*OSA 2013, nr 11, s. 29–40.

T eza glosowanego wyroku brzmi:

Przyjęcie jednej z przewidzianych w art. 197 § 1 k.k. form oddziaływania na ofiarę wyklucza jednoczesne przyjęcie, że wykorzystano jej stan bezradności w rozumieniu art. 198 k.k. Wykluczony jest kumulatywny zbieg przepisów art. 197 k.k. i art. 198 k.k.

W uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2013 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie odniósł się do problematyki zbiegu przepisów art. 197 i 198 k.k., typizujących zgwałcenie oraz wykorzystanie stanu niepoczytalności lub bezradności ofiary. Sąd rozważał ten problem na tle stanu faktycznego zgwałcenia, w którym stan bezradności ofiary wywołany miał być spożytym przez nią alkoholem, przy czym jeden ze sprawców używał wobec ofiary także przemocy w celu doprowadzenia jej do obcowania płciowego. Odrzucając kumulatywną kwalifikację na podstawie art. 197 i 198 k.k., sąd apelacyjny dość lakonicznie uzasadnił tę decyzję, wskazując, że błędem sądu pierwszej instancji „było tylko przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji prawnej z art. 197 § 1 k.k. w zw. z art. 198 k.k., a więc przyjęcie, że oprócz gwałtu na pokrzywdzonej doszło jeszcze do wykorzystania jej stanu bezradności. Wszak jedno wyklucza drugie, albo przyjmuje się jedno, albo drugie. Przyjęcie jednej z przewidzianych w art. 197 § 1 k.k. form oddziaływania na ofiarę wyklucza jednoczesne przyjęcie, że wykorzystano jej stan bezradności w rozumieniu art. 198 k.k. Wykluczony jest kumulatywny zbieg przepisów art. 197 k.k. i art. 198 k.k.”.

Pogląd ten, zaprezentowany przez sąd apelacyjny w tak kategoryczny sposób, może budzić jednak pewne wątpliwości. Przede wszystkim należy odnotować, że kwestia relacji art. 197 i 198 k.k. stała się przedmiotem rozbieżnych wypowiedzi przedstawicieli doktryny prawa karnego. Przeważać wydaje się przy tym stanowisko, zgodnie z którym możliwy jest rzeczywisty zbieg przepisów art. 197 i 198 k.k. Za takim rozwiązaniem opowiada się np. M. RodzynkiewiczZob. M. Rodzynkiewicz, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz. Tom II, wyd. II, Kraków: Zakamycze 2006, s. 637. , który uznaje jednak, że co do zasady zbieg obu przepisów wystąpi w przypadku doprowadzenia do obcowania płciowego  osoby niepoczytalnej przy jednoczesnym zastosowaniu przez sprawcę sposobów działania charakterystycznych dla przestępstwa zgwałcenia, natomiast zupełnie wyjątkowo zbieg taki wystąpi w przypadku doprowadzenia przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem do obcowania płciowego osoby, którą sprawca mylnie uważał za bezradnąM. Rodzynkiewicz przyjmuje, że co do zasady bezradność wyklucza stawianie oporu. Natomiast w przypadku błędu sprawcy co do stanu bezradności ofiary i użycia przez niego ostatecznie jednego ze sposobów działania charakterystycznych dla zgwałcenia właściwe będzie skazanie go za dokonane zgwałcenie w zbiegu kumulatywnym z nieudolnym usiłowaniem czynu z art. 198 k.k. (tamże). . Z kolei J. Warylewski uznaje, że jednoczesne zgwałcenie ofiary i wykorzystanie jej stanu bezradności lub niepoczytalności wystąpi nadzwyczaj rzadko, jednak dopuszcza wystąpienie takich przypadków i za właściwą uznaje wówczas kumulatywną kwalifikację prawnąZob. J. Warylewski, (w:) A. Wąsek, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Komentarz, t. I, Warszawa: C. H. Beck 2010, s. 1030–1031. . Za dopuszczalnością rzeczywistego zbiegu przepisów w omawianych przypadkach opowiadają się też M. Budyn-Kulik i M. KulikZob. M. Budyn-Kulik, M. Kulik, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny, Część szczególna, t. I, Warszawa: C. H. Beck 2013, s. 632–633.

