*Wyrok niepublikowany (nietezowany). Tezy wybrane przez autorkę.

T ezy glosowanego wyroku brzmią:

Oczywiście błędny, w świetle treści art. 190a § 1 k.k. w zw. z art. 115 § 11 k.k. jest pogląd, zgodnie z którym ocena uporczywości działania sprawcy powinna być odnoszona oddzielnie do każdej z osób pokrzywdzonych, mimo że pomiędzy nimi zachodziły relacje, o których mowa w art. 115 § 11 k.k., skoro w art. 190a § 1 k.k., w zakresie redakcji znamion przedmiotu czynności wykonawczej, użyto alternatywy łącznej: „Kto przez (…) nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej”.

O istotności naruszenia prawa do prywatności nie decyduje sama treść materiałów powstała w wyniku nieuprawnionego wkroczenia w sferę prywatności pokrzywdzonego, ale przede wszystkim to, w jaki sposób do naruszenia doszło i ewentualnie jak często dochodziło do tych naruszeń. W tym drugim aspekcie uwidacznia się iunctim między znamieniem uporczywości nękania a znamieniem istotności naruszenia prawa do prywatności.

W uzasadnieniu wyroku Sąd Najwyższy odniósł się do problematyki przestępstwa uporczywego nękania (stalkingu), określonego w art. 190a § 1 k.k. na podstawie następującego stanu faktycznego. K. G. wyrokiem Sądu Rejonowego w N. T. z 7 maja 2014 r. został uznany za winnego tego, że w okresie od 5 czerwca 2011 r. do 13 kwietnia 2012 r. wielokrotnie, bez powodu, filmował i fotografował M. M., W. M., K. M., D. M., K. M., M. W. i jej dzieci, przebywających na swoich posesjach i w ich okolicach, pomimo kategorycznego sprzeciwu z ich strony, czym w istotny sposób naruszył ich prywatność, tj. występku z art. 190a § 1 k.k., za który – na podstawie powołanego przepisu i przy zastosowaniu art. 58 § 3 k.k.Uchylony ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 20 marca 2015 r. poz. 396). – wymierzono mu karę 7 miesięcy ograniczenia wolności, polegającą na wykonywaniu nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 32 godzin w stosunku miesięcznym. Od tego wyroku osobistą apelację wniósł oskarżony, podnosząc bliżej niesprecyzowane w petitum środka odwoławczego zarzuty obrazy przepisów postępowania, przepisów prawa materialnego oraz zarzut błędu w ustaleniach faktycznych. Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie, ewentualnie o uchylenie wyroku Sądu pierwszej  instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy w N. S. wyrokiem z 29 stycznia 2015 r. zmienił zaskarżony wyrok i uniewinnił K. G. od zarzucanego mu czynu. Wyrok ten został zaskarżony w drodze kasacji przez pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej, który wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym Sądowi Okręgowemu. Prokurator Prokuratury Okręgowej w N. S. w odpowiedzi na kasację wniósł o jej oddalenie, natomiast prokurator Prokuratury Generalnej, na rozprawie kasacyjnej, nie podtrzymał tego stanowiska i wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Sąd Najwyższy uznał kasację za zasadną, podnosząc przede wszystkim to, że kontrola instancyjna Sądu odwoławczego