyniku zastosowania jednego z trybów konsensualnych opartej wyłącznie na zarzutach z art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k. możliwa jest odmowa przyjęcia apelacji z uwagi na jej niedopuszczalność. W doktrynie taki pogląd uznać  należy za dominującyPor. D. Świecki, (w:) J. Skorupka (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. 3, Warszawa: C. H. Beck 2018, s. 1136–1137; tenże, (w:) D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Tom II, wyd. 3, Warszawa: Wolters Kluwer 2017, s. 271–272 oraz s. 73; tenże, Konstrukcja apelacji jako środka odwoławczego w procesie karnym, Warszawa: Wolters Kluwer 2018, s. 140–145; A. Sakowicz, (w:) A. Sakowicz (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. 7, Warszawa: C.H. Beck 2017, s. 1037.. Stanowisko to znalazło aprobatę w szczątkowym jak na razie orzecznictwie sądów powszechnychPor. postanowienie SA w Krakowie z 5 grudnia 2017 r., II AKa 225/17, Legalis nr 1712557 oraz wyrok SA we Wrocławiu z 27 kwietnia 2017 r., II AKa 90/16, OSAWr 2016, nr 2, poz. 344.. Zakorzenienia tego poglądu poszukiwać można również w intencji ustawodawcy, który w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej art. 447 k.p.k. wskazał, że apelacja oparta na takich podstawach, jako podważająca istotę porozumienia dobrowolnie zawartego przez stronę, jest niedopuszczalnaUzasadnienie Projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw, http://bip.ms.gov.pl/pl/projekty-aktow-prawnych/prawo-karne/, s. 149.. Chociaż w komentowanym orzeczeniu SN nie zajął wprost stanowiska w przedmiotowej kwestii, to z prowadzonych tam rozważań wywnioskować można, że zaakceptował to stanowisko. Sąd Najwyższy nie stwierdził bowiem naruszenia art. 430 § 1 k.p.k. poprzez przekroczenie granic kontroli formalnej, a wyłącznie to, że na etapie kontroli formalnej sąd powinien zbadać fakt zaistnienia jednej z bezwzględnych przyczyn odwoławczych.

Zaprezentowane stanowisko zdaje się nie znajdować uzasadnienia w świetle poglądów, jakie doktryna i orzecznictwo łączą z pojęciem niedopuszczalności środka zaskarżenia. Dopuszczalność środka zaskarżenia definiuje się jako przewidzianą przez ustawę możliwość zaskarżenia orzeczeniaD. Świecki, Konstrukcja apelacji, s. 58; tenże, Apelacja w postępowaniu karnym, wyd. 1, Warszawa: LexisNexis 2012, s. 132.. Z  pojęciem niedopuszczalności z  mocy ustawy środka odwoławczego wiąże się kilka sytuacji procesowych. Środek odwoławczy jest niedopuszczalny przede wszystkim wtedy, gdy ustawa w danym przypadku w ogóle nie przewiduje możliwości zaskarżenia orzeczeniaD. Świecki, (w:) D. Świecki (red.), Kodeks postępowania, s. 71.. W kontekście omawianego przypadku dyskusyjny jest problem formy rozstrzygnięcia, gdy środek zaskarżenia wniesiony jest od orzeczenia sądu drugiej instancji, na który nie przysługuje już środek odwoławczy na podstawie art. 426 § 1 in fine k.p.k. W takim przypadku środek odwoławczy nie tyle jest niedopuszczalny z mocy ustawy, ile po prostu środek ten nie przysługuje, dlatego wystarczające jest wydanie zarządzenia o charakterze administracyjno-porządkowymP. Czarnecki, K. Boratyńska, (w:) A. Sakowicz (red.), Kodeks postępowania, s. 980–981 oraz przywołane tam orzecznictwo; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz do art. 1–467, wyd. 6, Warszawa: Wolters Kluwer 2014, s. 1322–1423.. Z zagadnieniem niedopuszczalności środka odwoławczego literatura wiąże zagadnienie braku interesu prawnego (gravamen) w zaskarżeniu danego rozstrzygnięcia, a więc możliwości wniesienia go wbrew interesowi prawnemu stronyP. Czarnecki, K. Boratyńska, (w:) A. Sakowicz (red.), Kodeks postępowania, s. 980; P. Hofmański, (w:) P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 297–467, wyd. 4, Warszawa: C. H. Beck 2011, s. 740.. W literaturze z pojęciem niedopuszczalności łączy się również wniesienie środka odwoławczego w przypadku braku substratu zaskarżenia w innych sytuacjach niż opisane w art. 425 § 1 zdanie 2 k.p.k.D. Świecki, (w:) D. Świecki (red.), Kodeks postępowania, s. 73; P. Hofmański, (w:) P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania, s. 740. W świetle tak zaprezentowanych stanowisk stwierdzić należy, że z pojęciem niedopuszczalności z mocy ustawy środka zaskarżenia w  literaturze wiąże się brak ścieżki prawnej do kwestionowania orzeczenia, brak interesu prawnego lub brak rozstrzygnięcia, które mogłoby być substratem zaskarżenia. Badanie dopuszczalności środka odwoławczego, jako element fazy formalnej kontroli apelacji, ogranicza się do analizy ogólnej kwestii przysługiwania ścieżki prawnej do kwestionowania orzeczenia. Artykuł 429 § 1 k.p.k. stanowiący o niedopuszczalności z mocy ustawy środka odwoławczego odczytywać należy jako głoszący o  niedopuszczalności środka jako takiego, a nie jako  wyłączający możliwość wniesienia środka o danej treści, czyli zawierającego wyłącznie dopuszczalne zarzuty.

