Z wielkim zainteresowaniem przeczytałem artykuł Małgorzaty Żbikowskiej opublikowany w numerze 4/2016 „Palestry”.M. Żbikowska, Czy żądanie oskarżonego złożone w trybie art. 185a k.p.k. należy rozpatrywać jak zwykły wniosek dowodowy, „Palestra” 2016, nr 4, s. 85–93. Autorka podjęła zagadnienie bardzo ważne z punktu widzenia praktyki prawniczej. Teza, jaką stawia w swoim artykule, ma fundamentalne znaczenie dla szeregu postępowań karnych, w których pokrzywdzonym przestępstwem określonym w rozdziale XXIII, XXV lub XXVI k.k. oraz przestępstwami popełnionymi z użyciem przemocy lub groźby bezprawnej jest małoletni poniżej 15. roku życia. Stąd w sposób szczególnie wnikliwy należy zweryfikować poprawność odpowiedzi, jakiej udzieliła Autorka na postawione przez siebie w tytule pytanie.

M. Żbikowska analizuje trzy sytuacje, które umożliwiają odpowiedź na pytanie: czy „żądanie oskarżonego” o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego świadka poniżej 15. roku życia, o którym mowa w art. 185a § 1 k.p.k., powinno być rozpoznawaneW niniejszym artykule celowo używam w odniesieniu do wniosku dowodowego sformułowania „rozpoznawać”, z uwagi na konsekwencję terminologiczną funkcjonującą na gruncie k.p.k. Ustawodawca zdecydował, że wniosek – podobnie jak „sprawa” – podlega „rozpoznaniu”, a nie „rozpatrzeniu” (zob. np. art. 41 § 2 k.p.k., art. 127 k.p.k., art. 127a k.p.k., art. 232a § 2 k.p.k., art. 263 § 2 k.p.k., art. 329 k.p.k., art. 381 k.p.k., art. 437 § 2 k.p.k.). Drugie ze sformułowań jest charakterystyczne np. dla ustawy regulującej postępowanie administracyjne (np. art. 59 § 2 k.p.a., art. 138 § 2 k.p.a.). jak zwykły wniosek dowodowy. Pierwsza dotyczy postępowania w przypadku żądania oskarżonego ponownego przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego w sytuacji, gdy drugie przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego, które już się odbyło, nie dostarczyło żadnych merytorycznych treści. Autorka stawia słuszną tezę, że w takiej sytuacji przeprowadzenie samej czynności, która nie zakończyła się faktycznym uzyskaniem informacji od świadka, uniemożliwia przeprowadzenie jej raz jeszcze. Nie do końca zrozumiałe jest jednak twierdzenie, że w takiej sytuacji „wniosek” oskarżonego powinien zostać pozostawiony bez rozpoznania, nie sposób bowiem oddalić go na podstawie przesłanek określonych w art. 170 § 1 k.p.k. Trudno znaleźć podstawę prawną takiego rozstrzygnięcia. Polski k.p.k. przewiduje wprost sytuacje, w których organ wydaje postanowienie o pozostawieniu wniosku (środka odwoławczego, prośby, kasacji) bez rozpoznania. Taka decyzja znajduje zastosowanie w odniesieniu do: wniosku o wyłączenie sędziego (art. 41 § 2 k.p.k. i art. 41a k.p.k.), ponownego wniosku o wyznaczenie obrońcy z urzędu (art. 81 § 1b k.p.k.), wniosku o sprostowanie protokołu rozprawy i posiedzenia lub przekładu zapisu dźwięku (art. 153 § 5 k.p.k.), środka odwoławczego (art. 430 k.p.k.), skutku cofnięcia takiego środka (art. 432 k.p.k.), w odniesieniu do kasacji (art. 531 § 1 k.p.k.), wniosku o wznowienie postępowania karnego (art. 547 § 1 k.p.k.) oraz prośby o ułaskawienie (art. 560 § 2 k.p.k., art. 566 k.p.k.). Nie bez przyczyny na gruncie polskiej ustawy procesowej z 1997 r. różnicuje się „oddalenie” wniosku i „pozostawienie go bez rozpoznania”. Nie są to pojęcia tożsame, a organ wydaje oba rodzaje postanowień w oparciu o inne podstawy prawne. Stąd uznać należy, że rozstrzygnięcie organu w przedmiocie ponownego żądania oskarżonego o trzecie i kolejne przesłuchanie małoletniego świadka w trybie art. 185 § 2 k.p.k. nie powinno przybrać formy postanowienia o pozostawieniu go bez rozpoznania. Niezrozumiałe jest także różnicowanie przez Autorkę tych „wniosków”, które podlegają oddaleniu na podstawie art. 170 § 1 k.p.k., i tych, które organ pozostawia bez rozpoznania (o czym niżej). Przedstawiona przeze mnie teza oraz argumentacja w dalszej części artykułu pozwoli na wyeliminowanie tych problemów.