Także Sąd Najwyższy w kilku orzeczeniach opowiedział się za możliwością wystąpienia kumulatywnego zbiegu art. 197 i 198 k.k., przy czym za reprezentatywne należałoby w tej mierze uznać postanowienie z 30 lipca 2008 r., II KK 21/09, w uzasadnieniu którego wskazano: „Użycie którejś z form przestępczego działania określonych w przepisie art. 197 § 1 k.k., prowadzących do niedobrowolnego aktu seksualnego nie wyklucza kumulatywnej kwalifikacji art. 198 k.k. w zw. z art. 197 § 2 k.k., choć dotyczy to sytuacji stosunkowo rzadkich, skoro mimo anormalnego stanu ofiary, z reguły wystarczającego sprawcy do osiągnięcia celu, stosuje on jednak środki właściwe zgwałceniu”Zob. postanowienie SN z 30 lipca 2008 r., II KK 21/09 (LEX nr 449033), a także wyrok SN z 22 listopada 2006 r., V KK 293/06, R-OSNKW 2006, poz. 2220. .

Wyraźnie odmienny pogląd, zgodny ze stanowiskiem wyrażonym w glosowanym wyroku, prezentuje natomiast M. Bielski, który uważa, że pomiędzy typami czynów zawartych w art. 197 i 198 k.k. zachodzi stosunek wykluczania, pomimo bowiem „stwierdzenia w chwili czynu u ofiary stanu bezradności lub niepoczytalności nie może dojść do wykorzystania tych stanów w sytuacji, gdy sprawca jednocześnie używa wobec ofiary przemocy lub groźby użycia przemocy albo podstępu”Zob. M. Bielski, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Tom II, wyd. III, Warszawa: Wolters Kluwer 2008, s. 628–629. Argumentację dotyczącą relacji wykluczania pomiędzy art. 197 i 198 autor ten rozwinął w Glosie do postanowienia SN z dnia 30 lipca 2008 r., II KK 21/08, LEX/el. 2010. .

Na wstępie analizy relacji art. 197 i 198 k.k. zgodzić wypada się z poglądem, że w praktyce zbieg tych przepisów należał będzie zapewne do rzadkości ze względów, o których choćby wspomina Sąd Najwyższy w uzasadnieniu cytowanego wyżej postanowienia z 30 lipca 2008 r. Z reguły stan bezradności lub niepoczytalności ofiary sprawi bowiem, że użycie środków oddziaływania na ofiarę charakterystycznych dla zgwałcenia nie będzie konieczne, ofiara bowiem nie będzie w ogóle stawiała jakiegokolwiek oporu, który sprawca musiałby przełamywać, co sprawi, że problem równoczesnego stosowania art. 197 k.k. w ogóle nie wystąpi.

Natomiast w sytuacji, gdy ofiara znajdująca się w stanie bezradności albo upośledzona umysłowo lub chora psychicznie stawia jednak wyraźny opór działaniom sprawcy,  tak że aby doprowadzić ją do obcowania płciowego, musi użyć on jednego ze sposobów zachowania charakterystycznych dla zgwałcenia, powstaje pytanie, czy w kwalifikacji prawnej czynu powinien znaleźć się art. 198 k.k. w zbiegu z odpowiednim przepisem art. 197 k.k.

