I. Wstęp

Zagadnienia naukowe dotyczące konsensualizmu procesowego jawią się w dobie nowelizacji Kodeksu postępowania karnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247) jako szczególnie interesujące. Istotnym problemem badawczym, zarówno z teoretycznego, jak i praktycznego punktu widzenia jest określenie funkcji, jaką w procesie zawierania tej swoistej umowy odgrywają oskarżyciel, oskarżony, jego obrońca oraz sąd.

Niniejszy artykuł poświęcony jest problematyce udziału obrońcy w zawieraniu porozumień procesowych na tle prawnoporównawczymKwestię udziału obrońcy w zawieraniu porozumień procesowych w polskim porządku prawnym poruszył C. Kulesza w referacie Porozumienia procesowe z perspektywy obrońcy [C. Kulesza (red.), Ocena funkcjonowania porozumień procesowych w praktyce wymiaru sprawiedliwości, Warszawa 2009, s. 65–81], rolę zaś sądu w postępowaniu prowadzonym w związku z zawarciem porozumienia karnoprocesowego szczegółowo opisał S. Steinborn w monografii Porozumienia w polskim procesie karnym, Kraków 2005, s. 168–302.. Pomimo że pojęcie „porozumienie procesowe” jest określeniem nieostrym, to jednak w literaturze polskiego procesu karnego jest definiowane w sposób w znacznej mierze jednolityJako przykład można wskazać, że według S. Waltosia porozumienie procesowe to umowa zawarta przez oskarżonego z oskarżycielem publicznym, pokrzywdzonym, a nawet organem procesowym, w którym to porozumieniu w zamian za określone w tej umowie zachowanie oskarżonego zostanie wydana decyzja bardziej dla niego korzystna w porównaniu z tą, jakiej mógłby się spodziewać bez takiego zachowania (S. Waltoś, „Porozumienia” w polskim procesie karnym de lege lata i de lege ferenda, „Państwo i Prawo” 1992, z. 2, s. 38). Z kolei według A. Światłowskiego porozumienia procesowe to układy polegające na tym, że dwaj uczestnicy procesu karnego czynią sobie ustępstwa co do toku postępowania lub rozstrzygnięcia merytorycznego (A. Światłowski, Koncepcja porozumień procesowych, „Państwo i Prawo” 1998, z. 2, s. 53–55). . Według S. Steinborna porozumienie procesowe w postępowaniu karnym (porozumienie karnoprocesowe) to „umowa zawarta przez co najmniej dwóch uczestników procesu karnego w granicach ich uprawnień, polegająca na tym, że działając w celu uzyskania dla siebie korzystniejszej sytuacji procesowej, a zarazem czyniąc drugiej stronie ustępstwa, osiągnęli oni konsensus co do pewnej kwestii mającej znaczenie dla toku procesu lub rozstrzygnięcia  merytorycznego”S. Steinborn, Porozumienia, s. 52. Przytoczony w tekście fragment odnosi się do definicji porozumień procesowych sensu stricto. Oprócz tego w monografii wskazano, że porozumienia procesowe sensu largo odnoszą się do wszelkich zachowań uczestników procesu, których przedmiotem jest uzgodnienie określonych kwestii, mających choćby techniczne znaczenie dla przebiegu procesu (s. 49).. Wskazana definicja pozwala dostrzec związek pomiędzy pojęciem porozumienia procesowego a wywodzącą się z systemu common law instytucją plea bargaining oraz rozwiązaniami na niej wzorowanymi. Zaznaczyć jednak trzeba, że zakres niniejszego opracowania dotyczyć będzie jedynie porozumień finalnych, a więc tych, które prowadzą do rozstrzygnięcia merytorycznego w postaci wydania wyroku skazującego.

Ze względu na tradycję prawną, z której wywodzą się karnoprawne instytucje pozwalające na konsensualne zakończenie postępowania karnego, a także na bogatą literaturę przedmiotu oraz orzecznictwo, materiał porównawczy stanowią regulacje amerykańskie Termin „rozwiązania amerykańskie” oznacza w tym artykule instytucje prawa federalnego. oraz angielskie. Ponadto z powodu znaczących podobieństw do rozwiązań przyjętych w polskim procesie karnym zwrócono uwagę na ustawodawstwo włoskie.

II. Konstrukcja porozumienia procesowego a metodyka pracy obrońcy

Na samym wstępie wywodu warto zastanowić się nad tym, które elementy konstrukcyjne danego porozumienia procesowego mają najbardziej istotny wpływ na pracę obrońcy. W tym kontekście szczególnie przydatne mogą okazać się następujące pytania:

• kto z kim zawiera porozumienie?
• na jakim etapie postępowania dochodzi do zawarcia porozumienia procesowego?
• jaki jest zakres danego porozumienia?
• jaka jest rola sądu w zawarciu porozumienia?

W Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej zdecydowana większość spraw karnych, bo ponad 95%, jest kończona zawarciem porozumienia procesowegoJ. Feldmeier, F. Schmalleger, Criminal Law and Procedure for Legal Professionals, Nowy Jork 2012, s. 383.. W myśl Federalnych Reguł Procedury Karnej (Federal Rules of Criminal Procedure) po formalnym przedstawieniu zarzutów przez ławę przysięgłych (indictment) lub prokuratora (information) oskarżony (defendant) składa oświadczenie w przedmiocie przyznania się do winy. Musi on dokonać wyboru pomiędzy przyznaniem się do winy (guilty plea), nieprzyznaniem się do winy (plea not guilty) lub trzecią możliwością plea nolo contendere [Reguła 11(a) (1–4) FRPK]. Trzeci z wariantów nie jest znany polskiemu porządkowi prawnemu. Na gruncie amerykańskim możliwość użycia tej konstrukcji poza prawem federalnym istnieje w większości ustawodawstw stanowych. Ponadto skorzystanie ze wskazanej opcji warunkowane jest zazwyczaj uzyskaniem zgody sądu lub prokuratoraJ. Senna, L. Siegel, Introduction to Criminal Justice – 8th Ed, Las Vegas 1999, s. 357.. Wybór plea nolo contendere jest w zasadzie odmianą przyznania się przez oskarżonego do winy, polegającą na tym, że oskarżony niejako potwierdza, iż oskarżycielowi udało  się zebrać materiał wystarczający do udowodnienia jego winy ponad uzasadnioną wątpliwość (beyond reasonable doubt), aczkolwiek pomimo to pozostaje bierny i uchyla się od formalnego przyznania się do winyL. L. Edwards, J. S. Edwards, Introduction to Paralegal Studies: A Practical Approach, Stamford 2001, s. 422.. Wskazana postawa wiąże się z tym, że w mogącym toczyć się w przyszłości procesie cywilnym oświadczenie oskarżonego w przedmiocie przyznania się do winy nie będzie mogło stanowić dowodu przeciwko niemu.

Reguła 11 (c) (1) FRPK dopuszcza negocjacje prokuratora (attorney of the government) z obrońcą (defendant’s attorney) lub oskarżonym (gdy ten nie korzysta z pomocy obrońcy) w przedmiocie zawarcia porozumienia procesowego (plea agreement). Udział sądu w rozmowach stron jest zakazanyW większości ustawodawstw stanowych sąd bierze jednak udział w negocjacjach. Rozwiązanie takie jest krytykowane przez American Bar Association (zob. J. Senna, L. Siegel, Introduction, s. 365–367). . Gdy oskarżony zgodzi się na przyznanie się do winy lub wybór plea nolo contendere, prokurator może zrezygnować z wniesienia pozostałych zarzutów przeciwko oskarżonemu, zmienić kwalifikację prawną zarzucanych mu czynów na łagodniejszą, a także zobowiązać się do tego, że będzie rekomendował lub nawet popierałRóżnica pomiędzy rekomendacją lub obietnicą niesprzeciwiania się wnioskom obrony w zakresie orzeczonej w wyroku kary [Reguła 11 (c) (1) (B)] a zgodą oskarżenia na wymiar kary wnioskowany przez obronę [Reguła 11 (c) (1) (C)] jest istotna z punktu widzenia możliwości cofnięcia przez oskarżonego złożonego oświadczenia o przyznaniu się do winy lub plea nolo contendere. Ze względu na przedmiot niniejszej publikacji oraz jej rozmiar szczegółowe uwagi w tej kwestii zostaną pominięte. w swoim wystąpieniu przed sądem wymierzenie oskarżonemu kary w granicach określonych w zawartym porozumieniu. Z uwagi na szeroki zakres negocjacji pomiędzy obroną a oskarżeniem analizowana instytucja nazywana jest plea bargaining, co przetłumaczyć można jako „targowanie się o winę”. Przedmiotem tego swoistego targu mogą być zarówno ustalenia dotyczące stanu faktycznego, stanu prawnego, jak i kwestia rekomendacji lub zgody na wymiar kary wnioskowany przez obronę. Oskarżony może również zrzec się prawa do wniesienia apelacji.

Sąd w ramach swojej władzy dyskrecjonalnej może zaakceptować lub też odrzucić porozumienie zaprezentowane mu przez strony. Przesłanki, którymi powinien kierować się sąd przy podejmowaniu decyzji, nie zostały jednoznacznie sprecyzowane przez orzecznictwo, a także doktrynęM. Cammack, L. Garland, Advanced criminal procedure in a nutshell, Las Vegas 2001, s. 294–295.. Zanim jednak sąd rozpozna przedłożoną mu propozycję, musi upewnić się, że oskarżony w sposób dobrowolny zrezygnował ze swojego prawa do kontradyktoryjnego procesu przed ławą przysięgłych oraz że rozumie stawiany mu zarzut. Ponadto sąd powinien pouczyć go o prawie do korzystania z pomocy obrońcy, poinformować o potencjalnych konsekwencjach prawnych zawartego porozumienia oraz – jeżeli oskarżony zrzekł się prawa do apelacji – upewnić się, że jest tego świadomy [Reguła 11 (b) (1) FRPK]. Kolejnym ważnym obowiązkiem sądu w przypadku przyznania się do winy lub plea nolo contendere jest zbadanie, czy istnieją faktyczne podstawy (factual basis) do skazania oskarżonego [Reguła 11 (b) (2) FRPK]. Sąd czyni to, dokonując swobodnej oceny dostępnych na tym etapie postępowania środków dowodowych, np. zeznań oskarżonego, oświadczeń oskarżyciela i obrońcy, raportów policyjnychJ. Israel, W. LaFave, N. King, O. Kerr, Criminal Procedure 5th Ed, Las Vegas 2009, s. 1049.. Jeżeli sąd zaakceptuje porozumienie, wyznacza termin, na którym zostanie ogłoszony wyrok. W przeciwnym wypadku sąd oznajmia stronom, że nie  zaakceptował porozumienia. Następnie powinien osobiście poinstruować oskarżonego, że sąd nie jest związany porozumieniem procesowym, oraz dać oskarżonemu możliwość cofnięcia oświadczenia w przedmiocie przyznania się do winy. Jeżeli oskarżony tego nie uczynił, należy go poinformować, że rozstrzygnięcie zawarte w wyroku skazującym może mieć kształt mniej korzystny dla oskarżonego aniżeli treść wynegocjowanego z prokuratorem porozumienia [Reguła 11 (c) (5) (A-C) FRPK].