została przeprowadzona z rażącym naruszeniem przepisów prawa materialnego, wynikającym z nieprawidłowej interpretacji części znamion czynu zabronionego, określonego w art. 190a § 1 k.k., skutkującej błędem subsumpcyjnym, prowadzącym do nieuzasadnionego przekonania o niezrealizowaniu przez oskarżonego wszystkich znamion czynu zabronionego z art. 190a § 1 k.k., a mianowicie „uporczywości nękania” i „istotnego naruszenia prywatności”. Odnosząc się do pierwszego ze wskazanych zarzutów, należy zgodzić się ze stwierdzeniem Sądu Najwyższego, że „oczywiście błędny, w świetle treści art. 190a § 1 k.k. w zw. z art. 115 § 11 k.k., jest pogląd, zgodnie z którym ocena uporczywości działania sprawcy powinna być odnoszona oddzielnie do każdej z osób pokrzywdzonych, mimo że pomiędzy nimi zachodziły relacje, o których mowa w art. 115 § 11 k.k.”. Znamiona przedmiotu czynności wykonawczej przepisu art. 190a § 1 k.k. zostały ujęte szeroko, poprzez użycie alternatywy łącznej: „Kto przez uporczywe nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej (…)”. Według A. Michalskiej-Warias nie dojdzie do realizacji znamion analizowanego występku, kiedy zachowanie sprawcy adresowane jest do innych podmiotów.Jako przykład Autorka podaje sytuację, kiedy sprawca w sposób wyraźnie dostrzegalny dla pokrzywdzonego zachowuje się niewłaściwie w stosunku do osoby formalnie dla niego obcej, z którą ten jednak jest emocjonalnie związany, a osoba ta ze względu na swój stan fizyczny lub psychiczny nie jest w stanie odebrać jego zachowania jako uporczywego nękania. Zob. A. Michalska-Warias, (w:) T. Bojarski (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, s. 533–534. Z drugiej jednak strony, jak słusznie zauważa M. Mozgawa, poprzez użyte w przepisie sformułowanie „nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej” zakreślono dość szeroki zakres przedmiotowy jego działania. Jeśli zatem dana osoba nie jest osobą najbliższą dla pokrzywdzonego, to i tak jest ona „inną osobą” dla samego sprawcy.M. Mozgawa, (w:) System Prawa Karnego, t. 10, Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, red. J. Warylewski, Warszawa 2012, s. 442. W przedmiotowej sprawie bezpodstawnie „rozbito” czyn zabroniony dokonany przez oskarżonego na szereg czynów stosownie do liczby osób pokrzywdzonych, co spowodowało zdekompletowanie znamion występku tzw. stalkingu, przez stwierdzenie braku przesłanki uporczywości. Należy zauważyć, że nękanie jednej osoby nie musi być wobec niej uporczywe, a dopiero sumę tych zachowań skierowanych przeciwko odrębnym pokrzywdzonym, których łączy relacja osób najbliższych w rozumieniu art. 115 § 11 k.k., można będzie uznać za uporczywe. Podobnie nie będzie miało znaczenia dla bytu przestępstwa to, że poszczególne zachowania sprawcy składające się na nękanie nie są jednorodne w stosunku do poszczególnych pokrzywdzonych (osób dla siebie najbliższych). Mogą one mieć różnorodny charakter i nie sposób byłoby uznać, że nie stanowiły nękania z uwagi na ich zróżnicowanie.