Kolejny problem, który został przedstawiony, to zagadnienie możliwości uwzględnienia żądania oskarżonego o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego w sytuacji, gdy oskarżony w trakcie pierwszego przesłuchania małoletniego nie miał obrońcy, a stan zdrowia pokrzywdzonego w sposób obiektywny uniemożliwia jego przesłuchanie. Autorka wskazuje, że w takiej sytuacji zasadne jest oddalenie takiego wniosku dowodowego na podstawie art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. z uwagi na niemożliwość jego przeprowadzenia.

Trzecim zagadnieniem, które zostało podjęte w artykule, jest możliwość uwzględnienia „żądania oskarżonego o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego, gdy oskarżony w trakcie pierwszego przesłuchania małoletniego nie miał obrońcy, a biegły lekarz psychologNa marginesie wskazać należy, że treść pytania nie jest do końca poprawna. Biegłym psychologiem – zgodnie z polskim prawem – może zostać jedynie magister psychologii. Nie jest on lekarzem, w przeciwieństwie do lekarza psychiatry. Tak też stanowi przepis art. 192 § 1 k.p.k., zgodnie z którym „można zarządzić przesłuchanie świadka z udziałem biegłego lekarza lub biegłego psychologa”. Błąd zawarty w tekście nie jest przypadkowy, występuje bowiem także w innym miejscu: zob. M. Żbikowska, Czy żądanie oskarżonego, s. 92 i 93. lub psychiatra wskazał, że ponowne przesłuchanie małoletniego może spowodować poważne skutki dla jego zdrowia psychicznego”.Ibidem, s. 87. Pytanie w gruncie rzeczy sprowadza się do tego, czy brak możliwości przeprowadzenia dowodu ma zawsze charakter obiektywny, czy także może podlegać ocenie. M. Żbikowska konkluduje, że taki wniosek (żądanie) oskarżonego o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego należałoby oddalić, biorąc za podstawę przepis art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. Niemożność przeprowadzenia dowodu należy tu wiązać ze złym stanem psychicznym małoletniego pokrzywdzonego.

Argumenty Autorki, które uzasadniają powyżej wskazany pogląd, nie wydają się dostatecznie przekonujące. To prawda, że przepis art. 185a § 1 k.p.k. umożliwia przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego poniżej 15. roku życia w charakterze świadka jedynie w sytuacji, gdy jego zeznania mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Podkreślić trzeba, że w praktyce w zdecydowanej większości przypadków dowód taki zostałby przeprowadzony, bowiem to właśnie pokrzywdzony jest dla organów postępowania karnego podstawowym źródłem wiedzy, na podstawie której  dokonuje on ustaleń faktycznych. W doktrynie przyjęto, że do przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego w trybie art. 185a § 1 k.p.k. nie doszłoby w sytuacji, gdyby okoliczności dotyczące świadka, jego cechy i właściwości psychiczne, czy też sytuacja, w jakiej doszło do pokrzywdzenia, wykluczały możliwość przekazania przez świadka faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawyL. K. Paprzycki, Komentarz aktualizowany do art. 185a k.p.k., LEX/el., nb. 1b. (np. pokrzywdzonym jest niemowlę). Autorka myli się jednak, wskazując, że „ocenną” przesłankę przeprowadzenia dowodu z pierwszego przesłuchania w trybie art. 185a § 2 k.p.k. można odnieść do oceny „żądania tego oskarżonego, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego”. Przemawia za tym fakt, że organ prowadzący postępowanie przygotowawcze uznał zeznania małoletniego za posiadające „istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia” w momencie skierowania wniosku o przesłuchanie małoletniego do właściwego sądu. Tym samym decyzja organu postępowania przygotowawczego (oraz rozstrzygnięcie w tym zakresie samego sądu) „skonsumowała” tę przesłankę przeprowadzenia czynności w trybie art. 185a § 2 k.p.k. Nie wolno przy ocenie żądania oskarżonego o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego posługiwać się pomocniczo oceną „istotności” jego zeznań. Skoro czynność przesłuchania przez sąd w obecności biegłego psychologa nastąpiła w toku postępowania przygotowawczego, to dowód ten musi być wzięty pod uwagę przez sąd przy wydawaniu rozstrzygnięcia po przeprowadzeniu przewodu sądowego. Świadczy o tym konieczność odtworzenia sporządzonego zapisu obrazu i dźwięku przesłuchania oraz odczytanie protokołu przesłuchania (art. 185a § 3 k.p.k.). Sąd, który pominąłby taki dowód, naraziłby się na trafny zarzut obrazy art. 410 k.p.k.