Funkcjonowanie porozumień procesowych w angielskim procesie karnym opisał w 1992 r. A. ŚwiatłowskiZob. A. Światłowski, Zjawisko plea bargaining (wytargowane przyznanie się) w angielskim procesie karnym, „Palestra” 1992, nr 9–10, s. 47–55.. Pomimo upływu lat uwagi poczynione w przywołanym artykule w przeważającej mierze są wciąż aktualne, korespondują bowiem z poglądami formułowanymi współcześnie w angielskim piśmiennictwie, co zaprezentowane zostanie w dalszej części wywodu. Z całą pewnością jednak warto przywołać aktualne dane statystyczne, które obrazują, że w Anglii oraz Walii porozumienia procesowe również cieszą się popularnością. W okresie od kwietnia 2011 r. do marca 2012 r. 68,4% spraw karnych toczących się przed sądami magistrackimi oraz 72,8% spraw toczących się przed sądami koronnymi zakończyło się przyznaniem się oskarżonego do winyCrown Prosecution Service Annual Report and Accounts 2011–2012, s. 83, 85.. Proces „targowania się” jest w dużej mierze niesformalizowany. Ma on miejsce najczęściej przed pierwszym przesłuchaniem w sądzie magistrackim (first hearing) lub przed przesłuchaniem wstępnym w sądzie koronnym (preliminary hearing)D. Sharpley, Criminal litigation 2012/2012: Practice and procedure, Londyn 2012, s. 108, 120–123, 198–201.. A. Światłowski wskazuje kilka typów plea bargaining. Pierwszym z nich jest targowanie się o zarzut, polegające na możliwości złagodzenia zarzutu w zamian za przyznanie się oskarżonego do winy. Drugą odmianą jest targowanie się o zarzuty równoległe, czyli dotyczące różnych czynów. Trzeci rodzaj porozumienia polega na prowadzeniu negocjacji w przedmiocie zarzutów wynikających z tego samego czynu, ostatni zaś z wyszczególnionych – na dojściu przez uczestników procesu do konsensusu w przedmiocie wymiaru kary. Ponadto autor wskazał potrzebę wyodrębnienia piątej kategorii plea bargaining, charakteryzującej się objęciem ramami porozumienia korzyści innych niż wymienione powyżejA. Światłowski, Zjawisko plea bargaining, s. 47–48.. Dla porównania można wskazać, że A. Ashworth i M. Redmayne dzielą porozumienia procesowe na te dotyczące liczby zarzutów oraz kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonemu (charge bargains), stanu faktycznego sprawy (fact bargains) oraz kary (plea bargains)A. Ashworth, M. Redmayne, The criminal process. Third edition, Oxford 2005, s. 269–285.. Z kolei J. Sprack zwraca uwagę na to, że termin plea bargaining nie został nigdzie jednoznacznie sprecyzowany. Nadaje mu się różne znaczenie. Po pierwsze, może on określać swoistą umowę pomiędzy oskarżonym a sądem, w myśl której jeżeli pierwszy przyzna się do zarzucanych mu czynów, wydany wyrok będzie odzwierciedleniem porozumienia zawartego między nim a sądem. Po drugie, może oznaczać porozumienie zawarte przez oskarżonego z prokuratorem (prosecutor), polegające na tym, że w zamian za przyznanie się do winy prokurator zwróci się do sądu z prośbą o wymierzenie łagodniejszego wyroku. Autor zastrzega jednak, że z uwagi na to, że rolą prokuratora w angielskim procesie karnym jest prezentowanie przed sądem faktów, a nie sugerowanie odpowiedniej kary, praktyka ta jest niezgodna z prawem. Po trzecie,  plea bargaining odnosi się do porozumienia prokuratora z oskarżonym w przedmiocie złagodzenia kwalifikacji prawnej czynu w zamian za przyznanie się do winy. Po czwarte, określenie to dotyczy umowy prokuratora z oskarżonym, na mocy której w zamian za przyznanie się do jednego lub kilku zarzutów oskarżyciel zobowiązuje się do wycofania pozostałychJ. Sprack, A practical approach to criminal procedure. 14th edition, Oxford 2012, s. 276–277..

Bardzo istotnym uprawnieniem oskarżonego (zarówno przed sądem magistrackim, jak i koronnym) jest możliwość zwrócenia się do sądu w trakcie rozprawy z wnioskiem o wskazanie treści wyroku, który może zapaść w toczącym się przeciwko niemu procesie (indication of sentence)D. Sharpley, Criminal litigation, s. 201.. Jeżeli sąd zdecyduje się uwzględnić wniosek oskarżonego, podaje treść potencjalnego wyroku. Gdy oskarżony podejmie decyzję o przyznaniu się do winy, sąd zobowiązany jest do wydania wyroku tożsamego z tym, który zaproponowany został na wniosek oskarżonegoA. Ashworth, M. Redmayne, The criminal, s. 279.

W 1988 r. Włochy jako jedno z pierwszych państw systemu prawa kontynentalnego zdecydowały się na wprowadzenie porozumień karnoprocesowychM. Frommann, Regulating Plea-Bargaining in Germany: Can the Italian Approach Serve as a Model to Guarantee the Independence of German Judges?, „Hanse Law Review” 2009, vol. 5, nr 1, s. 2010.. Z tego względu przybrały one kształt znacznie bardziej sformalizowany aniżeli mające swoją długą tradycję, wywodzące się z systemu anglosaskiego plea bargaining. Eksperyment udał się, czego najlepszym dowodem jest fakt, że funkcjonują one w niemal niezmienionym kształcie do dziś.

