1. Koncepcja normatywna zakładająca wprowadzenie do procesu karnego pewnych elementów rekompensujących lub wyrównujących deficyt informacyjny niektórych uczestników postępowania karnego nie jest czymś nowym. Ma ona w naszym procesie karnym całkiem długą historię. Bez wdawania się w szczegóły, na które tutaj nie ma miejsca, wystarczy zasygnalizować, że już twórcy Kodeksu postępowania karnego z 1928 r. dostrzegali bardzo wyraźnie wymóg takiego ukształtowania przepisów procesowych, by wyjść naprzeciw szczególnemu zapotrzebowaniu „informacyjnemu” uczestników postępowania karnego. W niektórych, precyzyjnie określonych sytuacjach procesowych ustawa nakładała na organy postępowania karnego szczególne obowiązki informacyjne zorientowane na ochronę newralgicznych uprawnień procesowych uczestników postępowania. Klasycznym przykładem jest tutaj przepis art. 376 k.p.k. z 1928 r. (brzmienie i numeracja artykułowa tekstu pierwotnego). Wymagał on, by po ogłoszeniu sentencji wyroku przewodniczący „wskazał stronom sposób i termin odwołania się od wyroku”. I dzisiejszy Kodeks postępowania karnego nakłada na sąd analogiczny obowiązek informacyjny (art. 100 § 6 k.p.k.). Jednak od czasów ustawy postępowania karnego z 1928 r. pomysł ochrony uczestników postępowania karnego przed ich własną niewiedzą prawną (i nie tylko prawną) i jej skutkami ewoluował. Dziś w postępowaniu karnym obowiązuje tzw. zasada lojalności (przez niektórych autorów zwana także zasadą informacji procesowej), która wymaga, by organy procesowe pouczyły uczestnika postępowania o ciążących obowiązkach i o przysługujących uprawnieniach (art. 16 § 1 k.p.k.). Co więcej: organ prowadzący postępowanie powinien ponadto w miarę potrzeby udzielać uczestnikom postępowania informacji o ciążących obowiązkach i przysługujących im uprawnieniach także w wypadkach, gdy ustawa wyraźnie takiego obowiązku nie stanowi (art. 16 § 2 k.p.k.). W obu układach procesowych brak takiego pouczenia lub mylne  pouczenie nie może wywoływać ujemnych skutków dla uczestnika postępowania lub dla innej osoby, której to dotyczy.

U podstaw tych regulacji procesowych leży założenie o deficycie informacji po stronie podmiotu, któremu ma być przedstawiona informacja. Motywy projektu Kodeksu postępowania karnego z 1928 r. uzasadniały wprowadzenie art. 376 tym, że „wymaganie (…) żeby strony w procesie karnym znały wszystkie przepisy formalne, i uzależnianie od tej znajomości dalszych losów sprawy byłoby przesadną formalistyką (…) jednym (…) z najważniejszych momentów, w którym dalszy los sprawy zależy od umiejętnego zastosowania się do przepisów formalnych, jest możność zaskarżenia wyroku (…) sądy nie mogą wyzyskiwać nieumiejętności stron w tym względzie, byłoby to niesumienne”. Można jednak chyba uznać, że w razie braku owego deficytu informacyjnego u któregokolwiek spośród uczestników postępowania karnego nie należałoby w ogóle wprowadzać normatywnego obowiązku informacyjnego (jeżeli bowiem uczestnik postępowania dysponuje stosowną wiedzą prawną, to nieinformowanie go o określonych uprawnieniach nie może być w żadnym wypadku poczytywane za „niesumienne” ze strony sądu czy organu procesowego). Nie da się chyba zaprzeczyć, że sens obowiązku informacyjnego w procesie karnym powinien się aktualizować wtedy tylko, kiedy istnieje pewność (lub co najmniej wysokie prawdopodobieństwo) co do tego, że uczestnik ma deficyt informacyjny, inaczej rzecz ujmując – nie jest świadomy przysługujących mu uprawnień lub spoczywających na nim w postępowaniu karnym obowiązków. I tu dotykamy zagadnienia kluczowego z punktu widzenia niniejszego tekstu. Spór idzie bowiem o to, czy k a ż d e m u uczestnikowi postępowania karnego przysługuje ten swoisty przywilej procesowy. Przyjrzyjmy się bliżej przyczynom owego deficytu informacyjnego w procesie karnym.