Odnosząc się do drugiego z argumentów Autorki, stwierdzić należy, że jest on także nietrafny. Prawo oskarżonego (podejrzanego) do obrony jest fundamentalnym prawem i zasadą postępowania karnego określoną w art. 6 k.p.k. Nie należy tracić z pola widzenia tego, że przepisy Kodeksu mają na celu takie ukształtowanie postępowania karnego, aby osoba niewinna nie poniosła odpowiedzialności (art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k.).Weszła już w życie zmiana Kodeksu postępowania karnego uchwalona ustawą z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437), modyfikująca treść art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k. W brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2015 r. przepis ten odnosił się do „osoby, której nie udowodniono winy”. Powrócono zatem do formuły ustalonej w brzmieniu pierwotnym Kodeksu. Polska procesowa ustawa karna wdraża zasadę prawa oskarżonego do obrony, która jest dyrektywą wynikającą z przepisów Konstytucji RP (art. 42 ust. 2) oraz z zobowiązań prawnomiędzynarodowych (art. 14 ust. 3 MPPOiP i art. 6 ust. 3 lit. c EKPC). Stanowi ona dyrektywę uprawniającą, która daje oskarżonemu podmiotowe prawo do obrony w postaci zespołu uprawnień obrończych. Istota zasady prawa do obrony polega na umożliwieniu oskarżonemu (podejrzanemu) m.in. odpierania przedstawionych mu zarzutów oraz kwestionowania przemawiających przeciwko niemu dowodów. Obowiązywanie tej zasady przesądza o tym, że oskarżony jest podmiotem, a nie przedmiotem postępowania.P. Wiliński, Zasada prawa do obrony w polskim procesie karnym, Kraków: Zakamycze 2006, s. 196–197.

Jednym z fundamentalnych uprawnień w ramach wykonywania prawa do obrony jest możliwość zadawania osobie przesłuchiwanej pytań (art. 171 § 2 k.p.k.) – także za pośrednictwem obrońcy. Pozbawienie oskarżonego możliwości kwestionowania wiarygodności dowodu z zeznań małoletniego pokrzywdzonego – który ujawnił wobec organów informacje mające „istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia” – stanowi naruszenie prawa do obrony i nie może być zaakceptowane na gruncie zasad polskiej procedury karnej. Stanowisko to jest zgodne z poglądami wyrażonymi przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia składu 7 sędziów z 24 listopada 2010 r. (sygn.  I KZP 21/10),OSNKW 2010, nr 11, poz. 95. który stwierdził: „W art. 185a k.p.k. ustawodawca jednoznacznie określił zarówno zasady ochrony świadka pokrzywdzonego przestępstwami wymienionymi w tym przepisie, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat – przed powtórną wiktymizacją, jak i jej granice, uwzględniając przy tym obowiązek dotarcia do prawdy oraz konieczność zapewnienia podstawowych uprawnień do realizowania obrony przez oskarżonego. Temu ostatniemu stworzono możliwość skutecznego domagania się ponownego przesłuchania pokrzywdzonego, o jakim mowa w powołanym przepisie – i to bez dodatkowych warunków – o ile nie miał obrońcy w czasie, gdy przeprowadzano pierwsze przesłuchanie takiego pokrzywdzonego”. Sąd podzielił w tym zakresie już uprzednio wyrażone stanowisko w uzasadnieniu wyroku z 1 lutego 2008 r. (sygn. V KK 231/07):OSNKW 2008, nr 4, poz. 27. „Ochrona zdrowia psychicznego dziecka realizowana jest bowiem przez regułę jednorazowego jego przesłuchania (art. 185a § 1 in principio), a także przez sposób każdego przesłuchania takiego dziecka i forum tej czynności (§ 2 art. 185a), zaś przy potrzebie ponownego jego przesłuchania ustawodawca nadaje prymat zasadzie prawdy (przesłuchanie dla wyjaśnienia istotnych okoliczności) lub prawa do obrony (przesłuchanie na żądanie oskarżonego)”. Stanowisko Sądu jest trafne. Ustawodawca w treści art. 185a § 1 k.p.k. wskazał, że w przypadku kolizji prawa oskarżonego do obrony i konieczności ochrony pokrzywdzonego pierwsze z nich ma pierwszeństwo.

Teza taka nie pociąga za sobą pogwałcenia praw pokrzywdzonego i nie przekreśla postulatu ochrony małoletniego przed zjawiskiem powtórnej wiktymizacji. Sposób przeprowadzenia czynności przesłuchania małoletniego jest sposobem szczególnym i został uregulowany w art. 185a § 2 k.p.k. Gwarancją ochrony małoletniego pokrzywdzonego jest:

1. konieczność przesłuchania przez sąd (także w postępowaniu przygotowawczym);
2. odbycie czynności na posiedzeniu;
3. konieczność udziału biegłego psychologa (choć nie ma przeszkód, aby sąd dodatkowo dokonał czynności w obecności biegłego lekarza psychiatry wezwanego na podstawie art. 192 § 2 k.p.k.);
4. nieobecność oskarżonego (podejrzanego) podczas przesłuchania, a udział jedynie prokuratora, obrońcy oraz pełnomocnika pokrzywdzonego;
5. możliwość – co do zasady – brania udziału w czynności przedstawiciela ustawowego, osoby, pod której pieczą małoletni pozostaje, lub osoby pełnoletniej wskazanej przez pokrzywdzonego;
6. konieczność rejestrowania czynności za pomocą urządzenia rejestrującego dźwięk i obraz;
7. odbycie posiedzenia w odpowiednio przystosowanych pomieszczeniach (art. 185d § 1 k.p.k.).

