1. Uwagi wprowadzające

Regulacja normatywna klauzul niedozwolonych – choć wprowadzonaNa podstawie ustawy z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. z 2000 r. nr 22, poz. 271 ze zm.). do polskiego systemu prawnego ponad 12 lat temu – nadal wzbudza pewne kontrowersje w praktycePor. B. Pawlak, Prawo do rzetelnego procesu sądowego a zakres orzekania Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zagadnienia wybrane, (w:) Problemy z sądową ochroną praw człowieka, t. I, red. R. Sztychmiler, J. Krzywkowska, Olsztyn 2012, s. 465–478.. Ustawodawca, w celu implementacji dyrektywy nr 93/13/WE z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckichDz.Urz. WE z 1993 r. L 95, s. 29., wprowadził do krajowego porządku prawnego m.in. dwa mechanizmy. Mają one chronić konsumentów przed przedsiębiorcami wykorzystującymi swoją silniejszą pozycję na rynku i nakładającymi na nich postanowienia, na które w innych okolicznościach by nie przystali. Pierwszy z nich dotyczy niedozwolonych postanowień umownych, drugi – niedozwolonych postanowień wzorców umów.

Podstawowa różnica pomiędzy tymi dwiema regulacjami odnosi się do etapu kontraktowania, w którym klauzule niedozwolone mogą występować, oraz skutków związanych z ich stosowaniem. Niedozwolone postanowienia wzorców umownych mogą, lecz nie muszą znaleźć się w umowie – nawet jeżeli zostaną wprowadzone do umowy – nie zawsze będzie to oznaczać, że staną się niedozwolonymi postanowieniami umownymi. Niedozwolone postanowienia wzorców umownych są zakazane niezależnie od okoliczności ich stosowania. Ustawodawca wiąże z nimi sankcję w postaci wydania decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, z czym może wiązać się sankcja dodatkowa w postaci kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia karyPor. opracowane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Dokument ten dostępny jest na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: www.uokik.gov.pl.

Natomiast warunkiem sine qua non uznania postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszających jego interesy, jest zaniechanie dokonania indywidualnych uzgodnień konkretnych postanowień. Sankcją w takim przypadku jest ich prawna bezskuteczność. W tym miejscu należy przytoczyć trafnePor. T. Szanciło, Glosa do uchwały SN z dnia 13 stycznia 2011 r., III CZP 119/10, „Glosa” 2012, nr 2, s. 71–75. stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone  w uchwaleUchwała SN z 13 stycznia 2011 r., III CZP 119/10, OSNC 2011, nr 9, poz. 95. z 13 stycznia 2011 r., zgodnie z którym: „Postanowienie wzorca umowy, sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy, nie może być uznane za niedozwolone postanowienie umowne”.

Tu nasuwa się pytanie – czy umowy, które ad solemnitatem muszą być zawarte w formie aktu notarialnego, mogą zawierać w sobie niedozwolone postanowienia umowne, skoro są sporządzane przez przedstawiciela zawodu zaufania publicznego – notariusza? Ciąży na nim przecież wiele obowiązków określonych ustawą Prawo o notariacieUstawa z 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (tekst jedn. Dz.U. z 2008 r. nr 189, poz. 1158 ze zm.), dalej: Pr. not.. Przyjęcie poglądu, że ich wystąpienie w umowie jest związane z uchybieniem obowiązkom notariusza, mogłoby przesądzać, że w takiej sytuacji cały akt notarialny objęty powinien być sankcją nieważności. Uznanie, że ważny akt notarialny ze swej istoty nie może zawierać postanowień niedozwolonych, mogłoby nasuwać myśl – idąc śladem stanowiska SN wyrażonego we wskazanej wcześniej uchwale – iż również wzór takiej umowy nie może zawierać niedozwolonych postanowień. Czy zatem, a jeśli tak, to w jakim zakresie, przedsiębiorcy grożą w omawianym przypadku sankcje związane ze stosowaniem klauzul zabronionych? Poważne wątpliwości może także wywoływać problem odpowiedzialności notariusza za ich wprowadzenie do aktu notarialnego.