Porozumienie zwane potocznie pattegiamento (pełna nazwa instytucji to applicazione della pena su richiesta delle partii) zostało uregulowane w art. 444–448 włoskiego Kodeksu postępowania karnego (Codice di procedura penale – w skrócie CPP), zaś guidizio abbreviato w art. 438–443 CPP. To właśnie na tych dwóch instytucjach wzorował się polski ustawodawca, wprowadzając do Kodeksu postępowania karnego skazanie bez rozprawy (art. 335 k.p.k.) oraz dobrowolne poddanie się karze (art. 387 k.p.k.)S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2007, s. 300..

Pierwsza z wymienionych regulacji daje oskarżonemu oraz prokuratorowi możliwość zwrócenia się do sądu ze wspólnym wnioskiem o wymierzenie uzgodnionej kary bez przeprowadzania rozprawy. Strony mogą dojść do konsensusu w tej kwestii aż do momentu odczytania aktu oskarżenia na rozprawie (art. 445 ust. 1 CCP). Maksymalna wysokość kary orzeczona w tym trybie może wynosić pięć lat pozbawienia wolności, z tym że zredukowana w ten sposób kara nie może być niższa aniżeli 1/3 jej ustawowego zagrożenia. Ponadto z dobrodziejstwa pattegiamento może skorzystać osoba oskarżona o przestępstwo, które zagrożone jest karą nie wyższą niż siedem i pół roku pozbawienia wolności. We wniosku można zawrzeć żądanie wymierzenia obok kary izolacyjnej akcesoryjnej kary grzywny (art. 444 ust. 1 CPP). Sąd, badając wniosek, po pierwsze, sprawdza, czy w sprawie nie zachodzą negatywne przesłanki procesowe z art. 129 CCPWedług tego przepisu są to sytuacje, gdy oskarżony nie popełnił zarzucanego mu czynu, czyn popełniony przez oskarżonego nie stanowi przestępstwa, ściganie przestępstwa jest niedopuszczalne z uwagi na jego przedawnienie lub inne przyczyny przewidziane przez prawo. . Po drugie, bada, czy kwalifikacja prawna czynu zawarta we wniosku  odpowiada ustalonemu w sprawie stanowi faktycznemu oraz czy strony dobrowolnie zgodziły się na zawarcie przedłożonego porozumienia (art. 444 ust. 2 CPP). Sąd nie ma możliwości modyfikacji treści złożonego przez strony wnioskuM. Frommann, Regulating Plea-Bargaining, s. 212. Co istotne, brak zgody prokuratora na propozycję przedstawioną mu przez oskarżonego podlega kontroli sądowej Y. Ma, Prosecutorial discretion and plea bargaining in the United States, France, Germany, and Italy: A comparative perspective, „International Criminal Justice Review” 2002, vol. 12, s. 40.. Prokurator jest zobowiązany do pisemnego uzasadnienia swojego negatywnego stanowiska. Wówczas jeszcze przed odczytaniem aktu oskarżenia sąd może przychylić się do wniosku oskarżonego. Możliwości takiej nie tamuje nawet rozpoczęcie rozprawy, gdyż nawet na etapie postępowania odwoławczego sąd może wymierzyć oskarżonemu karę określoną we wniosku (art. 448 ust. 1 CPP).

Guidizo abrreviato pozwala oskarżonemu na złożenie wniosku o wymierzenie odpowiedniej kary bez przeprowadzania rozprawy we wszystkich sprawach, z wyłączeniem tych zagrożonych karą dożywotniego pozbawienia wolności. Wymieniony może go złożyć w formie pisemnej na pięć dni przed wstępnym przesłuchaniem przed sądem lub ustnie do protokołu podczas wstępnego przesłuchania (art. 439 CPP). Dla odniesienia zamierzonego skutku wniosek wymaga zgody prokuratora (art. 438 CPP), a więc w swej istocie jest to porozumienie pomiędzy oskarżonym a prokuratorem. Analogicznie jak w pattegiamento, władza dyskrecjonalna prokuratora w tym zakresie jest ograniczona przez sądową kontrolę jego negatywnego stanowiska w tej kwestiiTamże, s. 41.. Na podstawie tych samych kryteriów sąd bada również prawną dopuszczalność złożonego przez oskarżonego wniosku. Koncesją dla oskarżonego, jeżeli zdecyduje się na wybór tego trybu, jest orzeczenie kary w wymiarze obniżonym o 1/3 wysokości w stosunku do kary, która zapadłaby po przeprowadzeniu pełnego postępowania (art. 442 ust. 1 CCP).