Analizując omawiany przepis, należy zauważyć, że zawiera on szereg nieostrych znamion, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne.Zob. A. Michalska-Warias, K. Nazar-Gutowska, Prawnokarne aspekty nękania w polskim prawie karnym, „Studia Iuridica Lublinensia” 2010, nr 14, s. 61–76. Pierwsza trudność pojawia się w związku  z określeniem znamienia czasownikowego „nękanie”, którego ustawa nie definiuje. Zgodnie ze słownikowym znaczeniem „nękać” to „ustawicznie dręczyć, trapić, niepokoić (czymś) kogoś; dokuczać komuś, nie dawać chwili spokoju”.M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego PWN, t. II, Warszawa 1984, s. 317; S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik języka polskiego, t. II, Warszawa 2003, s. 1095. W doktrynie prawa karnego wskazuje się, że nękanie to wielokrotne, powtarzające się prześladowanie, polegające na podejmowaniu różnych naprzykrzających się czynności, mających na celu udręczenie, utrapienie lub niepokojenie pokrzywdzonego albo jego osoby najbliższej.S. Hypś, (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015, s. 951. Dodatkową trudność stwarza to, że nękanie, o którym mowa w art. 190a § 1 k.k., musi być uporczywe. Powstaje wątpliwość, czy takie ustawowe dookreślenie jest zasadne. „Uporczywy” oznacza trudny do usunięcia, utrzymujący się długo lub ciągle powtarzający się; nieustanny, uciążliwy.S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik, t. IV, s. 1007. W wyroku Sądu Najwyższego z 5 stycznia 2001 r. stwierdzono, że uporczywość jest antynomią jednorazowego czy nawet kilkakrotnego zachowania sprawcy.Wyrok SN z 5 stycznia 2001 r., V KKN 504/00, OSNKW 2001, nr 7–8, poz. 57. Słusznie zatem M. Mozgawa wskazuje, że skoro z samego określenia „nękać” wynika ustawiczność działania (szereg zachowań), zbędne wydaje się implikowanie dodatkowych wymagań ustawowych, iż dręczenie sprawcy ma cechować uporczywość.Tak M. Mozgawa, (w:) System, s. 441; odmiennie: por. J. Kosonoga, (w:) R. A. Stefański (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015, s. 1090 oraz N. Kłączyńska, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Warszawa 2014, s. 470. Takie ujęcie powoduje zawężenie pola penalizacji przepisu do najbardziej uciążliwych zachowań i w konsekwencji może ograniczać ochronę pokrzywdzonego z uwagi na ten wymóg. Ocena nękania pod kątem jego uporczywości opierać się więc musi na analizie konkretnych stanów faktycznych, gdyż nie da się stworzyć pełnego katalogu zachowań, które można uznać za przejaw uporczywego nękania.Z przeprowadzonych badań empirycznych wynika, że „podstawowym sposobem nękania jest dzwonienie do kogoś przy użyciu telefonu (stacjonarnego lub komórkowego) – takie zachowanie pojawiło się aż w 284 sprawach (oczywiście zazwyczaj obok innych nękających zachowań). Nękanie poprzez wysyłanie niechcianych sms-ów wystąpiło aż w 171 przypadkach. Widać zatem, że telefon (głównie komórkowy) stał się nie tylko ważnym środkiem komunikacji, ale i podstawowym środkiem nękania w dzisiejszych czasach. Gdy chodzi o inne sposoby nękania, to należy wyróżnić m.in. nachodzenie (73), wysyłanie maili (42), śledzenie (39), grożenie (34), znieważanie (13), obserwowanie (11), robienie zdjęć lub filmowanie (9), wysyłanie listów lub prezentów (9), zakłócanie spokoju (pukanie w ścianę, do drzwi) – 6, uszkadzanie mienia (5), naruszanie nietykalności cielesnej (3), dzwonienie domofonem (3), przesyłanie paczek z odchodami (2), złośliwe informowanie różnych instytucji o rzekomych nieprawidłowościach w prowadzeniu działalności, zachowaniu itp. Z innych rzadziej występujących sposobów nękania warto wskazać wieszanie na drzwiach wstążek z napisami żałobnymi, umieszczanie kartek na drzwiach, zakładanie podsłuchu, wykręcanie klamek z okien, złośliwe parkowanie samochodu, rozwieszanie oszczerczych ulotek lub rozpowszechnianie plotek”. Zob. M. Mozgawa, M. Budyn-Kulik, Prawnokarne i kryminologiczne aspekty zjawiska nękania, „Themis Polska Nova” 2012, nr 2 (3), s. 41–42. I takie zadanie stoi przed praktyką wymiaru sprawiedliwości.