Wyżej przedstawione zagadnienia stanowić będą przedmiot niniejszego artykułu. Rozważania, choć w założeniu mają mieć wymiar ogólny, zostaną podjęte ze szczególnym uwzględnieniem prawnej regulacji umowy deweloperskiej, zawartej w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnegoUstawa z 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz.U. z 2011 r. nr 232, poz. 1377), dalej: u.o.p.n.. Rozwiązanie to zostało przyjęte przez autora niniejszego artykułu z dwóch przyczyn. Po pierwsze, deweloper obowiązany jest do przedstawienia wzorca umownego zainteresowanemu zawarciem umowy deweloperskiej nabywcy, zazwyczaj konsumentowi. Przy czym deweloper nie może narzucić nabywcy notariusza, przed którym zostanie zawarta umowa na podstawie wzorca, co oznacza, że notariusz, przed którym dojdzie do zawarcia umowy deweloperskiej, może nie być autorem jej postanowień. Drugim argumentem jest okoliczność, że ustawodawca – wprowadzając obowiązek zachowania formy aktu notarialnego nie tylko do umowy deweloperskiej, ale także przedwstępnej umowy deweloperskiejWniosek taki wynika z art. 26 u.o.p.n. w zw. z art. 2 ust. 2 u.o.p.n. Odesłanie zawarte w art. 2 ust. 2 u.o.p.n. wyklucza możliwość stosowania art. 390 k.c. o formie umowy przedwstępnej. Odmiennie H. Ciepła, (w:) H. Ciepła, B. Szczytowska, Ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego i domu jednorodzinnego. Komentarz. Wzory umów deweloperskich i pism, Warszawa 2012, s. 35–36. – uniemożliwił obchodzenie przepisów prawa co do formy. Oznacza to, że każdy wzór umowy deweloperskiej, jeżeli będzie miał w przyszłości stać się podstawą do zawarcia ważnej umowy, będzie musiał przybrać formę aktu notarialnego.

W celu pełnego omówienia przedstawionego problemu rozważania zostaną rozpoczęte od możliwości i skutków stosowania niedozwolonych postanowień umownych, a dopiero w dalszej kolejności – niedozwolonych postanowień wzorców umów – de facto projektów aktów notarialnych. Ich zwieńczeniem będzie omówienie odpowiedzialności przedsiębiorcy oraz notariusza w związku ze stosowaniem klauzul abuzywnych.

2. Niedozwolone postanowienia umowne przejęte z wzorca umowy stosowanego przez przedsiębiorcę

Należyte omówienie problemu możliwości przyjęcia, że umowa zawarta w formie aktu notarialnego może zawierać postanowienia niedozwolone, wymaga porównania przesłanek uznania klauzul za niedozwolone z obowiązkami notariusza sporządzającego akt notarialny. W tym miejscu uwagi ograniczone zostaną do sytuacji, gdy postanowienia aktu notarialnego zostały narzucone przez przedsiębiorcę, a dopiero w dalszej części niniejszego opracowania – gdy ich wprowadzenie nastąpiło za sprawą notariusza. Co prawda, co do zasady redakcją oświadczeń woli w akcie notarialnym zajmuje się notariusz. Nie sposób jednak wykluczyć zawarcia umowy w formie aktu notarialnego z wykorzystaniem wzorca umownego sporządzonego przez przedsiębiorcę. Najlepszym tego przykładem jest przywoływana już prawna regulacja umowy deweloperskiej, zgodnie z którą obowiązkiem dewelopera jest przygotowanie wzorca umowy deweloperskiej. Nie ma on przy tym uprawnienia do narzucenia nabywcy kancelarii notarialnej, umowy o tożsamej treści mogą być zawierane przed różnymi notariuszami. Co więcej, każda zmiana umowy w stosunku do wzorca umownego nie tylko powinna być zaznaczona w akcie notarialnym w sposób widoczny, ale także skutkuje powstaniem po stronie nabywcy uprawnienia do odstąpienia od umowy deweloperskiej na warunkach określonych w art. 29 ust. 1 pkt 2 u.o.p.n. Zatem omawiana sytuacja, od chwili wejścia w życie ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, nabrała szczególnej doniosłości praktycznej.

Jak już wskazywano – zgodnie z art. 385¹ Kodeksu cywilnegoUstawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. nr 16 poz. 93 ze zm.), dalej: k.c. – niedozwolone postanowienia umowne to takie, które po pierwsze, nie zostały z konsumentem indywidualnie uzgodnione, po drugie, kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Ustawodawca jednocześnie wskazał, co należy rozumieć przez brak indywidualnego uzgodnienia. Jest to stan, w którym konsument nie ma rzeczywistego wpływu na określone postanowienie – w szczególności gdy zostanie ono przejęte z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Nie ma zatem decydującego znaczenia okoliczność, że konsument dane postanowienie rozumiał i był świadom jego skutkówZob. szerzej M. Bednarek, (w:) System Prawa Prywatnego, t. V, Prawo zobowiązań – część ogólna, red. E. Łętowska, Warszawa 2006, s. 659..