Zestawiając regulacje włoskie z amerykańskim plea bargaining, W. T. Pizzi oraz M. Montagna zwrócili uwagę na zasadnicze różnice pomiędzy analizowanymi instytucjami. I tak wskazano, że koncesja udzielona oskarżonemu nie może dotyczyć kwestii kwalifikacji prawnej czynu. W tym kontekście praktyką niedopuszczalną jest zarówno zmiana zarzutu na łagodniejszy, co wiąże się z niższym ustawowym zagrożeniem, jak i redukcja liczby zarzutów. Oprócz tego zauważono, że zakres spraw, w których istnieje możliwość zawarcia porozumienia, jest ograniczona przez ustawę. Przyczyn powyższych odmienności wymienieni autorzy upatrują w obowiązującej w krajach kontynentalnych zasadzie legalizmu (the principle of mandatory prosecution), która stanowi gwarancję równego traktowania oskarżonych przez organy ścigania oraz sądW. T. Pizzi, M. Montagna, The battle to establish an adversarial trial system in Italy, „Michigan Journal of International Law” 2003–2004, vol. 25, s. 437–445. . M. Fabri porównał targowanie się o winę w procesie amerykańskim do biegu przez płotki, argumentując, że im bliżej do mety, tym propozycje oskarżyciela są mniej korzystne dla oskarżonego, ponieważ z każdym dniem prokurator jest coraz lepiej przygotowany do procesu. Ten sam autor zupełnie inaczej odniósł się do sytuacji panującej we Włoszech, gdzie znacznie bardziej sformalizowany tryb zawierania porozumień procesowych – wliczając w to określoną w ustawie wysokość koncesji – wpływa na to, że oskarżony często nie ma interesu w szybkim zawarciu porozumienia procesowego. Co  więcej, istnieje ryzyko, że odradzać mu to będzie obrońca, który zainteresowany będzie wyższym wynagrodzeniem związanym z rozpoznaniem sprawy w trybie zwyczajnym na rozprawieM. Fabri, Theory versus practice of Italian criminal justice reform, „Judicature” 1994, vol. 77, nr 4, s. 213. Z kolei E. Amodio oraz E. Selvaggi zwracają uwagę na szeroki zakres kontroli sprawowanej przez bezstronny sąd przed zaakceptowaniem porozumienia, a także na daleko idącą swobodę sądu przy podejmowaniu przedmiotowej decyzji. Sąd powinien odrzucić wniosek stron zarówno wtedy, gdy zawiera on braki dotyczące stanu faktycznego sprawy, jak i wówczas, gdy sąd dojdzie do wniosku, że zaproponowana przez strony kara jest nieodpowiedniaE. Amodio, E. Selvagii, An accusatorial system in a civil law country: The 1988 Italian Code of Criminal Procedure, „Temple Law Review” 1989, vol. 62, s. 1219..

III. Rola obrońcy w zawieraniu porozumień procesowych

Rola, jaką powinien odgrywać obrońca przy zawieraniu porozumień procesowych, zależy od kilku czynników. Oprócz kształtu danej instytucji determinować ją będzie prawna pozycja obrońcy w postępowaniu karnym, ze szczególnym uwzględnieniem zasad etyki zawodowej oraz zaleceń sformułowanych przez samorządy zawodowe.

Według G. F. Smitha oraz Ch. E. Cole’a naczelną funkcją obrońcy w amerykańskim procesie karnym jest stanie na straży oraz ochrona konstytucyjnych praw oskarżonego. W związku z tym obrońca powinien powoływać wszelkie dowody oraz twierdzenia przeczące wersji zaprezentowanej przez oskarżyciela, a także zawierać korzystne dla niego porozumienia procesowe. Autorzy podkreślają, że z uwagi na to, iż obecnie zdecydowana większość spraw karnych kończy się zawarciem plea bargaining, obrońca nie występuje najczęściej w roli przeciwnika prokuratora w kontradyktoryjnym procesie, a raczej staje się jego partnerem w negocjacjachG. F. Smith, Ch. E. Cole, Criminal Justice in America 2nd edition, Nowy Jork 1999, s. 187–188..

Z kolei J. Senna i L. Siegel zauważają, że zidentyfikowanie realnej roli, jaką obrońca odgrywa w zawieraniu porozumień procesowych, jest zadaniem niezwykle trudnym, ponieważ negocjacje stron mają charakter poufny. Niemniej warto podkreślić, że niedopuszczalne jest, aby oskarżony wszedł w układ z oskarżeniem przed uzyskaniem porady prawnej od swojego obrońcyJ. Senna, L. Siegel, Introduction, s. 365..