Ogólna podstawa dopuszczalności środków zaskarżenia określona jest w art. 425 § 1 i 3 k.p.k. oraz art. 426 § 1 k.p.k., natomiast szczególna podstawa normatywna w przypadku apelacji w art. 444 k.p.k. Wskazane wyżej przepisy określają ogólne warunki dopuszczalności apelacji. Odwołując się w tym miejscu do systemowego uporządkowania k.p.k., stwierdzić należy, że warunki dopuszczalności określone zostały zasadnie na początku rozdziału 48 k.p.k. („przepisy ogólne”) oraz rozdziału 49 k.p.k. („apelacja”). W  świetle wykładni systemowej wyłączenie możliwości kwestionowania orzeczenia za pomocą środków odwoławczych o  danej treści umiejscowić należałoby w otoczeniu przepisów normujących ogólną problematykę dopuszczalności środków odwoławczych.

Przedstawiony wyżej pogląd uzasadnienie znajduje w świetle analizy podstaw kontroli formalnej kasacji. Postępowanie kasacyjne, w przeciwieństwie do postępowania apelacyjnego, od początku zakładało ograniczony katalog podstaw kasacyjnych. W przepisach dotyczących postępowania kasacyjnego przewidziano odrębną podstawę normatywną odnoszącą się do wstępnej kontroli tego środka zaskarżenia. Zgodnie z art. 530 § 2 k.p.k. prezes sądu odmawia przyjęcia kasacji, jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 120 § 2 k.p.k. lub art. 429 § 1 k.p.k., lub gdy kasację oparto na innych powodach niż wskazane w art. 523 § 1 k.p.k. Ustawodawca, posługując się alternatywą, różnicuje zatem przypadek niedopuszczalności środka zaskarżenia wynikający z art. 429 § 1 k.p.k. od sytuacji oparcia kasacji na jednej z  podstaw kasacyjnych, których strona nie może podnosić. Gdyby wniesienie środka zaskarżenia opartego na niedopuszczalnych podstawach kasacyjnych zawierało się w zakresie pojęcia niedopuszczalności środka zaskarżenia, to art. 530 § 1 in fine k.p.k. byłby normatywnie zbędny. Taka wykładnia z pewnością byłaby sprzeczna z zakazem interpretacji przepisów per non est, polegającej na uznawaniu ich części za zbędną, co kolidowałoby również z podstawowym założeniem o racjonalności ustawodawcy w stanowieniu prawa.