Natomiast obowiązkiemW niniejszym artykule omówione zostaną jedynie te obowiązki notariusza, które mogą mieć związek z omawianą problematyką. notariusza sporządzającego akt notarialny jest odczytanie aktu, przy której to czynności zobligowany jest również do przekonania się, czy strony przed jego podpisaniem dokładnie rozumieją jego treść oraz znaczenie, a także że akt ten jest zgodny z ich wolą (art. 94 § 1 Pr. not.). Obowiązkiem notariusza jest również czuwanie nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których dokonywana czynność prawna może powodować skutki prawne (art. 80 § 2 Pr. not.), a także udzielanie niezbędnych wyjaśnień dotyczących dokonywanej czynności notarialnej (art. 80 § 3 Pr. not.). Wreszcie notariusz obowiązany jest do odmowy dokonania czynności sprzecznej z prawem (art. 81 Pr. not.). Czy przedstawione  powyżej obowiązki wykluczają możliwość pojawienia się w akcie notarialnym klauzul abuzywnych?

Realizacja pierwszego z przedstawionych wyżej obowiązków notariusza, uregulowanego w art. 94 § 1 Pr. not., zdaje się nie wykluczać możliwości pojawienia się w akcie notarialnym klauzul niedozwolonych. Sam fakt, że dane postanowienie jest dla konsumenta zrozumiałe oraz zgodne z jego wolą, nie oznacza, iż miał on na nie rzeczywisty wpływ. Taka sytuacja jest zrozumiała, jeśli wziąć pod uwagę cele przywoływanej już dyrektywy nr 93/13/WE. Jej zadaniem jest bowiem eliminacja z obrotu postanowień niekorzystnych dla konsumentów. Przewaga kontraktowa przedsiębiorcy powoduje, że wybór konsumenta zazwyczaj ograniczony jest do alternatywy – albo zawrze umowę z postanowieniami dla siebie niekorzystnymi, albo nie zawrze umowy wcale. Dopiero realny wpływ na treść umowy – którego to wpływu na podstawie art. 94 § 1 Pr. not. notariusz nie bada – skutkuje brakiem możliwości uznania, że konkretne postanowienie ma charakter abuzywny.

Nieco inne wnioski mogą wynikać z analizy kolejnego obowiązku notariusza, wynikającego z art. 80 § 2 oraz 3 Pr. not. Dbając o interesy stron umowy, notariusz powinien czuwać, by wszystkie jej postanowienia były wiążące. Czy jednak oznacza to, że obowiązkiem notariusza jest doprowadzenie do sytuacji, w której konsument będzie miał wpływ na konkretne postanowienie umowne? W ocenie autora niniejszego artykułu na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Przeciwne stanowisko trudno byłoby urzeczywistnić w praktyce. Wymuszenie na przedsiębiorcy, by konsument miał wpływ na postanowienie umowne, mogłoby skutkować odmową zawarcia umowy (o nowej treści) przez przedsiębiorcę. To z kolei nie zawsze byłoby zgodne z interesem konsumenta, dla którego nierzadko lepiej jest zawrzeć umowę z poszczególnymi postanowieniami niekorzystnymi niż nie zawrzeć jej wcale (np. nabycie nieruchomości po okazyjnej cenie uzależnione od wyrażenia zgody na umowne uregulowanie właściwości sądu). Należy wreszcie postawić tezę, że niedozwolone postanowienia umowne de facto nie kreują sytuacji prawnej konsumenta w sposób dla niego niekorzystny, gdyż w ogóle nie kreują jego sytuacji prawnej. Zgodnie z art. 385¹ k.c. są one w końcu prawnie bezskuteczneLiteralne brzmienie omawianego przepisu może być mylące, gdyż wskazuje się tam, że „postanowienia umowy zawieranej z konsumentem (…) nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami”. O wiele bardziej precyzyjnym sformułowaniem byłoby użycie czasownika „kształtować” w trybie przypuszczającym – „kształtowałyby”.. W tym zakresie jedynym niebezpieczeństwem dla konsumenta pozostaje okoliczność, że nie wiedząc o prawnej bezskuteczności danego postanowienia, postępowałby on zgodnie z jego brzmieniem. Na tym polega rola notariusza, by informować strony, które postanowienia mogą być uznane za niedozwolone. Okoliczność ta winna mieć swoje odzwierciedlenie w treści aktu notarialnego, w przeciwnym wypadku notariusz naraża się na zarzut niedopełnienia omawianego obowiązku z art. 80 Pr. not. Jednakże samo poinformowanie stron, o którym mowa powyżej, nie może być uznane za umożliwienie konsumentowi rzeczywistego wpływu na treść konkretnego postanowienia. Oczywiście jeżeli po udzieleniu takich informacji przedsiębiorca umożliwi konsumentowi wpływ na treść umowyChoć wpływ ten nie musi oznaczać, że niekorzystne postanowienie zostanie rzeczywiście zmodyfikowane lub usunięte. Konsument może uzależnić pozostawienie postanowienia dla niego niekorzystnego od wprowadzenia do umowy innego postanowienia dla niego korzystnego, czy też od obniżenia ceny. , wówczas również, w celu zabezpieczenia interesu stron umowy, stosowna informacja powinna znaleźć się  w treści aktu notarialnego. W przeciwnym bowiem wypadku, jeżeli pomimo rzeczywistego wpływu na konkretne postanowienie konsument nie zażąda jego zmiany, mógłby on w późniejszym czasie twierdzić, że postanowienie spełnia warunki z art. 385¹ k.c. i jako takie jest prawnie bezskuteczne. Wówczas ciężar dowodu dokonania uzgodnień spoczywałby na przedsiębiorcy, co w praktyce może okazać się trudne. Brak zatem takiej informacji może zagrażać interesom przedsiębiorcy. Niemniej jednak należy uznać, że z samej treści art. 80 § 2 i 3 Pr. not. nie sposób wysnuć wniosku, iż ważny akt notarialny nie może zawierać klauzul niedozwolonych.

