N ajnowsza nowelizacja ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (dalej: Pt), która została opublikowana 21 grudnia 2012 r. i weszła w życie 21 stycznia 2013 r., miała na celu głównie implementację dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady z 25 listopada 2009 r., zmieniających regulacje dotyczące rynku telekomunikacyjnego, tj.:

1. dyrektywy 2009/136/WE zmieniającej dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, dyrektywę 2002/58/WE dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów (Dz. Urz. UE L 337 z 18 grudnia 2009 r., s. 11) oraz
2. dyrektywy 2009/140/WE zmieniającej dyrektywę 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE L 337 z 18 grudnia 2009 r., s. 37).

Nowelizacja jest bardzo obszerna i dotyczy przeszło połowy ustawy (130 artykułów spośród 235, które liczy ustawa). W naszej ocenie szczególne znaczenie dla rynku telekomunikacyjnego będą miały zmiany dotyczące treści umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych (dalej: Umowa).

Pierwszą ze zmian w treści Umowy, jakie wprowadza nowelizacja, jest dopuszczenie możliwości zawierania Umowy w „formie elektronicznej za pomocą formularza udostępnionego na stronie internetowej dostawcy usług”. Forma pisemna nie jest więc już jedyną formą, w jakiej tego typu umowa może zostać zawarta. Zmianę należy ocenić pozytywnie, gdyż ułatwia zawarcie Umowy obu stronom. Warto przy tym zaznaczyć, że klient powinien mieć możliwość wydrukowania sobie wypełnionego i złożonego elektronicznie formularza. W ten sposób miałby potwierdzenie treści umowy. Pomimo tego, że nowelizacja takiego obowiązku nie przewiduje, wydaje się, iż udostępnienie tego rodzaju funkcjonalności ułatwi również przedsiębiorcom późniejsze śledzenie ewentualnych zmian wprowadzanych do Umowy

Dalej nowelizacja wprowadza zmiany do ustępu 3 artykułu 56 Pt, gdzie wskazana jest minimalna treść, jaką powinna mieć Umowa. Dodano tu między innymi wymóg wyszczególnienia elementów składających się na opłatę abonamentową. Wydaje się, że chodzi tu o rodzaje świadczonych usług, w szczególności elementy pakietu świadczonych usług. Wymieniając okres, na jaki została zawarta Umowa, nowe przepisy wprowadzają  dodatkowo obowiązek określenia minimalnego okresu wymaganego do skorzystania z warunków promocyjnych. Wprowadzając tę zmianę, ustawodawca wskazuje możliwość wydzielenia w trakcie trwania Umowy okresu, który jest wymagany do skorzystania z promocji. Można więc wyobrazić sobie Umowy, w których wyróżniony jest okres, którego upływ jest konieczny do amortyzacji ulgi przyznanej abonentowi.

Nowe przepisy dodają również do treści Umowy „sposoby dokonywania płatności”. Można przypuszczać, że chodzi o możliwość odroczenia płatności lub o płatność rozłożoną na raty. Dodatek wynika z postanowień dyrektywy 2009/136/WE. Dyrektywa zawiera jednak zapis uzupełniający. Zapis w art. 1 pkt 14 dyrektywy 2009/136/WE zmieniający art. 20 ust. 1 pkt d dyrektywy 2002/22/WE określa „sposoby płatności oraz różnice w kosztach wynikające z różnych sposobów płatności”. Zamysłem ustawodawcy europejskiego było więc wprowadzenie różnych sposobów płatności, które mogłyby wprowadzać różnice w kosztach ponoszonych przez klienta. Można wyobrazić sobie nawet jakiegoś rodzaju formę przedpłaty dla usług, które do tej pory były opłacane po upłynięciu danego okresu rozliczeniowego. Jednocześnie dzięki temu, że przedsiębiorca telekomunikacyjny uzyskiwałby wcześniej opłatę, klient mógłby uzyskiwać pewną ulgę kosztową. Zatem ustawodawca polski pominął ważny element, który wyraźnie wskazywałby, dlaczego wprowadza się wymóg nowego zapisu w Umowie. O ile brzmienie dyrektywy sugeruje, że różne sposoby dokonywania płatności mogą powodować różnice w kosztach, jakie abonent ponosi – na przykład zniżka przy dokonaniu jednorazowej płatności lub przy przedpłaceniu jakiejś części płatności – o tyle nowe przepisy Pt takiej sugestii nie zawierają. W efekcie przepis ten może pozostać martwy o tyle, że nie spowoduje, aby przedsiębiorcy telekomunikacyjni wprowadzali nowe sposoby płatności, które różnicowałyby koszty abonenta. Przedsiębiorcy jedynie wymienią sposoby dokonywania płatności, które były stosowane do tej pory.