Na omawiane zagadnienie spojrzeć należy w świetle determinantów wyznaczających granice rozpoznania sprawy przez sąd odwoławczy. Zgodnie z art. 427 § 2 k.p.k. obowiązek zawarcia zarzutów stawianych rozstrzygnięciu ciąży wyłącznie na oskarżycielu publicznym, obrońcy oraz pełnomocniku. Jak wynika natomiast z art. 433 § 1 k.p.k., sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę w granicach zaskarżenia, a jeśli w środku odwoławczym zostały wskazane zarzuty – także w granicach zarzutów. Obecnie w doktrynie dominuje pogląd, że zarzuty wyznaczają granice rozpoznania sprawy w sytuacji, gdy skarżący je faktycznie wskazał, a więc bez względu na to, czy ciążył na nim obowiązek sformułowania zarzutówD. Świecki, (w:) D. Świecki (red.), Kodeks postępowania, art. 433 teza 11; tenże, (w:) J. Skorupka (red.), Kodeks postępowania, s. 985–986.. Z uwagi na zniesienie obowiązku formułowania zarzutów przez wszystkie strony postępowania obecny model postępowania apelacyjnego w  pewnym zakresie wraca do modelu tzw. kontroli totalnej, przy czym czyni to w sposób, który trudno uznać za racjonalny.

Przyjęcie, że podniesienie przez stronę zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych lub rażącej niewspółmierności kary powodować może odmowę przyjęcia lub pozostawienie apelacji bez rozpoznania, prowadziłoby do pogorszenia sytuacji procesowej strony, która sformułowała zarzuty, w stosunku do tej, która tego nie uczyniła. W przypadku podniesienia takich zarzutów postępowanie zostałoby zakończone na etapie kontroli formalnej, a apelacja nie zostałaby w ogóle poddana merytorycznemu rozpoznaniu. W  drugiej sytuacji apelacja nie tylko zostałaby rozpoznana, ale ponadto sąd odwoławczy w trakcie jej rozpoznania musiałby dokonać rozległej kontroli zapadłego orzeczenia. Zatem również w świetle  roli zarzutów odwoławczych w wyznaczaniu zakresu rozpoznania sprawy pogląd o niedopuszczalności apelacji opartej na zarzucie określonym w art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k. jawi się jako systemowo i aksjologicznie nieuzasadniony.

W zakresie rozważań dotyczących granic rozpoznania sprawy przez sąd odwoławczy, a w szczególności podstaw do orzekania niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, analizy wymaga, czy możliwa jest ocena wystąpienia bezwzględnych przyczyn odwoławczych w ramach formalnej kontroli środka odwoławczego. W  postępowaniu apelacyjnym sąd poza granicami zaskarżenia i  podniesionymi zarzutami bada nie tylko wystąpienie jednej ze stosunkowo łatwo dostrzegalnych przyczyn określonych w art. 439 § 1 k.p.k., ale również to, czy zgodnie z art. 440 k.p.k. utrzymanie orzeczenia w mocy nie będzie powodować stanu rażącej niesprawiedliwości orzeczenia. W sytuacji niepodniesienia przez stronę żadnego zarzutu sąd nie jest nimi ograniczony, a zatem powinien dokonać kontroli odwoławczej w  granicach zaskarżenia. W literaturze klauzulę generalną orzeczenia rażąco niesprawiedliwego definiuje się jako orzeczenie, które obarczone jest jednym z uchybień określonych w art. 438 k.p.k., jednak o poważnym ciężarze gatunkowymD. Świecki, Konstrukcja apelacji, s. 193–202.. Stanowisko to prezentowane jest również w judykaturzeZob. m.in. postanowienie SN z 25 października 2017 r., IV KK 311/17, Legalis nr 1706703; wyrok SN z 8 marca 2017 r., III KK 444/16, Legalis nr 1581130; postanowienie SN z 10 października 2013 r., V KK 129/13, LEX nr 1402694; wyrok SN z 28 kwietnia 2010 r., II KK 47/10, R-OSNKW 2010, poz. 918.. Ponadto w doktrynie podnosi się, że na podstawie omawianego przepisu sąd może uchylić lub zmienić orzeczenie również wtedy, gdy dochodzi do przekonania o niesłuszności rozstrzygnięciaS. Skorupka, O sprawiedliwości procesu karnego, Warszawa: Wolters Kluwer 2013, s. 322–323., lub w przypadku stwierdzenia co prawda formalnej poprawności orzeczenia, lecz ujawnienia się innych okoliczności negujących sprawiedliwość orzeczeniaP. Kruszyński, Kilka refleksji na temat art. 440 k.p.k., (w:) J. Skorupka (red.), Rzetelny proces karny. Księga jubileuszowa Profesor Zofii Świdy, Warszawa: Wolters Kluwer 2009, s. 573–581.. Oznacza to, że zasadniczo sąd odwoławczy skontrolować musi orzeczenie pod kątem wystąpienia względnych przyczyn odwoławczych, co może stanowić przyczynę dysfunkcjonalności systemu kontroli instancyjnejS. Zabłocki, Między reformatoryjnością a kasatoryjnością, między apelacyjnością a rewizyjnością – ku jakiemu modelowi zmierza postępowanie odwoławcze po zmianach kodeksowych z lat 2013–2015, (w:) P. Wiliński (red.), Obrońca i pełnomocnik w procesie karnym po 1 lipca 2015 r. Przewodnik po zmianach, Warszawa: Wolters Kluwer 2015, s. 416–435..