Prawodawca tak ukształtował sposób przeprowadzenia czynności, aby była ona jak najmniej dolegliwa dla pokrzywdzonego. Samo zatem ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego nie jest równoznaczne z jego powtórną wiktymizacją. Ustawodawca zminimalizował groźbę naruszenia praw małoletniego. To organ prowadzący postępowanie przygotowawcze powinien baczyć, aby pierwsze przesłuchanie w trybie art. 185a § 1 i 2 k.p.k. odbyło się w obecności obrońcy podejrzanego. Takie stanowisko zajął też Sąd Najwyższy w wyroku z 24 listopada 2009 r. (sygn. III KK 176/09).LEX nr 553885: „W sprawach, w których pokrzywdzeni przestępstwami określonymi w rozdziałach XXV i XXVI Kodeksu karnego nie ukończyli w chwili czynu 15 lat, należy dążyć do tego, aby podczas pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego, podejrzany miał już obrońcę”. Orzeczenie z glosą aprobującą: M. Kornak, Glosa do wyroku SN z dnia 24 listopada 2009 r., III KK 176/09, LEX nr 115385. Glosa częściowo krytyczna: B. Lewandowski, Glosa do wyroku SN z dnia 24 listopada 2009 r., III KK 176/09, „Studia Iuridica” 2014, nr 58, s. 291–300. Zaniechanie ze strony organów prowadzących postępowanie karne przeprowadzenia określonych czynności dowodowych (np. przeprowadzenie innych dowodów, zanim przesłuchano małoletniego pokrzywdzonego) uzasadniających wydanie postanowienia o przedstawieniu zarzutów  i wniesienie aktu oskarżenia nie może nastąpić w żadnym wypadku ze szkodą dla prawa oskarżonego do obrony. Taki wniosek wynikałby zaś z przyjętej przez M. Żbikowską tezy, że istnieje możliwość oddalenia na podstawie art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. wniosku dowodowego o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego w sytuacji, gdy podczas pierwszej czynności nie miał on obrońcy.

Wreszcie konkluzja Autorki dotycząca możliwości zastosowania do „żądania oskarżonego” przepisu art. 170 § 1 k.p.k. jest w praktyce bardzo niebezpieczna. Jakkolwiek zrozumiałe jest stanowisko, które wskazuje konieczność nieuwzględnienia takiego żądania w sytuacji obiektywnej niemożliwości jego przeprowadzenia (np. śmierci małoletniego, utraty mowy w wyniku traumy),Stan faktyczny sprawy zawisłej przed Sądem Najwyższym: zob. wyrok Sądu Najwyższego z 15 marca 2012 r., III KK 244/11, OSNKW 2012, nr 6, poz. 68. tak zupełnie nie do zaakceptowania jest teza o zastosowaniu art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. w sytuacji, gdy biegły psycholog lub biegły lekarz psychiatra stwierdzą „zły stan psychiczny świadka (wysokie prawdopodobieństwo traumy)”.M. Żbikowska, Czy żądanie oskarżonego, s. 92. W polskiej praktyce procesowej ogromnym problemem jest brak możliwości zweryfikowania opinii biegłych psychologów oraz psychiatrów, a także nadmierna tendencja biegłych do ingerowania w przebieg postępowania.Zagadnienie to było przedmiotem szerszych rozważań podczas konferencji naukowej zorganizowanej przez Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris w Warszawie i Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego w Warszawie w dniu 24 lutego 2016 r. pt. „Biegły w polskim systemie prawnym: pomocnik sądów czy rzeczywisty autor wyroków?”. W szczególności opinie biegłych psychologów oraz poprawność opiniowania są dla organów postępowania karnego, obrońców, pełnomocników i stron właściwie nieweryfikowalne. W praktyce niezwykle rzadko zdarza się, aby biegły sądowy zmienił wnioski swojej opinii pod wpływem ujawnionych okoliczności i pytań zadawanych przez organ postępowania oraz strony. Istnieje także tendencja do – czasami zupełnie nieuzasadnionej – nadmiernej ochrony małoletniego świadka. Umożliwienie sądowi oddalenia wniosku (żądania) oskarżonego o ponowne przesłuchanie w trybie art. 185a § 1 i 2 k.p.k. z uwagi na niemożliwość jego przeprowadzenia przyznaje pośrednio biegłym psychologom (względnie biegłym lekarzom psychiatrom) instrument ogromnego wpływu na przebieg postępowania oraz znaczne ograniczenie prawa do obrony. Podkreślić należy, że w każdym przypadku ponownego przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego poniżej 15. roku życia istnieje możliwość traumy, a sama czynność wiąże się z psychologicznymi i psychicznymi niedogodnościami. Co więcej, teza Autorki prowadzi do wniosku, że w każdym przypadku, gdy oskarżony, który nie miał obrońcy podczas pierwszej czynności uregulowanej w art. 185a § 1 k.p.k., żąda jej powtórzenia, organ prowadzący postępowanie powinien dopuścić dowód z pisemnej lub ustnej opinii biegłego właściwej specjalności w celu ustalenia, czy stan zdrowia psychicznego i psychologicznego świadka umożliwia mu udział w czynności i czy może on zostać ponownie przesłuchany bez ryzyka traumy. Wydaje się, że zapatrywanie takie nie jest uprawnione, bowiem postępowanie sądu znacznie wykraczałoby poza brzmienie art. 185a § 1 k.p.k. i stanowiłoby konieczność czynienia ustaleń w oparciu o pozakodeksową przesłankę uzasadniającą nieuwzględnienie żądania oskarżonego.