Według M. Królikowskiego i A. Sakowicza „ze względu na charakter znamienia «nękania» treść «uporczywości» została zredukowana jedynie do wyrażenia elementów strony podmiotowej czynu sprawcy”.M. Królikowski, A. Sakowicz, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, Warszawa 2013, s. 541. Oznacza to, że sprawca ma działać z określonym nastawieniem, które wyraża się w przekorności lub nieustępliwości podejmowanych w złej woli.Ibidem, s. 544. Z kolei N. Kłączyńska, powołując się na orzeczenia sądowe dotyczące uporczywości w rozumieniu art. 209 k.k. i 218 k.k., pisze: „Wprawdzie uporczywość wiąże się zawsze z wielokrotnością  lub długotrwałością pewnych zachowań, co stanowi jednocześnie immanentną cechę każdego nękania, jednak zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby zachowanie sprawcy można było uznać za uporczywe, konieczne jest wystąpienie po jego stronie złej woli polegającej na umyślnym uchylaniu się od jakiejś powinności, mimo możliwości jej wykonywania”.N. Kłączyńska, (w:) Kodeks karny, s. 470 i wskazane tam orzecznictwo. Należy się jednak zastanowić, czy słuszne jest w tym przypadku bezkrytyczne (proste) przenoszenie rozumienia „uporczywości” z art. 209 k.k. na grunt art. 190a § 1 k.k., przy kierowaniu się zasadą jednoznaczności prawa karnego, niezwracaniu natomiast uwagi na odmienny charakter wskazanych czynów zabronionych.Jako przykład można wskazać uzasadnienie w sprawie Ds. 312/12 w W., w którym stwierdzono, że „zgodnie z przyjętym orzecznictwem jako okres wyznaczający uporczywość przyjmuje się trzy miesiące”. Widać zatem, że autor tego uzasadnienia sięgnął do uchwały SN z 9 czerwca 1976 r. (VI KZP 13/75, OSNKW 1976, nr 7–8, poz. 86) dotyczącej przestępstwa niealimentacji, gdzie rzeczywiście dla bytu przestępstwa z art. 209 takowy okres wskazano. Wydaje się jednak, że inną rzeczą jest wstrzymanie się z zapłatą kolejnych rat alimentacyjnych przez co najmniej 3 miesiące, a inną nękanie kogoś przez aż tak długi okres. Widać zatem, że znamię uporczywości na gruncie art. 190a § 1 k.k. nie może być interpretowane tak samo, jak na gruncie art. 209 k.k., zob. M. Mozgawa, M. Budyn-Kulik, Prawnokarne, s. 44. „Uporczywe uchylanie”, o którym mowa w art. 209 k.k., wskazuje z jednej strony na powtarzalność zachowania, a z drugiej na szczególne nastawienie psychiczne sprawcy. Dlatego też zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie sądowym przyjmuje się koncepcję przedmiotowo- ‑podmiotową wykładni znamienia „uporczywie uchyla się”, co oznacza, że aby uznać, iż znamię to zostało spełnione, muszą wystąpić oba te elementy.Zob. uchwałę SN z 9 czerwca 1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, nr 7–8, poz. 9; wyrok SN z 27 lutego 1996 r., II KRN 200/95, „Prokuratura i Prawo” 1996, z. 10, poz. 8; wyrok SN z 5 stycznia 2001 r., V KKN 504/00, OSNKW 2001, nr 7–8, poz. 57. A. Wąsek i J. Warylewski wskazują też drugi kierunek wykładni znamienia „uporczywości” – obiektywistyczny, akcentujący wielokrotność zachowania się sprawcy, trwania przez długi okres mimo monitów, upomnień itp.; A. Wąsek, J. Warylewski, (w:) A. Wąsek, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117–221, t. I, Warszawa 2010, s. 1247. Element przedmiotowy wyrażający się w wielości, długotrwałości zachowań sprawcy, natomiast element podmiotowy w stosunku psychicznym, cechującym się nieustępliwością, uporem (z wyraźnym podkreśleniem wymogu istnienia u sprawcy niealimentacji złej woli).Zob. wyrok SN z 24 listopada 1970 