W nowym pkt 10 ust. 3 Pt wymienione są „ograniczenia w zakresie korzystania z udostępnionych abonentowi przez dostawcę usług telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, o ile zostały one wprowadzone przez dostawcę usług lub na jego zlecenie”. Ustawodawca europejski wymienia w ustępie (24) preambuły dyrektywy 2009/136/WE jedynie blokadę karty SIM jako przykład takiego ograniczenia.

Z kolei w pkt 11 omawianego ustępu wprowadzone zostają dość obszerne dane dotyczące funkcjonalności świadczonej usługi. Obejmują one następujące informacje:

• czy zapewniane są połączenia z numerami alarmowymi,
• czy gromadzone są dane o lokalizacji urządzenia końcowego, z którego wykonywane jest połączenie,
• o wszelkich ograniczeniach w kierowaniu połączeń do numerów alarmowych,
• o wszelkich ograniczeniach w dostępie lub korzystaniu z usług i aplikacji,
• o procedurach wprowadzonych przez dostawcę usług w celu pomiaru i organizacji ruchu w sieci, aby zapobiec osiągnięciu lub przekroczeniu pojemności łącza, wraz z informacją o ich wpływie na jakość świadczonych usług,
• o działaniach, jakie dostawca usług jest uprawniony podejmować w związku z przypadkami naruszenia bezpieczeństwa lub integralności sieci i usług.

Ilość informacji wprowadzanych do Umowy nie przyczyni się do zwiększenia przejrzystości Umowy. W naszej ocenie będzie wręcz odwrotnie. Owszem, zgodnie z postanowieniami ust. 5 art. 56 Pt większość z danych wymienionych powyżej może być umieszczona w regulaminie świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Natomiast fakt umieszczenia tych informacji w regulaminach nie spowoduje zwiększenia przejrzystości Umowy. Abonent, żeby zapoznać się z całością informacji dotyczących jego stosunku umownego, musi przecież sięgnąć również do regulaminu. Przeniesienie tych informacji do regulaminów spowoduje zwiększenie objętości oraz przeciążenie informacjami regulaminów, które zgodnie z duchem dyrektywy również powinny być jasne i przejrzyste. Komentatorzy widzą sprzeczność postanowień, które z jednej strony nakazują, aby zapisy umów, cenników i regulaminów były jasne i przejrzyste, z drugiej zaś wymagają, aby umieszczać w tych dokumentach coraz więcej szczegółowych informacjiM. Wach, „Prawo i Regulacje” 2012, nr 3, s. 82..

Jednocześnie ustawodawca postanowił sprecyzować kwestię podania do publicznej wiadomości treści regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Dotąd bowiem ustawa nie precyzowała sposobu, w jaki regulamin powinien być podany do publicznej wiadomości. Jak wskazuje M. Rogalski, w praktyce podanie regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych do publicznej wiadomości mogło zostać zrealizowane poprzez: podanie jego treści w prasie, udostępnienie go na stronie internetowej lub w odpowiednich punktach sprzedaży danego dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych czy wreszcie wywieszenie go w ogólnie dostępnym pomieszczeniu przedsiębiorcyM. Rogalski (red.), K. Kawałek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2010.. Według nowych przepisów dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych jest co do zasady obowiązany podać regulamin do publicznej wiadomości poprzez publikację na swojej stronie internetowej.

