L ekturę każdego numeru Palestry rozpoczynam od felietonu prof. Mariana Filara, żeby wiedzieć, co w trawie piszczy. Tytuł najnowszego Road to Hell – wielce intrygujący jest i kiedy zauważyłem go na stronie „Palestry”, pomyślałem sobie: „ani chybi o satanistach będzie”. Ale gdzie tam…

Pan Profesor opisuje męki, które przechodzi jako recenzent dysertacji pewnego Młodego Doktoranta, który poświęcając tę dysertację tzw. kwalifikowanemu typowi zabójstwa, napisał co nieco o zgwałceniu.

Cała prawnicza Polska wie, że art. 148 § 2 k.k. niewypałem jest. Jest to jakaś nieudolna próba wprowadzenia do polskiego prawa karnego anglosaskiego morderstwa (zabójstwo w zamiarze kierunkowym). Chciano dobrze, a wyszło jak zawsze, ni pies, ni wydra, coś na kształt świdra…, tj. stworzono typ kwalifikowany przez popełnienie w bliskości czasowej zabójstwa innego typu rodzajowego przestępstwa, jak np. zgwałcenia czy też rozboju, zapominając o treści art. 11 czy też 12 k.k. albo też występowaniu okoliczności wymienionych w art. 53 § 2 k.k. To, jak już się rzekło, wie cała prawnicza Polska. Jest tu jeszcze i taka kwestia: cóż to znaczy „zabójstwo w związku ze zgwałceniem”; czy jeżeli ofiara zgwałcenia doprowadzi się do przytomności, sięgnie do torebki po pistolecik i zada nim odpoczywającemu, bo wyczerpanemu obcowaniem napastnikowi śmierć, to czy jest to „zabójstwo popełnione w związku ze zgwałceniem”, czy też nie… Czy jeżeli małżonek dowie się o zgwałceniu żony, odnajdzie sprawcę i zada mu śmiertelny cios, to czy to zabójstwo będzie kwalifikowane, czy też nie… Bo przecież związek ze zgwałceniem był… itd., itp.

Natomiast cała prawnicza Polska z pewnością nie wie, co to jest de lege lata zgwałcenie, a to z racji wprowadzenia w Kodeksie karnym zgwałcenia w formie „obcowania płciowego”, jak i w łagodniejszej formie „innej czynności seksualnej”. Czy zgwałcenie to doprowadzenie tylko do „obcowania płciowego”, czy również do „innej czynności seksualnej”. I właśnie Młody Doktorant, nad którego dziełem męczy się Pan Profesor, podjął się, przy sposobności dysertacji o zabójstwie kwalifikowanym m.in. przez zgwałcenie, wyłuszczyć różnice pomiędzy jednym a drugim.

Pomyśli sobie Pan Profesor na moje pytania: „Taki duży, a nie wie…”

Otóż wiem. Wiem, że obcowanie płciowe to tylko i wyłącznie taki kontakt części ciała kobiety i mężczyzny, zwanych organami płciowymi, który potencjalnie może spowodować zapłodnienie. Cała reszta kontaktów cielesnych pomiędzy kobietą a mężczyzną, nawet jeżeli angażują one organ płciowy jednego albo i obydwóch uczestników, to dla mnie inne czynności seksualne. Ciekaw jestem, czy z taką interpretacją zgadzają się i Pan Profesor, i Młody Doktorant, który rozprawiając o prawnokarnej ochronie życia, wpadkowo zajął się seksem. Panu Profesorowi powinna ta definicja się spodobać, ponieważ nie wchodzę w nadmierną egzemplifikację zachowań, które są innymi czynnościami seksualnymi. Ale to ja tę definicję wykreowałem, a nie ustawodawca.

Inaczej rzecz się ma cała wśród Anglosasów. Ci, porzuciwszy z wolna system common law, przystąpili do budowy ustawowego prawa karnego. Wyznają jednakże zasadę, że o ile prawo to nie ma być tworzone przez sądy, o tyle ustawy karne muszą określać z największą precyzją, na czym dany czyn zabroniony polega, a na czym nie polega. Stąd powstają angielskie ustawy karne o wybujałej kazuistyce, unikające pojęć ogólnych, które interpretować i którym nadawać sens musiałyby sądy. Powstają anglosaskie kodeksy karne z niezwykle obszernymi słowniczkami pojęć występujących w części szczególnej jako znamiona czynu zabronionego.

Taką ustawą przykładową jest brytyjska The Sexual Offences Act z 2003 r. W ustawie tej znajdujemy typ przestępstwa zgwałcenia zredagowany przy zastosowaniu terminologii z anatomii człowieka. Zgwałcenie w brytyjskim prawie karnym od strony przedmiotowej polega na penetracji penisem waginy, odbytu albo ust, czyli np. według mojej definicji mieszczą się tu także inne czynności seksualne, te które potencjalnie do zapłodnienia nie doprowadzą. Prawo to typizuje napaść seksualną polegającą na penetracji waginy lub odbytu inną (niż penis) częścią ciała lub jakimkolwiek przedmiotem (z takim samym zagrożeniem karą, jak zgwałcenie) oraz występek napaści seksualnej przez „seksualny” dotyk.

Poprzez taką precyzyjną definicję zgwałcenia zachowana zostaje zasada nullum crimen sine lege certa, o której pewnie co nieco słyszano. Eliminuje się pojęcia niejasne, utrudniające rozróżnienie pomiędzy typem podstawowym rozboju a typem uprzywilejowanym, ustawa karna zawiera przepisy typizujące przestępstwa w sposób maksymalnie określony. W tym kierunku, w kierunku maksymalnie precyzyjnych definicji ustawowych lub zespołu znamion strony przedmiotowych, zmierza prawo karne anglosaskie, a ponieważ wywiera ono coraz większy wpływ na prawo państw europejskich (poprzez UE), w tym kierunku będzie zmierzało również prawo karne państw europejskich. Z tym trzeba się liczyć. Świat idzie naprzód i z nim idźmy razem. Jeżeli nie pójdziemy „ze światem”, to zostaniemy w miejscu, a kto stoi w miejscu, ten się cofa. Tak to chyba w Alicji w krainie czarów leciało…

Podobna droga czeka nas przy definiowaniu pornografii i typizowaniu przestępstw pornograficznych, i absolutnie nie jest to droga do piekła…