Podobne uwagi należy odnieść do obowiązku wynikającego z art. 81 Pr. not. Umowa zawierająca postanowienia niedozwolone nie może być uznana za sprzeczną z prawem, podobnie same postanowienia, w stosunku do których ustawodawca przewidział jedynie sankcję bezskuteczności.

Podsumowując powyższe rozważania, należy wskazać, że prawna regulacja szczególnej formy czynności prawnej, jaką jest forma aktu notarialnego, nie wyklucza pojawienia się w umowie zawartej z jej zachowaniem niedozwolonych postanowień umownych – choć niewątpliwie możliwość ich pojawienia się w sposób znaczący została ograniczona. Trudno bowiem byłoby racjonalnie uzasadnić sytuację, kiedy obie strony umowy, wiedząc, że poszczególne jej postanowienia są prawnie bezskuteczne, zdecydowałyby się na ich zachowanie.

3. Niedozwolone postanowienia umowne przejęte z projektu aktu notarialnego stosowanego przez notariusza

W praktyce zawierania umów w formie aktu notarialnego częstszą sytuacją jest zredagowanie treści umowy przez notariusza. Zazwyczaj wykorzystywany jest przy tym wzór stosowany w danej kancelarii. Co zatem w przypadku, gdy w umowie zawieranej w formie aktu notarialnego znajdzie się postanowienie, które co prawda nie zostanie narzucone przez przedsiębiorcę – drugą stronę kontraktu – lecz będzie wprowadzone do niej przez sporządzającego akt notarialny notariusza, samo zaś postanowienie kształtować będzie prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy? Czy w takiej sytuacji można mówić o niedozwolonym postanowieniu umownym?

Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca w art. 385¹ k.c. nie wskazał, kto ma być autorem postanowień niekorzystnych dla konsumenta. Wszelkie przesłanki poza tą, że drugą stroną umowy musi być przedsiębiorca, odnoszą się bezpośrednio do konsumenta. Sam fakt, że postanowienie niedozwolone zostało sformułowane przez notariusza, pozostaje prawnie irrelewantny. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że o ile redakcja aktu notarialnego przez notariusza jest sytuacją typową, o tyle już narzucenie przez notariusza w tym akcie postanowień, które odpowiadałyby hipotezie art. 385¹ k.c., jest sytuacją raczej niespotykaną, choć jej wystąpienia nie sposób wykluczyć.

4. Niedozwolone postanowienia wzorców umownych w projektach aktów notarialnych

Powyższe rozważania w zasadzie rozstrzygają kwestię, czy projekt umowy, która ad solemnitatem wymaga zachowania formy aktu notarialnego, może zawierać niedozwolone postanowienia wzorców umownych. Jak wynika z przedstawionej analizy, na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. W szczególności należy zwrócić uwagę na okoliczność, że ocena wzorców umownych dokonywana jest w sposób abstrakcyjny, to jest niezależnie od tego, czy na ich podstawie dochodzi do zawierania umów lub czy w umowach znajdują się później klauzule niedozwolone (na skutek modyfikacji tych postanowień lub umożliwienia konsumentowi rzeczywistego na nie wpływu).