Nadal należy też podawać dane dotyczące jakości usług, z tym że w nowelizacji uzupełniono ten wymóg o wyjaśnienie, iż w szczególności chodzi o „minimalne oferowane poziomy jakości usług, w tym czas wstępnego przyłączenia, a także inne parametry jakości usług, jeżeli zostały określone przez Prezesa UKE (…)”.

Tutaj można zauważyć, że przepis nakładający zobowiązanie uzupełnienia treści Umowy o nowe informacje jednocześnie jest na tyle mało precyzyjny, że jego wykonanie może sprawiać przedsiębiorcom telekomunikacyjnym trudności. Czy bowiem chodzi tu o minimalne poziomy jakości wszystkich świadczonych usług, wszystkich elementów tych usług, czy też tylko o te najważniejsze? Jeżeli chodzi o te najważniejsze, to które z usług i ich elementów należy za takie uznać?

Ponadto określenie minimalnych poziomów nawet tak oczywistych wartości usług, jak zasięg sieci czy prędkość transmisji danych, może być w praktyce bardzo trudne, gdyż wartości te zależą od wielu czynników, w tym czynników geograficznych, warunków zabudowy, o natężeniu ruchu w sieci nie wspominając. W związku z tym wartości te mogą ulegać zmianie i niekiedy, w wyjątkowo niesprzyjających okolicznościach, osiągać bardzo niskie parametry. Czy w takim przypadku przedsiębiorcy telekomunikacyjni powinni przewidywać najgorszy z możliwych zbieg negatywnych okoliczności i podawać wartość wyliczoną na tej podstawie? Podkreślić trzeba, że właściwe spełnienie tego obowiązku ma niebagatelne znaczenie dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, gdyż niewłaściwe wykonanie obowiązku określonego w art. 56 Pt jest zagrożone karą pieniężną wskazaną w art. 209 Pt w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym.

Omawiany zapis jest wprowadzony zgodnie z dyrektywą 2009/136/WE, jednak w dyrektywie poziomy jakości usług ograniczone są (użyto sformułowania „a mianowicie”, w wersji angielskiej „namely”) do czasu wstępnego przyłączenia oraz w odpowiednich przypadkach usług określonych przez krajowe organy regulacyjne (przy czym zgodnie z postanowieniami ust. (34) preambuły dyrektywy organy te muszą zakres wskazanych usług poddać badaniu Komisji Europejskiej).

Tymczasem w nowelizacji czas wstępnego przyłączenia wymieniony jest jako przykładowy poziom jakości usług – użyto sformułowania „w tym”. Naszym zdaniem taki zapis wykracza poza ramy dyrektywy, a na pewno powoduje wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie z uchwaloną wersją nowelizacji przedsiębiorcy telekomunikacyjni mają obowiązek sprecyzowania w Umowie (lub w regulaminie, jeżeli wyraźne postanowienie Umowy będzie tak przewidywać) minimalnych poziomów jakości oferowanych usług. Jednak w przeciwieństwie do dyrektywy nowe przepisy Pt nie wskazują, o które usługi chodzi. Zamysłem ustawodawcy europejskiego było, aby ustawodawca krajowy określił wyraźnie, o jakie parametry jakości usług chodzi, natomiast w odpowiednich przypadkach inne parametry określać miał krajowy organ regulacyjny. Natomiast zapis wprowadzony przez ustawodawcę polskiego nie wyjaśnia, o jakie usługi chodzi, stwarzając wrażenie, że chodzi o wszelkie usługi świadczone przez danego dostawcę.