2. Prima facie może się wydawać, że deficyt informacyjny ma zawsze ten podmiot, któremu brak jest fachowego przygotowania prawniczego w zakresie postępowania karnego. Nie jest to jednak wcale teza oczywista, a samo zagadnienie jest znacznie bardziej skomplikowane, niżby to się mogło wydawać na pierwszy rzut oka. Może się przecież zdarzyć tak, że z założenia niefachowy podmiot działający w postępowaniu karnym (oskarżony) in concreto akurat m a przygotowanie prawnicze (jest adwokatem, sędzią, prokuratorem). O ile można założyć, że jest on fachowo przygotowany do poruszania się w gąszczu przepisów prawa procesowego (i prawa materialnego), o tyle jednak sytuacja procesowa, w której się znajduje (postawienie zarzutów w postępowaniu karnym), każe w tym układzie procesowym nieco inaczej spojrzeć na sprawę. Moment psychologiczny odgrywa tu bowiem dominującą, jeżeli nie decydującą wręcz rolę: nie można zapomnieć o takich czynnikach, jak zdenerwowanie podsądnego, silny stres związany z prowadzoną sprawą i postawieniem w stan oskarżenia w postępowaniu karnym. Liczą się tutaj zatem nie tylko (i nie przede wszystkim) elementy o charakterze przedmiotowym (fachowe, prawnicze przygotowanie do prowadzenia sprawy karnej), ale także – równie istotne – czynniki o charakterze podmiotowym (silne zdenerwowanie zakłócające zdolność obiektywnego rozpoznania stopnia trudności sprawy, stres, napięcie psychiczne etc.). Zostawmy jednak na boku ten zupełnie szczególny przypadek. Wprawdzie jego wystąpienia w praktyce procesowej nie da się z góry wykluczyć, ale tego typu sytuacje będą zapewne należały do rzadkości. Skupmy się na tych konfiguracjach procesowych, z którymi w praktyce można się spotkać najczęściej, czyli na  tych układach, w których w sprawie staje oskarżony nieposiadający żadnego fachowego przygotowania do prowadzenia obrony.

3. Czy sam fakt braku „profesjonalizmu” wystarczy, by przyjąć, że aktualizuje się obowiązek informacji procesowej, bo po stronie oskarżonego – z racji braku posiadania przezeń prawniczego przygotowania fachowego – zachodzi istotny deficyt informacyjny? Na to pytanie nie da się udzielić jednej odpowiedzi, wiążącej we wszelkich możliwych konfiguracjach procesowych. Wszystko zależy bowiem od indywidualnego układu procesowego, a konkretnie od tego, czy oskarżony korzysta (lub nie) z pomocy obrońcy. W tych sytuacjach, w których oskarżony posiada ustanowionego obrońcę (lub obrońców), deficyt informacyjny po jego stronie jest przecież pozorny. To przecież obrońca w tym zakresie wypełnia wszelkie obowiązki informacyjne, dostarczając oskarżonemu wszystkich niezbędnych informacji dotyczących jego uprawnień i obowiązków procesowych. Nie ma zatem żadnej potrzeby, by obrońcę w tym zakresie wyręczał sąd. Byłoby to zresztą tylko zupełnie niepotrzebnym dublowaniem obowiązków procesowych obrońcy. To przecież jego rolą jest zapewnienie podsądnemu koniecznych informacji odnośnie do prawa procesowego i prawa materialnego, a sąd w tym zakresie ani nie powinien, ani nie musi powielać tych samych czynności. Rzecz bowiem w tym, że pozycja procesowa oskarżonego korzystającego z pomocy obrońcy jest diametralnie odmienna od pozycji procesowej oskarżonego działającego bez pomocy obrońcy także w zakresie ciążącego na organach postępowania karnego obowiązku informacji procesowej. Powyższe uwagi mają jednak charakter rozważań o charakterze teleologicznym, celowościowym. A jak kwestia prezentuje się de lege lata?