r., V KRN 437/70, OSNKW 1971, nr 3, poz. 37; wyrok SN z 19 grudnia 1979 r., V KRN 297/79, OSNPG 1980, nr 6, poz. 79; wyrok SN z 28 listopada 1995 r., III KRN 137/95, „Prokuratura i Prawo” 1996, z. 6, poz. 5. Zła wola sprawcy przestępstwa niealimentacji przejawia się w uchylaniu się od spełnienia świadczenia alimentacyjnego, natomiast w przypadku przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. sprawca nie zawsze musi działać ze złej woli,Według J. Długosz „(…) zachowanie typowe dla stalkingu niekoniecznie musi być wynikiem takiego negatywnego nastawienia sprawcy, co więcej, niejednokrotnie podejmowane jest pod wpływem emocji w swej istocie pozytywnych, takich jak np. uwielbienie czy adoracja pokrzywdzonego, choć oczywiście przez niego niechciana i niepożądana. J. Długosz, O zasadności kryminalizacji tzw. stalkingu, (w:) S. Pikulski, M. Romańczuk-Grącka, B. Orłowska-Zielińska (red.), Tożsamość polskiego prawa karnego, Olsztyn 2011, s. 254. co nie oznacza oczywiście odrzucenia elementu subiektywnego, a jedynie jego nieakcentowanie. Należy zgodzić się ze stwierdzeniem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, że: „O uporczywym zachowaniu się sprawcy świadczyć będzie z jednej strony jego szczególne nastawienie psychiczne, wyrażające się w nieustępliwości nękania (…), z drugiej natomiast strony – dłuższy upływ czasu, przez który sprawca je podejmuje (…)”.Wyrok SA we Wrocławiu z 19 lutego 2014 r., II AKa 18/14, KZS 2014, z. 7–8, poz. 98. Niewątpliwie nastawienie psychiczne sprawcy przestępstwa uporczywego nękania charakteryzuje się nieustępliwością, uporem, natomiast nie sposób przyjąć, że nieustępliwość nękania to „(…) trwanie w swego rodzaju uporze, pomimo próśb i upomnień pochodzących od pokrzywdzonego lub innych osób o zaprzestanie przedmiotowych zachowań (…)”.Ibidem.  Wydaje się, że Sąd Apelacyjny we wskazanym wyżej wyroku przeniósł rozumienie „uporczywości” z art. 209 k.k. na grunt art. 190a § 1 k.k., co nie wydaje się słuszne. O ile w przypadku przestępstwa niealimentacji sprawca trwa w uporze na przekór ewentualnym próbom zmiany jego postępowania (np. mimo przeprowadzenia rozmów ostrzegawczych czy wszczęcia egzekucji cywilnej), o tyle w przypadku uporczywego nękania prośby czy upomnienia pochodzące od pokrzywdzonego, innych osób lub instytucji (np. policji) nie należą do ustawowych znamion przepisu art. 190a § 1 k.k.Na przykład w prawie karnym Danii (art. 265 k.k.) dla bytu przestępstwa konieczne jest, aby sprawca działał „mimo ostrzeżeń policji”, a udzielone ostrzeżenie obowiązuje przez 5 lat. Zob. M. Mozgawa, M. Budyn-Kulik, Prawnokarne, s. 19.

W związku z takim ujęciem znamion powstaje pytanie, czy „uporczywość nękania” wskazuje tylko na możliwość popełnienia przestępstwa z zamiarem bezpośrednim, czy również z zamiarem ewentualnym. Zdania przedstawicieli doktryny są w tym zakresie podzielone. I tak M. Królikowski i A. Sakowicz przyjmują, że strona podmiotowa analizowanego czynu zabronionego wymaga od sprawcy działania z zamiarem bezpośrednim (nie warunkowym).M. Królikowski, A. Sakowicz, (w:) Kodeks karny, s. 544. Niektórzy idą jeszcze dalej, twierdząc, że zachowanie polegające na nękaniu cechuje dolus directus coloratus.Tak J. Kosonoga, (w:) Kodeks karny, s. 1092. Takie zawężenie kryminalizacji nie wydaje się właściwe. Rację ma M. Budyn-Kulik, wskazując, że ustawodawca nie wymaga zabarwienia zamiaru sprawcy jakimś określonym celem czy motywacją.M. Budyn-Kulik, Komentarz, teza 44, Lex/el. 2016.