Nie do końca przekonujący wydaje się także argument wskazujący na występowanie w orzecznictwie Sądu Najwyższego zapatrywania zbieżnego z poglądem Autorki. M. Żbikowska na uzasadnienie swojej tezy o możliwości oddalenia wniosku (żądania) oskarżonego o ponowne przesłuchanie małoletniego z uwagi na duże prawdopodobieństwo traumy przywołała pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 15 marca 2012 r. (sygn. III KK 244/11). Istotne jest, że orzeczenie to dotyczyło  sytuacji, która uzasadniałaby ewentualnie tezę o oddaleniu wniosku (żądania) oskarżonego z uwagi na „obiektywną” niemożliwość przeprowadzenia czynności. W postępowaniu karnym, które stanowiło podstawę wydania przez Sąd Najwyższy orzeczenia, wniosek dowodowy został złożony przez oskarżoną z uwagi na fakt wyjścia „na jaw istotnych okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania”, a nie z uwagi na to, że nie miała ona obrońcy. Obie podstawy ponownego przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego powinny być rozpatrywane oddzielnie (o czym niżej). Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia jedynie na marginesie odniósł się do możliwości oddalenia wniosku (żądania) oskarżonego, który nie miał obrońcy podczas pierwszego przesłuchania, wskazując, że w przedmiotowej sprawie taka możliwość istniała na podstawie art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. z uwagi na „obiektywną” niemożność przeprowadzenia dowodu (w stanie faktycznym sprawy pokrzywdzona małoletnia w wyniku traumy pourazowej przestała mówić), co „dotyczy (…), odpowiednio, każdej przesłuchiwanej osoby”. Jednocześnie Sąd Najwyższy wprost stwierdził: „(…) w wyjątkowych wypadkach opisane w tym pierwszym przepisie [art. 170 k.p.k. – przyp. B. L.] sytuacje będą stanowiły podstawę do odmowy uwzględnienia przedmiotowego żądania, np. gdy dowodu z ponownego przesłuchania pokrzywdzonego nie da się przeprowadzić z powodu takiego jego stanu psychicznego, który uniemożliwia nawiązanie z nim rzeczowego kontaktu”. Z zacytowanego fragmentu wprost wynika, że przytoczone przez M. Żbikowską postanowienie dotyczy „obiektywnej” niemożliwości przeprowadzenia dowodu, a nie przypadku złego stanu psychicznego małoletniego pokrzywdzonego i wysokiego prawdopodobieństwa traumy.

Drugie z przywołanych przez Autorkę orzeczeń Sądu NajwyższegoPostanowienie Sądu Najwyższego z 7 maja 2013 r., III KK 380/12, OSNKW 2013, nr 9, poz. 74. W artykule błędnie wskazano sygn. III KK 330/12. faktycznie potwierdza przywołany przez nią pogląd. Należy podkreślić, że orzeczenie to spotkało się z krytyką w piśmiennictwieM. Maraszek, Glosa do postanowienia SN z 7 maja 2013 r., III KK 380/12, LEX/el. 2013, nr 185307. oraz stanowi wyjątek od dotychczas wyrażanych w orzecznictwie stanowisk. W przywoływanym już wyżej wyroku z 1 lutego 2008 r., sygn. V KK 231/07, Sąd Najwyższy wprost stwierdził: „Ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego dziecka w trybie określonym w art. 185a § 1 in fine k.p.k. nie jest uzależnione od opinii psychologa co do możliwości uzyskania od dziecka określonych informacji oraz wpływu takiego przesłuchania na jego psychikę. Samo zgłoszenie żądania przez oskarżonego lub jego obrońcę, także bez podania powodów takiego wniosku, zobowiązuje sąd do ponownego przesłuchania dziecka, jeżeli tylko spełniony jest warunek określony w tym przepisie”. W postanowieniu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 24 listopada 2010 r., sygn. I KZP 21/10, rozróżniono wyraźnie przesłanki ponownego przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego w trybie art. 185a § 1 i 2 k.p.k., a Sąd wskazał: „(…) nie ma podstaw do twierdzenia, że niewątpliwie ochronna wobec małoletnich funkcja realizowana przez regulację zamieszczoną w tym przepisie [art. 185a k.p.k. – przyp. B. L.] całkowicie eliminuje jedno z bardziej elementarnych uprawnień oskarżonego, przysługujących mu w ramach korzystania z prawa do obrony”. Podobnie w doktrynie uznaje się, że żądanie oskarżonego, który nie miał obrońcy w trakcie pierwszego przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego, obliguje sąd do przeprowadzenia czynności ponownego przesłuchania.R. A. Stefański, Glosa do postanowienia SN z dnia 6 lipca 2006 r., IV KK 226/06, PS 2007, nr 2, s. 156: „Nie może budzić wątpliwości, że sąd nie może odmówić ponownego przesłuchania pokrzywdzonego, gdy oskarżony tego zażąda i sąd stwierdzi, że w czasie pierwszego przesłuchania oskarżony nie miał obrońcy”. Zob. też: P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2007, s. 875; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego i ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 431; R. A. Stefański, Przesłuchanie pokrzywdzonego poniżej lat 15 w procesie karnym, (w:) A. Marek (red.), Współczesne problemy procesu karnego i jego efektywności. Księga pamiątkowa prof. Andrzeja Bulsiewicza, Toruń 2004, s. 381–385.