Właściwe określenie wymaganych przez ustawę minimalnych oferowanych poziomów jakości usług ma doniosłe znaczenie, gdyż poza karą wskazaną w art. 209 przedsiębiorca telekomunikacyjny jest odpowiedzialny przed abonentem za zapewnienie wskazanych poziomów jakości usług. W przypadku gdy określony w Umowie poziom usług nie został osiągnięty, klientowi należy się odszkodowanie. Umowa ma określać jego wysokość oraz zasady i terminy wypłaty. W jaki sposób przedsiębiorca telekomunikacyjny miałby określić wysokość odszkodowania w przypadku braku zasięgu sieci w określonym miejscu? Czy w umowie najpierw musiałyby znaleźć się informacje, jaki minimalny poziom zasięgu geograficznego przedsiębiorca telekomunikacyjny gwarantuje? Bez doprecyzowania przez ustawodawcę, o jakie poziomy jakości usług chodzi w punkcie nakazującym zapisanie w Umowie ich minimalnych wartości, wątpliwości takie będzie można mnożyć.

Wspomnieć można, że temat jakości usług jest w chwili obecnej konsultowany przez Prezesa UKE z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Prezes UKE zaproponował przedsiębiorcom podpisanie memorandum w sprawie jakości usług. Memorandum takie zostało podpisane 26 października 2012 r. przez wszystkich głównych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Zgodnie z treścią memorandum jego przedmiotem jest wspólne ustalenie przez Prezesa UKE oraz przedsiębiorców telekomunikacyjnych wykazu i definicji, wskaźników jakości usług, które będą publikowane przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a także metodologii dokonywania obiektywnego pomiaru wskaźników jakości oraz trybów i form informowania o wskaźnikach jakości przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Opracowanie tych definicji oraz metodologii pomiarów ma być efektem prac zespołu przedstawicieli UKE oraz sygnatariuszy memorandum.

Nowelizacja przewiduje także, że Umowa powinna określać sposoby informowania abonenta o wyczerpaniu pakietu transmisji danych w przypadku usługi dostępu do sieci Internet świadczonej w ruchomej publicznej sieci telekomunikacyjnej oraz o możliwości bieżącej kontroli stanu takiego pakietu przez abonenta. Tutaj należy spytać, dlaczego taka informacja ma dotyczyć wyłącznie ruchomej publicznej sieci telekomunikacyjnej.  Usługa transmisji danych w określonych pakietach równie dobrze może być świadczona w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej.

Umowa ma także określać zasady umieszczania danych abonenta w spisie abonentów w przypadku umowy dotyczącej świadczenia usług głosowych, sposób przekazywania abonentowi informacji o zagrożeniach związanych ze świadczoną usługą, w tym o sposobach ochrony bezpieczeństwa prywatności i danych osobowych, oraz informację o wszelkich opłatach należnych w momencie rozwiązania Umowy, w tym o warunkach zwrotu urządzeń końcowych ze wskazaniem, na czyj koszt zwrot ma nastąpić. Znowu wyraźnie widać, że umieszczenie tych informacji nie przyczyni się do zwiększenia przejrzystości Umów i regulaminów.

Szczególny wpływ na działalność przedsiębiorców telekomunikacyjnych będzie miało natomiast ograniczenie w przypadku Umowy zawieranej z konsumentem początkowego okresu jej obowiązywania do 24 miesięcy. Dostawca usług ma także zapewnić użytkownikowi końcowemu możliwość zawarcia Umowy na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. W związku z tą zmianą pojawia się jednak wiele pytań.

I tak, czy 24-miesięczny okres Umowy ma dotyczyć tylko pierwszej Umowy zawieranej przez konsumenta z danym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym? Czy może też dotyczyć ma on początkowego okresu każdej kolejnej Umowy? Zatem czy „początkowy okres obowiązywania umowy” lub – jak stanowi dyrektywa 2009/136/WE – „początkowy okres zobowiązania” („initial commitment period” w wersji angielskiej) to po prostu pierwsza Umowa z danym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym? Wydaje się, że o to chodziło ustawodawcy. Zgodnie z tym zapisem konsument kupujący po raz pierwszy daną usługę, jak również zmieniający dostawcę usługi telekomunikacyjnej nie może podpisać Umowy dłuższej niż na 24 miesiące, nawet jeżeli sam taką Umowę by preferował, choćby z uwagi na atrakcyjniejszą ofertę.