Z uwagi na znamię „uporczywości” dość powszechnie przyjmuje się, że czyn musi być dokonany z zamiarem bezpośrednim, jednak interpretacja skutku przestępnego nie jest już taka jednoznaczna. Nie ma przeszkód, żeby przyjąć, iż skutek w postaci wzbudzenia w pokrzywdzonym uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia lub istotnego naruszenia jego prywatności może być objęty zamiarem ewentualnym (np. sprawca nie chce wzbudzić obawy u ofiary, a jedynie „uprzykrzyć jej życie”, przewidując i godząc się jednak z możliwością jej wzbudzenia),Zob. M. Mozgawa, (w:) System, s. 445; A. Michalska-Warias, (w:) Kodeks karny, s. 536; N. Kłączyńska, (w:) Kodeks karny, s. 471–472; S. Hypś, (w:) Kodeks karny, s. 953. niezależnie od tego, czy nękanie powodowane jest żywionym do pokrzywdzonego uczuciem miłości, złośliwością czy chęcią zemsty.Zob. postanowienie SN z 12 grudnia 2013 r., III KK 417/13, KZS 2014, z. 6, poz. 26.

Powyższe rozważania ponownie skłaniają do postawienia pytania o zasadność ustawowego wymogu „uporczywości”, tym bardziej że z przeprowadzonych badań wynika, że najczęstszą przyczyną odmów wszczęcia postępowania w przypadku omawianego przestępstwa jest właśnie brak znamienia „uporczywości” działania sprawcy.M. Mozgawa, M. Budyn-Kulik, Prawnokarne, s. 44. Nie można jednak tracić z pola widzenia możliwości przyjęcia w takim przypadku popełnienia czynu w formie usiłowania. Sprawca poprzez swoje zachowanie uzewnętrznia bowiem zamiar dokonania czynu zabronionego i bezpośrednio zmierza do jego realizacji.Odmiennie por. P. Furman, Próba analizy konstrukcji ustawowej przestępstwa uporczywego nękania z art. 190a, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2012, nr 10, s. 19. Taka ocena pozwala na skuteczniejszą ochronę pokrzywdzonego i jest kolejnym argumentem przemawiającym za zrezygnowaniem z dookreślenia „nękania” poprzez znamię „uporczywości”.