Odpowiedź na to pytanie nie wydaje się wcale oczywista. Z jednej strony np. M. Rodzynkiewicz uznaje, że zawsze doprowadzenie do obcowania płciowego przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem osoby niepoczytalnej określonej w art. 198 k.k. skutkować powinno kumulatywną kwalifikacją prawną na podstawie art. 197 i 198 k.k.Zob. M. Rodzynkiewicz, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny, Kraków 2006, s. 637., jednak nie sposób nie przyznać racji M. Bielskiemu, który zauważa, że jeśli osoba taka stawia wyraźny opór i de facto wyraża swój sprzeciw wobec podejmowanych wobec niej działań, to sprawca dokonuje po prostu zgwałcenia, a nie wykorzystuje jej stan niepoczytalnościZob. M. Bielski, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny, Warszawa 2008, s. 629. Wydaje się, że na gruncie art. 198 k.k. można byłoby zaryzykować stwierdzenie, że o ile ewentualna zgoda opisanych w nim osób (czy brak sprzeciwu z ich strony) na obcowanie płciowe nie wywołuje skutków prawnych i nie zwalnia sprawcy od odpowiedzialności karnej (właśnie dlatego, że ich stan powoduje, iż zgodę taką trudno uznać za wyrażoną w ważny sposób), o tyle wyraźny sprzeciw wobec podejmowanych wobec nich zachowań ma znaczenie prawne i skutkuje zasadniczo przeniesieniem prawnokarnej oceny czynu sprawcy z art. 198 k.k. na art. 197 k.k. (o ile sprzeciw ten spowodował, że sprawca dla osiągnięcia swojego celu musiał zastosować przemoc, groźbę bezprawną lub podstęp). Wydaje się bowiem oczywiste, że osoba chora psychicznie lub upośledzona umysłowo może manifestować w wyraźny sposób brak zgody na obcowanie płciowe i bronić się (nawet dość intensywnie) przed zachowaniem sprawcy. Nie można zatem uznać, że każdy przypadek zgwałcenia osoby opisanej w dyspozycji art. 198 k.k. prowadził będzie do kumulatywnej kwalifikacji prawnej na podstawie art. 198 i 197 k.k., w sytuacji bowiem, gdy sprawca musi stosować sposoby działania charakterystyczne dla zgwałcenia, aby doprowadzić ofiarę do obcowania płciowego, jej stan psychiczny w czasie czynu nie jest przez niego w istocie wykorzystywany, co nie zmienia tego, że okoliczność ta powinna rzutować na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu.

W praktyce mogą jednak, jak się wydaje, wystąpić takie sytuacje, w których sprawca z jednej strony zastosuje sposoby działania charakterystyczne dla zgwałcenia, z drugiej jednak strony ze względu na bezradność ofiary lub jej niepoczytalność sprawca nie będzie musiał np. posługiwać się szczególnie intensywną przemocą, stawiany bowiem przez ofiarę opór, właśnie ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny, także nie będzie zbyt intensywnyStąd zbyt kategoryczny wydaje się pogląd prezentowany przez M. Bielskiego, że: „Sensownie o wykorzystaniu stanu niepoczytalności może być zatem mowa tylko w wypadkach braku oporu ze strony ofiary” (ibidem). . Taka sytuacja może wystąpić szczególnie w zapewne stosunkowo najczęstszych w praktyce przypadkach, gdy stan bezradności ofiary wywołany jest spożyciem przez nią alkoholu czy środka odurzającego. Jeśli działanie tych substancji na ofiarę jest takie, że w ogóle nie jest ona w stanie wyrazić sprzeciwu wobec podejmowanych wobec niej zachowań sprawcy, wówczas wykorzystanie takiego jej stanu wyczerpie jedynie znamiona czynu z art. 198 k.k. Jeśli jednak ofiara z powodu spożytych substancji jest w stanie tylko w bardzo słaby sposób zamanifestować swój brak zgody na obcowanie płciowe, a sprawcy wystarczy użycie przemocy w minimalnym tylko stopniu (np. przytrzymanie ofiary), to wówczas dojdzie, jak się wydaje, do zbiegu obu omawianych przepisów, sprawca będzie bowiem zarówno stosował sposoby działania charakterystyczne dla zgwałcenia, jak i wykorzysta stan bezradności ofiary. Podobnie będzie w przypadku, gdy stawiająca opór ofiara niepoczytalna robi to wyjątkowo nieudolnie właśnie ze względu na swój anormalny stan psychiczny, czy w przypadku, gdy sprawca podaje osobie niepoczytalnej alkohol lub inną substancję w ilości, która właśnie ze względu na jej defekty psychiczne wystarczająca będzie do uniemożliwienia tej osobie stawiania oporu (w tym przypadku dojdzie do jednoczesnego zastosowania podstępu i wykorzystania anormalnego stanu psychicznego ofiary). W takich sytuacjach wystąpi zatem stosunek krzyżowania się obu analizowanych przepisów.