4. Sprawę przesądza definitywnie sama ustawa procesowa (art. 16 § 1 k.p.k.). Rozpatrzymy trzy warianty procesowe z punktu widzenia obowiązków informacyjnych sądu i konsekwencji naruszenia przezeń zasady lojalności procesowej. Przyjmijmy mianowicie, że sąd po ogłoszeniu wyroku nie informuje o prawie, terminie i sposobie wniesienia apelacji (art. 100 § 6 k.p.k.). W wariancie pierwszym (1) obecny na sali sądowej oskarżony a nie korzysta z pomocy obrońcy. W wariantach drugim i trzecim oskarżony odpowiadający z wolnej stopy korzysta wprawdzie z pomocy obrońcy, ale: (2) oskarżonemu b obecnemu podczas rozprawy towarzyszy na sali sądowej obrońca, (3) oskarżony c jest nieobecny na rozprawie, na sali sądowej jest jego obrońca. Zestawienie tych trzech, diametralnie odmiennych układów procesowych wykazuje jasno, że przepis art. 16 § 1 k.p.k. w sposób mechaniczny i całkowicie formalistyczny zrównuje w zakresie konsekwencji procesowych konfiguracje, których nie sposób ze sobą zrównać. We wszystkich tych układach procesowych Kodeks postępowania karnego (art. 16 § 1 w zw. z art. 100 § 6 k.p.k.) zwalnia uczestnika postępowania od ponoszenia ujemnych skutków procesowych braku pouczenia przez sąd o prawie, sposobie i terminie wniesienia środka zaskarżenia. O ile takie rozwiązanie można uznać za uzasadnione w przypadku oskarżonego działającego w postępowaniu karnym samodzielnie, bez asysty fachowego pomocnika procesowego (obrońcy), o tyle przecież nie ma żadnych racji ku temu, by rekompensować deficyt informacyjny temu oskarżonemu, który korzysta z pomocy obrońcy (warianty 2 i 3). Rzecz bowiem w tym, że nawet jeżeli po stronie oskarżonego powstaje deficyt informacyjny, to w obu tych wypadkach przez to, że podsądny działa w asyście obrońcy, deficyt ten ma charakter fikcyjny. Jest bowiem obowiązkiem obrońcy poinformować oskarżonego o przysługujących mu uprawnieniach  procesowych (prawie, sposobie i terminie wniesienia środka zaskarżenia od zapadłego orzeczenia). A jednak prawo procesowe ignoruje te istotne różnice i rozwiązuje całe zagadnienie w ten sposób, że – de lege lata – zasada lojalności procesowej (informacji procesowej) ma zastosowanie także w tych układach procesowych, w których oskarżony korzysta z pomocy obrońcy.

5. Bezwarunkowe, zbyt dalekosiężne ujęcie przepisu art. 16 k.p.k. jest – z powodów, o których była mowa wyżej − przedmiotem kontrowersji zarówno w judykaturze, jak i w doktrynie. Niektóre orzeczenia najwyższej instancji sądowej wysuwają (być może zbyt słabe) zastrzeżenia wobec rygoryzmu zasady lojalności procesowej i prób jej szerokiego wykładania, prowadzącego do przyznania nieuzasadnionego „handikapu” procesowego (w postaci możliwości uchylenia się od negatywnych skutków, które wynikają z braku stosownego pouczenia). Zdaniem Sądu Najwyższego konieczność informowania uczestnika postępowania o jego uprawnieniach byłaby całkowicie nieusprawiedliwiona, gdy strona korzysta z fachowej pomocy adwokata, równocześnie obecnego w trakcie pouczenia (postanowienie 7 sędziów SN z 14 maja 1997 r., V KKN 325/96). Trzeba jednak odnotować, że wypowiedź ta odnosi się do obowiązku informacji „drugiego stopnia”, tj. do dalszego wyjaśniania przez sąd treści pierwotnej informacji procesowej, niejako informacji „pierwszego stopnia” (pouczenia). Oczywiście nie można wymagać od sądu, żeby stronie obecnej przy pouczeniu, i to obecnej w asyście adwokata, dodatkowo wyjaśniać treść pouczenia. Na tym przecież polega rola fachowego przedstawiciela procesowego (pomocnika procesowego). Ale zbędne jest także informowanie o uprawnieniach i obowiązkach tej strony, która korzysta z pomocy obrońcy. Również w doktrynie można odnotować − jednak tylko pojedyncze i bardzo ostrożne – głosy krytyczne co do kodeksowego ujęcia zasady lojalności. Profesor Z. Gostyński słusznie pisał, że