Oznacza to zatem, że do takich wzorców umownych zastosowanie mieć będzie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentówUstawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm.), dalej: u.o.k.k.. Nasuwa się jednak pytanie, przeciwko komu Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów miałby prowadzić postępowanie o stwierdzenie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów – przeciwko przedsiębiorcy czy przeciwko notariuszowi. Odpowiedzi na tak postawione pytanie należy udzielić, wskazując to, kto wzorcem umownym się posługuje. Przez posługiwanie się wzorcem należy rozumieć oferowanie zawarcia umowy na jego podstawie.

W przypadku gdy wzorcem umownym posługuje się przedsiębiorca – strona przyszłej umowy – niewątpliwie to ten podmiot narusza zbiorowe interesy konsumentów. W przypadku umowy deweloperskiej, której wzór – jak wskazywano – musi zostać udostępniony nabywcy, deweloper będzie ponosił odpowiedzialność za jego treść niezależnie od tego, kto dany wzór opracował. Nawet gdy autorem wzoru umowy jest notariusz, odpowiedzialność z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. ciążyć będzie na deweloperze. To bowiem nie notariusz stosuje w kontaktach z konsumentem wzorce zawierające klauzule niedozwolone, lecz deweloper.

Dużo poważniejszym problemem jest rozstrzygnięcie kwestii, czy notariusz mógłby odpowiadać na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. w sytuacji, gdy umowy przed nim zawierane zawierają klauzule niedozwolone za sprawą przejęcia ich z wzorców umownych (projektów aktów notarialnych) stosowanych przez notariusza. Problem ten może wywoływać kontrowersje nie tylko z teoretycznego, ale i praktycznego punktu widzenia.

W zasadzie można by stwierdzić, że literalna treść art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. nie wyklucza możliwości uznania, iż notariusz stosujący wzorzec aktu notarialnego, który wykorzystuje do sporządzania umów zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami – jeżeli postanowienia w nim zawarte zostały wpisane do rejestru klauzul niedozwolonych – narusza zbiorowe interesy konsumentów. Wniosek taki wydaje się jednak nieprawidłowy. Notariusz nie składa konsumentowi oferty zawarcia umowy o określonej treści na podstawie wzorca umownego, lecz spisuje oświadczenia woli składane przez strony. W konsekwencji – nawet jeżeli w kancelarii notarialnej funkcjonuje pewien wzorzec – nie sposób uznać, że jest to wzorzec umowy, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. Wprowadzanie w konkretnych przypadkach do aktów notarialnych klauzul wpisanych do rejestru klauzul niedozwolonych uznać by należało co najwyżej za naruszenia indywidualnych interesów konsumenta. Suma indywidualnych interesów konsumenta została przez ustawodawcę wykluczona z zakresu definicji zbiorowego interesu konsumentów (art. 24 ust. 3 u.o.k.k.). Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że w omawianej sytuacji art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. nie będzie mieć zastosowania.

5. Podsumowanie

Zawarcie czynności prawnej w formie aktu notarialnego niewątpliwie wiąże się ze zwiększonym bezpieczeństwem stron jej dokonujących. Obowiązki nałożone przez ustawodawcę na notariusza powodują, że w praktyce naruszenie interesów stron umowy zawieranej w formie aktu notarialnego występuje rzadko. Niemniej jednak nie sposób jest wykluczyć dopuszczalności uznania, że akt notarialny może zawierać klauzule niedozwolone. Co więcej, sytuacji tej nie sposób ocenić w sposób negatywny, pod warunkiem przyjęcia, że obowiązkiem notariusza jest poinformowanie zarówno konsumenta, jak i przedsiębiorcy, iż konkretne postanowienia mogą zostać uznane za klauzule niedozwolone

Powyższe skutkuje możliwością uznania, że także projekt umowy zawieranej ad solemnitatem w formie aktu notarialnego może zawierać niedozwolone postanowienia wzorca umownego. Co więcej, podmiot oferujący konsumentowi zawarcie umowy na podstawie takiego wzorca będzie w takim przypadku naruszał zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. Nie sposób jednak uznać, by podmiotem naruszającym zbiorowe interesy konsumentów mógł być notariusz sporządzający akt notarialny