Niezwykle istotną wskazówką dla amerykańskich obrońców są zalecenia Stowarzyszenia Prawników Amerykańskich (American Bar Association, w skrócie ABA) w przedmiocie przyznania się do winyDokument jest udostępniony na stronie ABA pod adresem: http://www.americanbar.org/publications/ criminal_justice_section_archive/crimjust_standards_guiltypleas_blkold.html. Wskazany dokument w części trzeciej bezpośrednio odnosi się do obowiązków ciążących na obrońcy przy zawieraniu porozumienia z prokuratorem (standard 14–3.2. pkt a–f). Zgodnie z wytycznymi obrońca powinien na bieżąco informować oskarżonego o postępach w negocjacjach, a także bezzwłocznie przekazywać oraz wyjaśniać propozycje przekazane oskarżonemu przez prokuratora (a). Wypełnienie wskazanego wymogu jest niezwykle istotne, ponieważ w zdecydowanej większości przypadków negocjacje pomiędzy oskarżeniem a obroną prowadzone są pod nieobecność oskarżonegoN. Kuces (red.), ABA Standards for Criminal Justice: Pleas of GuiltyThird Edition, Waszyngton 1999, s. 119.. Udzielając pomocy prawnej oskarżonemu, obrońca powinien po przeprowadzeniu analizy prawnej sprawy wyjaśnić oskarżonemu wszelkie konsekwencje tyczące się złożenia przez niego oświadczenia w przedmiocie przyznania się do winy. Przed zbadaniem okoliczności sprawy obrońca nie powinien doradzać oskarżonemu zawarcia porozumienia procesowego proponowanego przez prokuratora (b). Punkt ten jest szczególnie ważny ze względu na ewentualne zaskarżenie zawartego porozumienia w przyszłości. Zgodnie z treścią wyroków Sądu Najwyższego USA Hill v. Lockhart 474 U.S. 52, 59 (1985).oraz Strickland v. Washington 466 U.S. 688 (1984).niedopełnienie obowiązków przez obrońcę może powodować nieważność zawartego porozumienia. Aby tak się stało, oskarżony musi wykazać, że poziom pomocy świadczonej przez obrońcę nie spełniał minimalnych standardów rzetelności oraz że istnieje znaczne prawdopodobieństwo, iż gdyby nie błędy obrońcy, decyzja oskarżonego w przedmiocie zawartego porozumienia byłaby innaN. Kuces (red.), ABA Standards, s. 12. Obrońca powinien zawrzeć porozumienie z prokuratorem jedynie za zgodą oskarżonego. Co więcej, do jego obowiązków należy upewnienie się, że decyzja oskarżonego w przedmiocie przyznania się do winy lub plea nolo contendere stanowi jego ostateczne stanowisko (c). Z pozycji etyki zawodowej dopuszczalne jest, żeby obrońca doradził oskarżonemu wyrażenie zgody na zawarcie porozumienia, jeżeli uważa, że jest to dla niego najlepsze wyjście. Porada musi opierać się jednak na obiektywnej ocenie ryzyka związanego z szansami na uniewinnienie oskarżonego po przeprowadzeniu rozprawy. Takiemu postępowaniu towarzyszyć jednak musi pouczenie o prawie oskarżonego do publicznego procesu przed ławą przysięgłychTamże, s. 124.. Obrońca jest zobligowany do prowadzenia rozmów z prokuratorem w dobrej wierze, tzn. nie wolno mu umyślnie wywodzić argumentów prawnych lub twierdzeń faktycznych niezgodnych z prawdą (d). Na początku każdej sprawy, jeżeli istnieją ku temu przesłanki prawne oraz inne wymagane okoliczności, obrońca powinien zbadać możliwość skorzystania przez oskarżonego z dobrodziejstwa pretrial diversion (e). Wskazana instytucja przejawia pewne podobieństwa do obecnego w polskim systemie prawnym warunkowego umorzenia postępowania karnego – dotyczy osób niekaranych w przeszłości, skutkuje wyznaczeniem oskarżonemu pewnych obowiązków na okres próby, których wypełnienie determinuje kwestię jego odpowiedzialności karnej. W przypadku niewywiązania się przez oskarżonego z postawionych mu warunków proces jest kontynuowanyK. W. Macke, Pretrial Diversion from the Criminal Process: Some Constitutional Considerations, „Indiana Law Journal” 1975, vol. 50, s. 783.. Oprócz tego obrońca musi zadbać o to, aby przed zawarciem porozumienia procesowego oskarżony zdawał sobie sprawę z pozostałych konsekwencji skazania (f). Jako przykład mogą posłużyć zakaz pełnienia służby w armii, zakaz posiadania broni palnej, wpis do rejestru przestępców seksualnychN. Kuces (red.), ABA Standards, s. 126..

Problematyka prawidłowego zachowania się obrońcy w kontekście plea bargaining  została również poruszona w literaturze angielskiej. Według A. Bevitt i L. Stanton pierwszą czynnością dokonaną przez obrońcę powinna być analiza zeznań świadków złożonych przed rozprawą. Na ich podstawie należy ocenić szanse prokuratora na udowodnienie popełnienia czynu przestępnego przez oskarżonego. Jeżeli ten zamierza przyznać się do winy, obrońca widzi zaś możliwość skutecznej obrony, powinien zwrócić na to uwagę oskarżonego. Ponadto należy go poinformować o tym, że przyznanie się do winy wiąże się ze swoistą koncesją w postaci niższej karyA. Bevitt, L. Stanton, Criminal Advocacy: A Practical Guide, Londyn 1997, s. 61. Wskazówkę dla sądu w tej kwestii stanowią Wytyczne wyrokowania dla przyznających się do winy (Sentencing Guidelines Reduction in Sentence for a Guilty Plea)Podany akt nie należy do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Ma charakter jedynie pomocniczy. Jego treść dostępna jest pod adresem internetowym: http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk/docs/Reduction_in_Sentence_for_a_Guilty_Plea_-Revised_2007.pdf..

Jeżeli oskarżony zdecyduje się przyznać do winy, obrońca powinien ustalić, czy zgadza on się ze stanem faktycznym zaprezentowanym przez prokuratora. Gdy okaże się, że istnieją rozbieżności pomiędzy wersją podaną przez prokuratora a opisem zdarzeń zaprezentowanym przez oskarżonego, obrońca powinien podjąć próbę wypracowania wspólnego stanowiska z prokuratorem. Jeżeli nie uda się tego osiągnąć, możliwe jest zajęcie wspólnego stanowiska, według którego różnice pojawiające się w obu wersjach nie powinny mieć wpływu na kształt wyroku. W tym przypadku sąd orzeka na podstawie stanu faktycznego przedstawionego przez obronę. Jeżeli nie dojdzie do konsensusu, obrońca po zaprezentowaniu wersji przez prokuratora powinien próbować przekonać sąd, że nie zachodzi potrzeba przeprowadzenia postępowania dowodowego, co również implikuje konieczność wydania orzeczenia na podstawie wersji wydarzeń przedstawionej przez oskarżonegoN. Shaw, Effective Advocacy, Londyn 1996, s. 130–131..