Pomimo wyżej przywołanych argumentów konieczne jest dodatkowe uzasadnienie tezy o szczególnym i odmiennym od wniosku dowodowego charakterze „żądania”, o którym mowa w art. 185a § 1 k.p.k. Autorka bardzo słusznie zwróciła uwagę na szczególną terminologię, którą posłużył się ustawodawca w konstrukcji omawianego przepisu. Analiza przepisów k.p.k. wskazuje, że Kodeks posługuje się pojęciem „żądanie” („żądać”) w odniesieniu do: organów postępowań, w tym np. prokuratora, sądu, Policji (art. 14 § 1 k.p.k., art. 20 § 1 i 2 k.p.k., art. 158 § 1 k.p.k., art. 214 § 5 k.p.k., art. 217 § 1 i 4 k.p.k., art. 218 § 1 k.p.k., art. 218a § 1 k.p.k., art. 225 § 3 k.p.k., art. 228 § 1 k.p.k., art. 316 § 3 k.p.k., art. 326 § 3 i 4 k.p.k., art. 333 § 1 k.p.k., art. 521 § 3 k.p.k. i art. 567 § 1 k.p.k.), zatrzymanego (art. 245 § 1 i 3 k.p.k.), strony (art. 48 § 2 k.p.k., art. 157 § 1 k.p.k., art. 315 § 2 k.p.k., art. 317 § 1 k.p.k., art. 361 § 1 k.p.k.), oskarżonego i podejrzanego (art. 78 § 1 i 1a k.p.k., art. 176 § 1 k.p.k., art. 185a § 1 k.p.k., art. 249 § 5 k.p.k., art. 301 k.p.k., art. 313 § 3 k.p.k., art. 394 § 1 k.p.k., art. 517ea § 1 k.p.k.), pokrzywdzonego (art. 488 § 1 k.p.k.) oraz innych podmiotów („sędzia” – art. 42 § 1 k.p.k.,W art. 42 § 1 k.p.k. Kodeks wprost rozróżnia „żądanie” i „wniosek strony”. „osoba uprawniona” – art. 107 § 1 k.p.k., „osoby biorące udział w czynności” – art. 148 § 2 i 4 k.p.k., „świadek” – art. 183 § 2 k.p.k., „osoba, u której dokonano przeszukania” – art. 220 § 3 k.p.k., „osoba, która złożyła wniosek o ściganie” – art. 360 § 2 k.p.k., w odniesieniu do „żądania odszkodowania” – art. 554 § 1 k.p.k. i art. 556 § 2 k.p.k.). Całkowicie zrozumiałe jest – przez pryzmat art. 116 k.p.k. – uznanie, że zarówno organy postępowań karnych, jak i inne podmioty niebędące stronami postępowania (m.in. sędzia, zatrzymany, pokrzywdzony przed złożeniem skargi, o której mowa w art. 488 § 1 k.p.k., „osoby, u których dokonano przeszukania”) mogą „żądać” określonych działań. Zasadą jest bowiem składanie wniosków przez strony postępowania (art. 116 k.p.k.). Posługiwanie się jednak tożsamym pojęciem w odniesieniu do oskarżonego, podejrzanego czy „stron” wprowadza zamieszanie terminologiczne i powoduje powstanie pytań o jego charakter. Wydaje się, że „żądanie” – podobnie jak „wniosek” – jest oświadczeniem,W świetle art. 116 k.p.k. wniosek jest oświadczeniem [„(…) strony mogą składać wnioski i inne oświadczenia (…)”]. w którym strona wyraża wolę aktywności po stronie organu postępowania karnego (jest to oświadczenie woli strony). Ustawodawca posłużył się tym pojęciem w odniesieniu do czynności, które muszą zostać przeprowadzone przez organ w przypadku złożenia takiego oświadczenia i w sytuacjach konieczności ochrony jego uzasadnionego interesu – w tym realizacji prawa do obrony (wyznaczenie obrońcy z urzędu – art. 78 § 1 i 1a k.p.k., art. 249 § 5 k.p.k., przesłuchanie z udziałem obrońcy – art. 301 k.p.k., podanie ustnych podstaw zarzutów oraz sporządzenie pisemnego uzasadnienia postanowienia o przedstawieniu zarzutów – art. 313 § 3 k.p.k., możliwość złożenia wyjaśnień na piśmie – art. 176 § 1 k.p.k., konieczność odczytania dokumentów z akt postępowania w toku przewodu sądowego – art. 394 § 1 k.p.k., art. 517ea § 1 k.p.k., wydanie uwierzytelnionego odpisu orzeczenia – art. 157 § 1 k.p.k., udział w czynnościach śledztwa – art. 315 § 2 k.p.k. i art. 317 § 1 k.p.k.).