Jeśli zatem rzeczywistego zbiegu art. 198 i 197 nie można wykluczyć, powstaje pytanie, czy zbieg ten powinien prowadzić do przyjęcia kumulatywnej kwalifikacji prawnej (a więc czy jest to zbieg właściwy), czy też będzie to zbieg pomijalny, a przepisem właściwym dla oddania całej zawartości kryminalnej czynu sprawcy będzie art. 197 k.k. Za przyjęciem w takich jak opisane wyżej hipotetycznych przypadkach kumulatywnej kwalifikacji prawnej przemawiać wydaje się to, że w ten sposób już w opisie czynu i w jego kwalifikacji prawnej wskazane byłyby wszystkie istotne jego elementy, a tym samym kwalifikacja prawna oddawałaby pełną zawartość kryminalnopolityczną czynuZob. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, wyd. 5, Warszawa: Wolters Kluwer 2010, s. 56.. Jak zauważa P. Kardas: „Uwzględnienie w trakcie konstruowania zespolonego typu czynu zabronionego elementów określonych we wszystkich zbiegających się przepisach sprawia, iż kumuluje on w sobie cechy charakterystyczne każdego ze zbiegających się przepisów, obejmując wszystkie istotne z punktu widzenia prawnokarnej oceny elementy wartościowanego zachowania. Poprzez ten zabieg, konstruując zespolony typ czynu zabronionego z elementów zawartych we wszystkich zbiegających się przepisach, organ stosujący prawo uzyskuje taką podstawę prawnokarnego wartościowania, która umożliwia oddanie w jednokrotnej podstawie przypisania za jedno przestępstwo całej zawartości kryminalnopolitycznej ocenianego czynu i niepominięcie żadnego istotnego z punktu widzenia ustawowego wzorca oceny elementu. Stąd też utworzony z elementów zaczerpniętych ze wszystkich zbiegających się przepisów nowy typ czynu zabronionego umożliwia dokonanie jednokrotnej i zarazem kumulatywnej kwalifikacji tego samego czynu”P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym. Analiza teoretyczna, Warszawa: Wolters Kluwer 2011, s. 234–235. .

Wydaje się, że w przypadku stanu faktycznego, w którym sprawca jednocześnie wykorzystuje anormalny stan psychiczny lub fizyczny ofiary oraz posługuje się sposobem działania charakterystycznym dla zgwałcenia, rzeczywiście dochodzi do krzyżowania się przepisów art. 197 i 198 k.k., a zatem najpełniej odzwierciedli taki stan faktyczny właśnie kumulatywna kwalifikacja prawna. Należy przy tym podkreślić, że w przypadku, w którym sprawca posługiwał się wprawdzie przemocą, ale nie była to przemoc szczególnie intensywna i drastyczna (właśnie z powodu stanu ofiary, która nawet przed taką przemocą nie mogła się skutecznie bronić), ograniczenie kwalifikacji prawnej jedynie do art. 197 k.k. mogłoby prowadzić do nieprawidłowej oceny stopnia społecznej szkodliwości dokonanego czynu, a w rezultacie do wymierzenia sprawcy zbyt łagodnej  kary. Dlatego też rozwiązaniem optymalnym w tak ukształtowanych stanach faktycznych wydaje się przyjęcie rzeczywistego zbiegu przepisów art. 197 i 198 k.k.