Interesującym zagadnieniem z punktu widzenia etyki wykonywania zawodu jest sytuacja, gdy oskarżony oświadcza swojemu obrońcy, że popełnił zarzucany mu czyn, ale nie zamierza potwierdzać swojego sprawstwa przed sądem. Artykuł 302 The Bar of England and Wales Code of Conduct Kodeks etyki prawników wykonujących zawód barrister.oraz punkt O (5.1) Solicitors Regulations Authority Code of Conduct Kodeks etyki prawników wykonujących zawód solicitor.zabraniają obrońcy oszukiwać, a także w sposób lekkomyślny lub świadomy wprowadzać sąd w błąd. W związku z powyższym obrońca ma obowiązek poinformować oskarżonego o ograniczeniach wynikających z etyki zawodowej. Gdy oskarżony ich nie zaakceptuje, obrońca powinien wypowiedzieć stosunek obrończy. W przeciwnym wypadku może on jedynie podejmować działania mające na celu wykazanie, że oskarżonemu nie udowodniono, iż popełnił zarzucany czyn. Dopuszczalne jest przesłuchanie świadków powołanych przez prokuratora, podnoszenie, że dowody zaprezentowane przed sądem są niedopuszczalne lub nieistotne. Obrońcy nie wolno jednak dowodzić, że oskarżony jest niewinny, sugerować sprawstwo innej osoby, przesłuchać oskarżonego lub powołać świadka, który zamierza wprowadzić sąd w błądR. Ede, A. Edwards, Criminal Defence: The Good Practice in Criminal Courts, Londyn 2008, s. 96..

Inaczej wygląda praca obrońcy zawierającego porozumienie procesowe we Włoszech. Zdeterminowane jest to kilkoma czynnikami. Po pierwsze, przedmiot negocjacji  sprowadzony jest jedynie do wymiaru kary. Zagadnienia związane z kwalifikacją prawną czynu – jak już wcześniej wskazano – nie są obejmowane ramami porozumienia. Po drugie, odmiennie niż w systemach common law negocjacje w przedmiocie wysokości kary zazwyczaj odbywają się przy pełnej jawności materiału dowodowego zebranego w postępowaniu przygotowawczym przez prokuratora. Jak słusznie zauważa E. Grande, wzmacnia to pozycję obrony, ponieważ zarówno pomaga oskarżonemu oraz jego obrońcy w sposób racjonalny zidentyfikować wady oraz zalety wynikające z zawarcia danego porozumienia procesowego, jak i chroni go przed zarzutami niemającymi pokrycia w materiale dowodowym, postawionymi jedynie w celu zdobycia przez prokuratora dogodniejszej pozycji negocjacyjnejE. Grande, Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance, „The American Journal of Comparative Law” 2000, vol. 48, s. 243.. Po trzecie, prokurator posiada ograniczoną dyspozycyjność w zakresie niezaakceptowania wniosku złożonego przez oskarżonego. Po czwarte, kwestia odpowiedzialności karnej oskarżonego jest wnikliwie badana przez sąd. Po piąte, wysokość koncesji udzielonej oskarżonemu przy wyrokowaniu jest w sposób precyzyjny określona przez przepisy prawa. W związku z powyższym obrońca koncentrować będzie się przede wszystkim na zbadaniu, czy zachodzą przesłanki zezwalające oskarżonemu na skorzystanie z dobrodziejstwa pattegiamento lub guidizo abrreviato. Jeżeli prokurator nie będzie chciał się zgodzić na propozycję oskarżonego, celowa stanie się próba przekonania go, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, iż jego sprzeciw zostanie oddalony przez sąd. To z kolei oznacza, że w swoim postępowaniu obrońca powinien kierować się przede wszystkim praktyką orzeczniczą sądów. Z kolei w relacjach z oskarżonym rola obrońcy sprowadza się do udzielenia mu informacji na temat możliwości zakończenia sprawy za pomocą trybów konsensualnych w momencie, gdy istnieje bardzo wysokie prawdopodobieństwo, że po przeprowadzeniu rozprawy także zostałby skazany.

IV. Wnioski

Każde z zaprezentowanych powyżej rozwiązań ma swoje wady i zalety. Dokonując ich oceny, trzeba pamiętać, że przedstawione instytucje prawne stanowią jedynie pewien fragment danego krajowego porządku prawnego. Wartości preferowane w danej kulturze prawnej mają istotny wpływ na kształt porozumień karnoprocesowych, a co za tym idzie – również definiują rolę, jaką odgrywa w ich zawieraniu obrońca.

W systemie common law organy procesowe nie są związane zasadą prawdy materialnej oraz zasadą legalizmu procesowego. Konsekwencją tych założeń jest szeroki zakres konsensualizmu procesowego, przejawiający się w wielopłaszczyznowości negocjacji prowadzonych przez obrońcę najczęściej z oskarżycielem, rzadziej z sądem. Z jednej strony pozwala to na znaczne usprawnienie postępowania karnego. W zdecydowanej większości spraw wydanie wyroku nie jest poprzedzane często przewlekłym postępowaniem dowodowym, co z kolei prowadzi do efektywnej realizacji postulatu szybkości postępowania oraz ekonomiki procesowej. Na obecnym etapie rozwoju procesu karnego w Stanach Zjednoczonych oraz Anglii rezygnacja z ugodowych form zakończenia postępowania karnego niechybnie doprowadziłaby do paraliżu wymiaru sprawiedliwości.