W celu przeanalizowania charakteru „żądania” z art. 185a § 1 k.p.k. warto także odnieść się do znaczenia tego pojęcia na gruncie języka polskiego. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego „żądanie” to: „wymaganie”, „życzenie wyrażone w kategorycznej formie”.M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, tom III, Warszawa: PWN 1999, s. 1016. „Wniosek” zaś oznacza: „propozycję (…), projekt przedstawiony do decyzji”.Ibidem, s. 686. Na gruncie języka polskiego pojęcia „wniosek” i „żądanie”  nie są tożsame (choć w części pokrywające się znaczeniowo). Drugie ma charakter wypowiedzi bardziej kategorycznej i nie wiąże się z koniecznością podawania dodatkowych racji. Takie też wydaje się zróżnicowanie obu pojęć na gruncie k.p.k. Skoro np. ustawodawca zdecydował o tym, że dane dotyczące osoby oskarżonego oraz wyniki wywiadu środowiskowego należy odczytać na „żądanie oskarżonego lub obrońcy” (art. 394 § 1 k.p.k.), to wystarczające jest złożenie przez jeden z tych podmiotów oświadczenia o chęci poznania treści danych i wyników wywiadu środowiskowego. Należy jednak podkreślić, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby „żądanie” przybrało formę „wniosku” (co zresztą w większości przypadków będzie miało miejsce). Jest to bowiem oświadczenie, o którym mowa w art. 116 k.p.k., poprzez które strona wyraża wolę określonego postępowania po stronie organu.

Z całą stanowczością należy jednak podkreślić, że „żądanie” nie jest „wnioskiem dowodowym”, o którym mowa np. w art. 169 § 1 k.p.k. i do którego nie znajdują zastosowania reguły określone w art. 170 § 1 k.p.k. Wniosek dowodowy jest szczególną formą „wniosku” (oświadczeniem woli postulującym),J. Tylman, (w:) T. Grzegorczyk, J. Tylman (red.), Polskie postępowanie karne, wyd. 8, Warszawa: LexisNexis 2011, s. 492–493. który podlega szczególnym regułom w odniesieniu do formy, jak i sposobu jego rozpoznania. Zgodnie z art. 169 § 1 k.p.k. we wniosku dowodowym należy podać oznaczenie dowodu oraz okoliczności, które mają być udowodnione. Można także określić sposób przeprowadzenia dowodu. W przypadku niespełnienia tych warunków organ prowadzący postępowanie wzywa wnoszącego pisemny wniosek w trybie art. 120 § 1 k.p.k. o uzupełnienie braków formalnych wniosku pod rygorem uznania wniosku za bezskuteczny. Wniosek dowodowy podlega rozpoznaniu przez organ prowadzący postępowanie przygotowawcze albo sądowe. Oddalenie wniosku następuje w formie postanowienia (art. 170 § 3 k.p.k.), po przeanalizowaniu przesłanek z art. 170 § 1 k.p.k. Dopuszczenie dowodu na etapie postępowania jurysdykcyjnego następuje poprzez wydanie przez przewodniczącego zarządzenia o dopuszczeniu dowodu, chyba że wnioskowi dowodowemu sprzeciwiła się druga strona. Wtedy bowiem zachodzi konieczność wydania przez sąd postanowienia (art. 368 k.p.k.).W przypadku dowodu z opinii biegłego dopuszczenie go następuje zawsze w formie postanowienia (art. 194 k.p.k.). Powyższe warunki nie odnoszą się do „żądania”. Gdyby uznać, że w istocie „żądanie” stanowi swoisty wniosek dowodowy, to także np. żądanie oskarżonego odczytania wyników wywiadu środowiskowego na podstawie art. 394 § 1 k.p.k. podlegałoby rozpoznaniu przez sąd przy uwzględnieniu przesłanek z art. 170 § 1 k.p.k. Odczytanie tych dokumentów na rozprawie głównej stanowi przeprowadzenie dowodu i jest podstawowym, najważniejszym oraz najbardziej efektywnym sposobem (bezpośrednim ujawnieniem treści) wprowadzenia tego dowodu do procesu.P. Rogoziński, Komentarz do art. 394 k.p.k., LEX/el. 2016, nb. 6. Ponadto pogląd Autorki prowadzi do niesłusznego i niesprawiedliwego wniosku, że złożenie przez oskarżonego „żądania” na podstawie art. 185a § 1 k.p.k. mogłoby nastąpić jedynie przed sądem pierwszej instancji, z uwagi na brzmienie art. 427 § 3 k.p.k. Przed sądem odwoławczym ponowne przesłuchanie małoletniego nie mogłoby nastąpić.