Ocena wystąpienia wskazanych bezwzględnych przyczyn odwoławczych, w szczególności zaistnienie podstawy z art. 440 k.p.k., wykracza poza granice kontroli formalnej. W takim przypadku prezes sądu lub sąd na wstępnym etapie przyjmowania środka odwoławczego musiałby dokonać szczegółowej i merytorycznej analizy sprawy oraz badać ewentualną możliwość posłużenia się na późniejszym etapie przez sąd instytucją z art. 440 k.p.k. Oprócz przekroczenia granic kontroli formalnej sytuacja taka wydłużyłaby postępowanie. Na etapie postępowania kasacyjnego prezes sądu lub sąd, przyjmując kasację, oceniają podstawy kasacyjne i mogą przyjąć kasację do rozpoznania w przypadku wystąpienia jednej z przyczyn z art. 439 § 1 k.p.k. Jednak stwierdzenie tych przyczyn jest nieporównywalnie łatwiejsze niż badanie orzeczenia pod kątem wystąpienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 440 k.p.k. Konstrukcja omawianej klauzuli generalnej opiera się w dużym stopniu na uznaniowości, dlatego konieczność jego zastosowania oceniać powinien sąd rozpoznający środek odwoławczy, a nie organ uprawniony do dokonywania wyłącznie formalnych czynności w zakresie przyjęcia środka zaskarżenia.

Zwrócić należy również uwagę na nieprecyzyjne odróżnienie zarzutów poszczególnych rodzajów, przede wszystkim zarzutu błędu w  ustaleniach faktycznych i  obrazy przepisów postępowania. Nie ulega wątpliwości, że wiążący jest nie sposób nazwania danego zarzutu, lecz jego rzeczywisty charakterPor. postanowienie SN z 15 października 2003 r., III KK 360/02, R-OSNKW 2003, poz. 2141; wyrok SA w Lublinie z 23 maja 2006 r., II AKa 121/06, Legalis nr 80682.. Do tej pory nie sformułowano spójnych kryteriów pozwalających na rozgraniczenie zarzutów odwoławczych natury procesowej od zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych. W tym zakresie prezentowane są różne stanowiska, od rozłączności tych zarzutów do przyjęcia, że błąd w ustaleniach faktycznych w każdym przypadku stanowi konsekwencję obrazy przepisów postępowaniaPor. D. Świecki, Postępowanie odwoławcze w sprawach karnych. Komentarz i orzecznictwo, Warszawa, Wolters Kluwer 2018, s. 175; tenże, Konstrukcja apelacji, s. 142–143; P. Hofmański, S. Zabłocki, Elementy metodyki pracy sędziego w sprawach karnych, Warszawa: Wolters Kluwer 2011, s. 218–227 oraz 326–329; P. Hofmański, (w:) P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania, s. 802–808; M. Bielski, Zasady konstruowania zarzutów apelacyjnych opartych na względnych przyczynach odwoławczych, (w:) P. Hofmański (red.), Fiat iustitia pereat mundus. Księga jubileuszowa poświęcona Sędziemu Sądu Najwyższego Stanisławowi Zabłockiemu z okazji 40-lecia pracy zawodowej, Warszawa: LexisNexis 2014, s. 35–58.. Ocena tego rodzaju zarzutów może być również utrudniona ze względu na brzmienie art. 424 § 3 k.p.k. i ograniczony charakter uzasadnień wyroków wydanych w trybach konsensualnych. Na etapie kontroli formalnej ocena charakteru zarzutów powodować mogłaby konieczność analizy treści środków odwoławczych. Wydaje się, że ten etap nie jest właściwym momentem dla przeprowadzania takiej oceny.