Odnosząc się do drugiej tezy glosowanego wyroku, należy uznać, że Sąd Okręgowy niewłaściwie zinterpretował znamię „istotności” naruszenia prawa do prywatności poprzez stwierdzenie, że „utrwalanie czynności dnia codziennego, wykonywanych na zewnątrz budynku mieszkalnego (…) o ile niewątpliwie stanowiło naruszenie prywatności pokrzywdzonych, to jednak z uwagi na ich neutralny charakter, nierozpowszechnianie przez oskarżonego utrwalonych materiałów (…) oraz wzajemność zachowania pokrzywdzonych (…) naruszenie prywatności nie może być postrzegane jako istotne”. Należy zauważyć, że zarówno sama prywatność jest pojęciem trudnym do zdefiniowania, a tym bardziej ocena jej naruszenia pod kątem „istotności” może stwarzać poważne problemy. Prywatność to termin, który – w najszerszym znaczeniu – określa możliwość jednostki lub grupy osób do utrzymania swych danych oraz osobistych zwyczajów i zachowań nieujawnionych publicznie.https://pl.wikipedia.org/wiki/Prywatno%C5%9B%C4%87 (dostęp: 17 marca 2016 r.). W przepisach Kodeksu karnego nie pojawiło się dotychczas pojęcie prywatności, natomiast inne akty prawne definiują nie tyle prywatność, ile prawo do prywatności. Zgodnie z treścią art. 47 Konstytucji RP „każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”. Ochrona życia rodzinnego, a szerzej – prywatnego, znalazła uznanie w szeregu aktów międzynarodowych. Już Powszechna Deklaracja Praw Człowieka w art. 12 stanowiła, że: „Nie wolno wkraczać samowolnie w czyjekolwiek życie prywatne, rodzinne, domowe lub korespondencję ani nastawać na czyjś honor i reputację”. Ochronę taką gwarantuje także art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw CzłowiekaArt. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Człowieka brzmi: „1. Nikt nie może być narażony na samowolną lub bezprawną ingerencję w jego życie prywatne, rodzinne, dom czy korespondencję ani też na bezprawne zamachy na jego cześć i dobre imię. 2. Każdy ma prawo do ochrony prawnej przed tego rodzaju ingerencjami i zamachami”. oraz art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.Paragraf 1 art. 8 statuuje prawo każdego człowieka do własnego życia prywatnego i rodzinnego oraz do tajemnicy korespondencji i do nietykalności mieszkania.

Niektóre dobra osobiste niewymienione wprost w art. 23 k.c. podlegają ochronie, mimo że nie są wyraźnie przez ustawodawcę wskazane w treści przepisu. Takim dobrem jest np. prawo do prywatności. Sfera prywatności jest to pewien obszar wolny od ingerencji innych osób, w którym jednostka ma swobodę rozwijania własnej osobowości i decydowania o kształcie swojego życia. Jest to tzw. right to be alone – prawo do bycia pozostawionym w spokoju. Konstrukcja ta wywodzi się z doktryny amerykańskiej.S. D. Warren, L. D. Brandeis, The right to privacy, „Harvard Law Review” 1890, s. 193, cyt. za M. Wałachowska, Zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę, Toruń 2007, s. 159; szerzej także B. Kordasiewicz, Cywilnoprawna ochrona prawa do prywatności, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2000, nr 1, s. 19–20. W polskiej doktrynie jako pierwszy zwrócił uwagę na prawo do prywatności A. Kopff. Jego zdaniem „każda jednostka winna mieć możność samodzielnego kształtowania swojej osobowości oraz swego losu według własnej woli oraz żądania, by życie to nie było przedmiotem budzącego sensację zainteresowania innych ludzi”.A. Kopff, Koncepcja prawa do prywatności i intymności życia osobistego, „Studia Cywilistyczne”, t. XX, Kraków 1972, s. 38. Prywatność jest pojęciem szerokim i złożonym. Obejmuje zespół takich wartości, jak: dobre imię, wizerunek, życie osobiste, wolność, przeszłość danej osoby itd. Wśród form naruszenia prawa do prywatności A. Kopff wyodrębnił m.in. ingerencję w życie prywatne, rodzinne, domowe, naruszenie integralności psychofizycznej człowieka czy niepokojenie osoby przez śledzenie, narzucanie