Oznacza to, że w realiach procesu karnego amerykańskiego oraz angielskiego obrońca częściej występuje jako przedstawiciel oskarżonego w negocjacjach z prokuratorem aniżeli jako przeciwnik procesowy oskarżyciela w kontradyktoryjnym sporze sądowym. Z drugiej jednak strony pojęty w ten sposób konsensualizm połączony z szerokim zakresem władzy dyskrecjonalnej prokuratora może prowadzić do istotnych z punktu widzenia oskarżonego nadużyć. Istnieje niebezpieczeństwo, że pod presją prokuratora, z powodu strachu przed aresztowaniem lub też z obawy przed grożącą surową karą, oskarżony zdecyduje się na zawarcie porozumienia procesowego, pomimo że jego sprawstwo lub wina budzą poważne wątpliwości. W takiej sytuacji obrońca nie może ulegać pokusie szybkiego zakończenia sprawy. Wywieranie przez obrońcę nacisków na oskarżonego w kwestii skorzystania z oferty porozumienia wysuniętej przez prokuratura jest niedopuszczalne. Funkcją obrońcy jest nie tylko świadczenie pomocy prawnej, ale także ochrona gwarancji i praw oskarżonego, zachowanie zaś opisane w poprzednim zdaniu z całą pewnością prowadziłoby do konsekwencji definitywnie niekorzystnych dla oskarżonego.

Rozwiązanie włoskie w znacznej mierze różni się od typów porozumień procesowych w prawie federalnym USA oraz Anglii. Z punktu widzenia komparatystyki prawa stanowi ono ciekawy eksperyment, polegający na adaptacji instytucji wywodzącej się z systemu common law na grunt procesu karnego w prawie kontynentalnym. Konsekwencją obowiązywania zasady prawdy materialnej oraz legalizmu procesowego w postępowaniu karnym w krajach prawa kontynentalnego jest zawężenie przedmiotu negocjacji do kwestii wymiaru kary. Powstaje jednak zasadnicze pytanie, czy rezygnacja z kontradyktoryjnego postępowania dowodowego w fazie jurysdykcyjnej procesu sama w sobie nie stanowi ograniczenia w dochodzeniu do prawdy. Jeżeli za trafny uznać pogląd prezentowany przez S. Waltosia, że „najlepszą metodą poznania rzeczywistości jest dialektyczne badanie zjawisk, porównywanie ich wewnętrznych przeciwieństw i budowa syntezy na ich podstawie”S. Waltoś, Proces karny, s. 282., to na powyższe pytanie można udzielić jedynie odpowiedzi twierdzącej. Dlatego zgodzić trzeba się z twierdzeniem, że stosowanie porozumień karnoprocesowych w pewnym stopniu prowadzi do ograniczenia zasady prawdy materialnej. Istotnym atutem regulacji włoskich jest ich transparentność. Ustawa w sposób precyzyjny określa przesłanki skorzystania z dobrodziejstwa pattegiamento oraz guidizo abrreviato, a także wysokość możliwej do uzyskania koncesji w postaci odpowiedniego złagodzenia kary. Z kolei kontrola jurysdykcyjna sądu nad stanowiskiem zajętym przez prokuratora pozwala przeciwdziałać przypadkom wywierania nacisku na oskarżonego przez ograny ścigania. Istota udziału obrońcy w zawieraniu porozumień procesowych we Włoszech sprowadza się do dokonania przez niego odpowiedniej oceny prawnej, polegającej na stwierdzeniu, czy zastosowanie danego porozumienia procesowego jest korzystne dla oskarżonego.

Spoglądając modelowo na zagadnienie roli obrońcy w zawieraniu porozumień karnoprocesowych, można wyróżnić dwa zasadnicze ich typy. Pierwsza kategoria obejmować będzie regulacje, gdy oskarżony może, ale nie musi skorzystać z pomocy obrońcy. Wejście w układ z oskarżycielem bez uzyskania porady prawnej nie warunkuje jego ważności. Jako przykład wskazać można procedurę włoską. Oskarżony znajduje się  jednak pod ochroną sądu, który bardzo wnikliwie musi zbadać zasadność zawartego przez niego z prokuratorem porozumienia. Ponadto zauważyć należy, że przedmiotem „targów” pomiędzy stronami może być jedynie wymiar kary. W drugim modelu obrońca jest partnerem w negocjacjach z prokuratorem (a nawet z sądem), jego wiedza oraz umiejętności stanowią zaś czynnik niezwykle istotny z punktu widzenia kształtu zawartego porozumienia. Warunkiem zawarcia skutecznego porozumienia jest skorzystanie z pomocy obrońcy lub wyraźne zrzeczenie się tego prawa. Rozwiązanie to jest typowe dla porządku prawnego państw anglosaskich, w tym prawa federalnego USA oraz prawa angielskiego. Czynnikiem zapewniającym obrońcy aż tak istotną pozycję są przede wszystkim wielowymiarowy przedział okoliczności objętych porozumieniami procesowymi (kwalifikacja prawna czynu, liczba stawianych zarzutów, elementy stanu faktycznego, wymiar kary), a także szeroki zakres dyskrecjonalnej władzy prokuratora.

Wnioski wypływające z niniejszego artykułu mogą stać się wstępem do refleksji na temat roli, jaką powinien odgrywać obrońca w zawieraniu porozumień procesowych w polskim postępowaniu karnym. Aktualnie około połowa wszystkich postępowań karnych w Polsce kończy się wydaniem wyroku w trybie konsensualnym. Po wejściu w życie ustawy nowelizacyjnej z 27 października 2013 r. ma ich być jeszcze więcej. Oznacza to, że coraz częściej miejscem pracy obrońcy nie będzie sala sądowa, ale gabinet prokuratora, w którym będą toczyły się negocjacje między nim a prokuratorem.