W związku z przyjęciem, że postawienie zarzutów określonych w art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k. nie może skutkować odmową przyjęcia apelacji lub pozostawieniem apelacji bez rozpoznania, pojawia się zasadne pytanie o procesowe znaczenie art. 447 § 5 k.p.k. W świetle brzmienia omawianego przepisu nie budzi wątpliwości, że zarzuty takie nie są wiążące dla sądu, a brak ich rozpoznania nie skutkuje naruszeniem art. 433 § 2 k.p.k. Zarzuty te nie wyznaczają zakresu rozpoznania sprawy przez sąd odwoławczy. Zarzuty tego rodzaju mogłyby być traktowane jako elementy sugerujące sądowi konieczność dokonania oceny sytuacji procesowej przez pryzmat bezwzględnych przyczyn odwoławczych. Stanowisko takie polegałoby na podobnym traktowaniu wymienionych zarzutów do zarzutów wniesionych po terminieZob. wyrok SN z 2 grudnia 2008 r., II KK 70/08, R-OSNKW 2008, poz. 2492..

Artykuł 438 k.p.k. określa względne przyczyny odwoławcze i jest to przepis adresowany do sądu, aby w przypadku zaistnienia danego uchybienia orzeczenie uchylił lub zmieniłD. Świecki, Postępowanie odwoławcze, s. 128–129.. Pomimo tego, że w praktyce określając zarzuty odwoławcze, posiłkowo odnosi się je do jednej ze względnych przyczyn odwoławczych opisanych w art. 438 k.p.k. Przepis ten nie określa rodzajów zarzutów odwoławczych, a uchybienia procesowe. Artykuł 447 § 5 k.p.k. nie służy petryfikacji wyroków wydanych w ramach trybów konsensualnych w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i wymierzonej kary, a wyłącza jedynie możliwość podnoszenia zarzutów tego rodzaju przez stronę. Nie ulega zatem wątpliwości, że sąd odwoławczy uprawniony jest do kontroli orzeczenia sądu pierwszej instancji także w zakresie ustaleń faktycznych i kary, przy czym kontrola ta odbywa się poza granicami zaskarżenia i podniesionymi zarzutami, głównie na podstawie art. 440 k.p.k.

Aprobata dla jednej z tez omawianego postanowienia nie może być przyznana całemu uzasadnieniu, które oparte jest na stanowisku, że podniesione przez odwołującego się zarzuty mieściły się w  granicach zarzutów opisanych w art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k. Pojęcie kary rażąco niewspółmiernej związane jest przede wszystkim z  nieprawidłowym zastosowaniem dyrektyw wymiaru kary i środków karnych w granicach ustawowego zagrożeniaPor. wyrok SA we Wrocławiu z 19 lipca 2017 r., II AKa 75/17, LEX nr 2402337 oraz wyrok SA w Warszawie z 24 marca 2017 r., II AKa 3/17, LEX nr 2337049.. O ile zatem SN w  sposób prawidłowy stwierdził obowiązek i możliwość wyjścia poza granice zaskarżenia w zakresie orzeczenia o karze, o tyle oparł to na błędnej motywacji postawienia zarzutu z art. 438 pkt 4 k.p.k., podczas gdy uchybienie to miało charakter obrazy przepisów postępowania.

Reasumując, zaaprobować należy tezę, że sąd odwoławczy, oceniając apelację od wyroku wydanego w ramach jednego z trybów konsensualnych, dokonać może również jego oceny poza granicami zaskarżenia i podniesionymi zarzutami na podstawie art. 440 k.p.k. w zakresie ewentualnych błędnych ustaleń faktycznych lub rażącej niewspółmierności kary. Natomiast podać należy przynajmniej w wątpliwość istnienie w obecnym stanie prawnym podstawy normatywnej do odmowy przyjęcia apelacji opartej wyłącznie na zarzutach z art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k. W szczególności brak takiej podstawy wynikać może z analizy pojęcia niedopuszczalności środka odwoławczego oraz porównania brzmienia art. 429 § 1 k.p.k. z art. 530 § 2 k.p.k. Z uwagi na powyższe niniejsza glosa ma charakter częściowo krytyczny.