swego towarzystwa lub w inny sposób.K. W. Kubiński, Ochrona życia prywatnego człowieka, RPEiS 1993, z. 1, s. 62. Koncepcja wylansowana przez A. Kopffa spotkała się z aprobatą doktryny, a sfera życia prywatnego jako wyodrębnione dobro osobiste zyskała sobie trwałe miejsce w orzecznictwie.Wyrok SN z 18 stycznia 1984 r., I CR 400/83, OSN 1984, poz. 195; postanowienie SN z 15 sierpnia 1975 r., I PZ 28/75, OSN 1976, poz. 198; wyrok SN z 13 czerwca 1980 r., IV CR 182/80, OSPiKA 1982, poz. 176. K. Piasecki za przejaw nieuprawnionego wkraczania w sferę prywatności uważa nagrywanie, fotografowanie czy filmowanie.K. Piasecki, Komentarz do art. 23 kodeksu cywilnego, teza 10, pkt 5, Lex/el. 2012. Podobnie uważają Z. Radwański i A. Olejniczak, według których naruszeniem prywatności jest już samo zachowanie godzące w spokój psychiczny człowieka, przejawiające się w podsłuchiwaniu, śledzeniu, filmowaniu, nagrywaniu wypowiedzi, nawet później niepublikowanych.Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2015, s. 167. A zatem, jak słusznie przyjął Sąd Najwyższy w przedmiotowej sprawie, nieistotne dla znamienia istotności naruszenia prawa do prywatności było to, że oskarżony nie rozpowszechnił utrwalonych materiałów. Naruszenie prywatności nastąpiło z chwilą określonego zachowania sprawcy, wkraczającego poprzez nagrywanie lub fotografowanie pokrzywdzonych w sferę ich życia prywatnego. Podobnie bezpodstawne – zdaniem Sądu Najwyższego – dla oceny znamienia istotności było wskazanie na to, że pokrzywdzeni również nagrywali oskarżonego. Należy uznać, że podniesione przez Sąd Okręgowy okoliczności są obojętne dla bytu przestępstwa uporczywego nękania i nie mogą rzutować na kwestię wypełnienia jego znamion. Jak słusznie podniósł Sąd Najwyższy: „O istotności naruszenia prawa do prywatności nie decyduje sama treść materiałów powstała w wyniku nieuprawnionego wkroczenia w sferę prywatności pokrzywdzonego, ale przede wszystkim to, w jaki sposób do naruszenia doszło i ewentualnie jak często dochodziło do tych naruszeń”.

Określenie naruszenia prywatności przez znamię „istotnie” oznacza, że charakteryzować je musi odpowiedni stopień intensywności. Zgodnie z poglądem Sądu Apelacyjnego w Krakowie, wyrażonym w wyroku z 28 października 2010 r., istotność wymaga, by naruszenie dóbr pokrzywdzonego „wedle przeciętnych ocen przyjmowanych w społeczeństwie przekraczało próg dozwolonych zachowań i nie jest małej wagi”.Wyrok SA w Krakowie z 28 października 2010 r., ACa 908/10, niepubl. Wydaje się, że to właśnie było celem projektodawców, którzy dążyli do wprowadzenia ram dla zakresu ochrony prywatności i sprowadzenia jej do rzeczywiście istotnych przypadków.Uzasadnienie do ustawy z 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, sejm VI Kadencji, druk sejmowy nr 3553. Można jednak, jak słusznie wskazuje to M. Mozgawa, zastanowić się, czy zabieg ten był konieczny, owe nieistotne naruszenia byłyby bowiem i tak rozpatrywane przez pryzmat art. 1 § 2 k.k. (znikomy stopień społecznej szkodliwości).M. Mozgawa (w:) System, s. 444. Ponadto, zdaniem tego Autora, należy rozważyć, czy wymóg ten jest w ogóle zasadny, skoro już sama prywatność jest dobrem na tyle ważnym, że każde jej naruszenie jest istotne.Ibidem. W doktrynie wskazuje się,Tak M. Mozgawa, (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015, s. 508. na co zwrócił uwagę również Sąd Najwyższy w glosowanym wyroku, że „(…) nie jest bezpodstawne przekonanie o tym, że znamię «istotności» stanowi superfluum ustawowe, co przy poszanowaniu wykładni per non est prowadzi do wniosku, że zawężenie zakresu kryminalizacji przez warunek spełnienia tej przesłanki koresponduje z wymogiem co do ustalenia stopnia intensywności zachowania sprawcy”.

Reasumując, należy w pełni zgodzić się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Sąd Najwyższy w obu tezach glosowanego wyroku.