Przepis art. 185a § 1 k.p.k. różnicuje sytuacje procesowe, w których ponowne przesłuchanie małoletniego świadka przebiega z uwagi na wyjście na jaw w toku postępowania istotnych okoliczności oraz z uwagi na brak obrońcy podczas pierwszego przesłuchania. W przypadku wystąpienia pierwszego z warunków z wnioskiem o ponowne przesłuchanie może wystąpić każda ze stron postępowania, ich obrońcy oraz pełnomocnicy. Można również dowód dopuścić z urzędu. W drugiej sytuacji żądanie  może pochodzić wyłącznie od oskarżonego lub jego obrońcy. Wynika z tego, że celem ustawodawcy była – w pierwszym przypadku – wyłącznie realizacja zasady prawdy materialnej i konieczność oparcia wszelkich rozstrzygnięć na prawdziwych ustaleniach faktycznych, w drugim zaś przypadku także zagwarantowanie oskarżonemu prawa do obrony. Przeprowadzenie ponownego przesłuchania małoletniego w przypadku wyjścia na jaw istotnych okoliczności może nastąpić w celu uzyskania dodatkowych informacji, pozwalających na poczynienie ustaleń faktycznych, podczas gdy w przypadku żądania przesłuchania z powodu braku obrońcy podczas pierwszej czynności nie musi w ogóle istnieć żaden nowy element, który uzasadniałby jego przeprowadzenie. Wskazanie to skłania do wniosku, że przeprowadzenie ponownego przesłuchania pokrzywdzonego w trybie art. 185a § 1 i 2 k.p.k. na skutek żądania oskarżonego, z uwagi na brak obrońcy podczas pierwszej czynności, nie zmienia charakteru tego dowodu jako dowodu dopuszczonego i przeprowadzonego przez sąd na wniosek prokuratora. Nie jest to zatem wniosek dowodowy oskarżonego (jego obrońcy), a przeprowadzenie takiego dowodu w toku postępowania nie następuje po rozpoznaniu takiego wniosku, lecz stanowi jedynie powtórzenie czynności dokonanej na wniosek oskarżyciela publicznego, przy uwzględnieniu konieczności jego konwalidacji z uwagi na niezrealizowanie zasady określonej w art. 6 k.p.k.

Powyższe argumenty przesądzają o tym, że w przypadku złożenia „żądania” oskarżonego, o którym mowa w art. 185a § 1 k.p.k., organ postępowania karnego (z reguły sąd) nie powinien go analizować jak zwykłego wniosku dowodowego. Zasadniczo bowiem jest zobligowany do ponownego przesłuchania pokrzywdzonego. Nie musi tego robić jedynie w sytuacji braku „obiektywnej” możliwości przeprowadzenia przesłuchania (np. śmierć świadka) oraz wyrażenia żądania (wniosku) o ponowne przeprowadzenie czynności po dwukrotnym przesłuchaniu w warunkach określonych w art. 185a § 2 k.p.k. lub w przypadku posiadania obrońcy podczas pierwszego przesłuchania. Wtedy wystarczające jest jedynie „nieuwzględnienie”W praktyce sądowej konstrukcja części dyspozytywnej orzeczenia często przybiera formułę „nieuwzględnienia” wniosku. Trudno wskazać przepis, który wprost nakazuje przyjęcie takiej koncepcji. Pośrednio normatywne oparcie dla takiej formy rozstrzygnięcia znajduje się m.in. w art. 98 § 3 k.p.k., art. 153 § 3 k.p.k., art. 184 § 3 k.p.k., art. 324 § 2 k.p.k., art. 335 § 4 k.p.k., art. 343 § 1–3, 5–7 k.p.k., art. 343a § 2 k.p.k., art. 387 § 2 k.p.k. i art. 464 § 1 k.p.k. żądania (wniosku) oskarżonego (obrońcy) wobec niespełnienia warunków z art. 185a § 1 k.p.k. Powinno to nastąpić w formie postanowienia sądu sporządzonego wraz z uzasadnieniem (art. 98 § 1 k.p.k.).