Warto zauważyć, że często do zmiany dostawcy usług telekomunikacyjnych zachęca konsumenta atrakcyjna oferta innego przedsiębiorcy, która może być tak atrakcyjna właśnie z uwagi na dłuższy okres obowiązywania umowy. W sytuacji gdy interpretacja przepisu uniemożliwia zaoferowanie konsumentowi przy zmianie dostawcy dłuższego okresu zobowiązania, a co za tym idzie – wyraźnie atrakcyjniejszej oferty, konsumenci nie będą znajdowali na rynku zachęty do zmiany dostawcy. A przecież właśnie możliwość tej zmiany jest jednym z głównych elementów konkurencyjnego rynku.

Dodatkowym problemem jest, w jaki sposób traktować oferty, które dotyczą określonej liczby doładowań, przy czym częstotliwość obowiązkowych doładowań jest taka, że pozwala korzystać z usługi przez okres dłuższy niż 24 miesiące. Na przykład jak traktować sytuację, w której przedsiębiorca telekomunikacyjny oferuje usługę w formule 30 lub 36 doładowań, przy czym doładowania nie mogą być robione rzadziej niż raz na miesiąc? Oczywiście konsument może dokonać 30 doładowań w ciągu kolejnych 30 dni. Jednak zazwyczaj oferta jest tak skonstruowana, że nabywcą tej usługi będzie konsument, który co do zasady będzie uzupełniał konto w odstępach czasu zbliżonych do tego określonego jako maksymalnie dopuszczalny. W takim przypadku Umowa będzie faktycznie obowiązywać dłużej niż 24 miesiące.

Można przyjąć, że przepis umożliwia takie skonstruowanie Umowy, które – w swoim dłuższym okresie obowiązywania – wyszczególni „początkowy okres”, który nie będzie dłuższy niż 24 miesiące. Jednak po tym okresie konsument powinien mieć prawo rozwiązania Umowy bez żadnych kosztów w postaci odszkodowania należnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu. W takiej sytuacji, jeżeli konsument miałby zachować urządzenie nabyte w związku ze świadczeniem usługi (w praktyce telefon, smartfon lub tablet), jego amortyzacja powinna zakończyć się w tym początkowym okresie obowiązywania Umowy. Dlatego zapewne przedsiębiorca musiałby zróżnicować opłaty pobierane od konsumenta w początkowym oraz w dalszym okresie Umowy, tak aby koszt urządzenia sprzedanego na promocyjnych warunkach został pokryty w okresie początkowym. W takim przypadku ów „początkowy okres” byłby tożsamy z „minimalnym okresem wymaganym do skorzystania z warunków promocyjnych”, o którym była mowa powyżej.

Z kolei w przypadku Umowy opłacanej przez wspomniane doładowania Umowa mogłaby przewidywać dowolną ich liczbę. Jednak wszystkie te doładowania powinny być ograniczone dodatkowym okresem 24 miesięcy.

Jak widać, wiele zmian wprowadzanych przez nowelizację do przepisów Pt dotyczących treści umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych powoduje wątpliwości interpretacyjne. Nie jest to sytuacja dobra. Treść umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych to zarówno dla użytkowników końcowych, jak i przedsiębiorców telekomunikacyjnych jeden z ważniejszych elementów funkcjonowania rynku telekomunikacyjnego, a ustawodawca powinien zmierzać do tego, by wszelkie istniejące wątpliwości interpretacyjne raczej rozwiewać, a nie mnożyć. Przynajmniej część z tych wątpliwości staraliśmy się więc rozwiać w niniejszym artykule.