Na koniec warto zauważyć też, że w tego typu przykładowych sytuacjach możliwe do rozważenia wydaje się także przyjęcie pomijalnego zbiegu przepisów na zasadzie konsumpcji. Takie rozwiązanie opierałoby się na założeniu, że art. 198 k.k. stanowi rozwiązanie pozwalające na ukaranie sprawcy, który nie zastosował sposobów działania charakterystycznych dla zgwałcenia, jednak doprowadził do obcowania płciowego osobę, która nie mogła skutecznie wyrazić zgody na podejmowane przez niego czynności. Tym samym zastosowanie przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu powodowałoby, że zbędne byłoby wskazywanie w opisie czynu nietypowego stanu psychicznego lub fizycznego ofiary, art. 197 k.k. chroni bowiem przed opisanymi w nim zachowaniami wszystkie osoby, także te o cechach wskazanych w art. 198 k.k. Warto zresztą zauważyć, że posłużenie się przez sprawcę groźbą niestanowiącą groźby bezprawnej w rozumieniu przepisów k.k. (np. groźbą zniszczenia rzeczy o wartości niematerialnej albo groźbą „rzucenia uroku”) dla nakłonienia osoby niepoczytalnej do poddania się obcowaniu płciowemu powinno prowadzić do postawienia mu zarzutu właśnie na podstawie art. 198 k.k. W przypadku zaś stanu bezradności sprawca może co do zasady odpowiedzieć za jego wykorzystanie, o ile sam nie doprowadził do niego ofiary (wówczas bowiem zrealizuje z reguły znamiona zgwałcenia). Za takim postrzeganiem relacji obu przepisów może też do pewnego stopnia przemawiać niższa kara przewidziana za czyn z art. 198 k.k. w stosunku do większości typów zgwałcenia ujętych w art. 197 k.k. (wyjątkiem jest tu jedynie art. 197 § 2 k.k., w którym przewidziano sankcję identyczną jak w art. 198 k.k.). Szczególnie w przypadku kwalifikowanych typów zgwałcenia, zagrożonych wyraźnie surowszymi sankcjami, argumenty przemawiające za ograniczeniem kwalifikacji prawnej zapewne w większości stanów faktycznych do art. 197 k.k. zyskują na potencjalnym znaczeniuZa przyjmowaniem zasady konsumpcji in concreto w sytuacjach, gdy stopień społecznej szkodliwości czynu wystarczająco uwzględnia jeden ze zbiegających się przepisów, opowiadał się A. Spotowski. Autor ten przyjmował, że dokonując „wstępnej, selektywnej oceny, oceniamy jedynie poszczególne cechy czynu, aby ustalić ich znaczenie dla odpowiedzialności karnej sprawcy. Jeżeli w wyniku tej oceny stwierdzimy występowanie znacznej dysproporcji znaczenia i wagi cech czynu uznanych za znamiona przestępstwa w jednym przepisie oraz cech uznanych za znamiona przestępstwa w innym przepisie, to ze względów celowościowych możemy przy dalszej prawnokarnej ocenie czynu pominąć cechy czynu o mniejszej wadze, a co za tym idzie – pominąć przepis określający te cechy” [A. Spotowski, Pomijalny (pozorny) zbieg przepisów ustawy i przestępstw, Warszawa: WP 1976, s. 131]. Część autorów przyjmuje zresztą obecnie, inaczej niż A. Spotowski, który dopuszczał występowanie zasady konsumpcji także in abstracto (tamże, s. 130), że zasadę tę można stosować wyłącznie przy ocenianiu konkretnych stanów faktycznych [zob. np. M. Mozgawa, (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, wyd. 5, Warszawa: Wolters Kluwer 2013, s. 45–46; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków: Znak 2010, s. 297. Zob. też P. Kardas, Zbieg przepisów, s. 340]. .

Z obu analizowanych rozwiązań to jednak kumulatywna kwalifikacja prawna zapewnia pełne odzwierciedlenie wszystkich istotnych elementów czynu polegającego na jednoczesnym wykorzystaniu anormalnego stanu ofiary i doprowadzeniu jej do obcowania płciowego przy użyciu jednej z form działania charakterystycznych dla przestępstwa zgwałcenia, dzięki czemu w kwalifikacji prawnej i opisie czynu uwzględniony zostaje dość jednak istotny aspekt zaistniałego zdarzenia, polegający na podjęciu przez sprawcę bezprawnych zachowań wobec osoby, którą ustawodawca ze względu na jej cechy otacza szczególnie wzmożoną ochroną przed naruszeniami jej wolności seksualnej.