dyspozycją art. 16 § 1 k.p.k. nie są objęci ci przedstawiciele procesowi stron, którzy „wykonują swe funkcje zawodowo (…) trudno byłoby bowiem przyjąć, że osoby spełniające tę rolę procesową właśnie ze względu na swoje kwalifikacje zawodowe, jak adwokaci albo radcowie prawni, potrzebują być informowane o procesowych powinnościach i uprawnieniach”. Pogląd ten zasługuje na pełną aprobatę. W piśmiennictwie stanowisko to spotkało się jednak z dość stanowczym odporem. Profesor P. Hofmański, sędzia SN E. Sadzik i prof. K. Zgryzek (I wydanie Komentarza do Kodeksu postępowania karnego) uważają, że nie tylko nie ma ono oparcia w treści ustawy (czemu trudno oczywiście zaprzeczyć), ale także jest nietrafne z powodów natury funkcjonalnej. „Informacje, które muszą być przekazywane uczestnikom postępowania – piszą autorzy – dotyczą bowiem nie tylko tego, co wynika z przepisów prawa, ale także obowiązków i uprawnień powiązanych z układem procesowym występującym w konkretnej sprawie, o którym przedstawiciel procesowy strony nie musi z racji swoich kompetencji zawodowych wiedzieć”. Wydaje się jednak, że to właśnie wysokie kwalifikacje zawodowe profesjonalnego pełnomocnika procesowego (w tym także adwokata-obrońcy) pozwalają na postawienie mu wymogu orientowania się we wszystkich niuansach sprawy, i to zarówno natury normatywnej, jak i faktycznej. Poza tym takie ujęcie budzi istotne zastrzeżenia z punktu widzenia zasady równego traktowania stron: wobec braku jasnego kryterium, na podstawie którego sąd miałby informować o „obowiązkach i uprawnieniach powiązanych z układem procesowym w konkretnej sprawie”, mogłoby przecież dojść do sytuacji, w której niektóre strony działające w postępowaniu z pomocą zawodowego przedstawiciela procesowego byłyby – i to nawet w sposób przez sąd niezamierzony − szerzej czy „lepiej” informowane o swych obowiązkach i uprawnieniach niż pozostałe. Trzeba jednak powiedzieć, że znacznie dalej w tym względzie szła Komisja Kodyfikacyjna II RP (motywy do art. 376 k.p.k. z 1928 r.), która uważała zasadę ignorantia iuris nocet za „fikcję, może w życiu państwowym na ogół niezbędną, ale w każdym razie fikcję, bo nie ma nawet wykwalifikowanego prawnika, który by znał dobrze wszystkie ustawy, zwłaszcza gdy chodzi o przepisy formalne, z którymi się nie ma w ciągłej praktyce do czynienia”. Tyle tylko, że takie ujęcie sprawy w gruncie rzeczy zrównuje podmioty ustawowo uprawnione do profesjonalnego świadczenia pomocy z podmiotami niefachowymi, stawiając pod znakiem zapytania sens udziału fachowych pełnomocników w postępowaniu, skoro sam ustawodawca zdaje się im odmawiać elementarnego kredytu zaufania. Zresztą czy nieznajomością prawa można się bronić (a w szczególności czy może to czynić zawodowy prawnik) w dobie, w której tekst jakiegokolwiek aktu prawnego obowiązującego w procesie karnym jest − dosłownie – na wyciągnięcie ręki (do klawiatury komputera)? Argument Komisji miał siłę w latach 20. ubiegłego wieku, kiedy być może nie każdy adwokat – stający, dajmy na to, przed sądem grodzkim w Tarnopolu czy Drohobyczu – miał łatwy dostęp do tekstu ustawy procesowej (czy ustawy związkowej).

6. Zresztą spójrzmy na całe zagadnienie jeszcze z nieco innej strony. Czy można sobie wyobrazić, że adwokat, powołując się na zasadę lojalności, żąda na przykład przywrócenia terminu do złożenia środka odwoławczego, bo sąd nie poinformował go (obrońcy) o prawie, terminie i sposobie wniesienia środka odwoławczego? Rzecz jasna jest to – w świetle wykładni literalnej przepisu art. 16 § 1 k.p.k. – dopuszczalne. Można jednak żywić wątpliwości co do tego, by jakikolwiek obrońca zechciał się świadomie narazić na tego typu sytuację, która stawiałaby jego kompetencje zawodowe w (eufemistycznie rzecz ujmując) mało pochlebnym świetle. Układ taki budzić musi zresztą zasadnicze wątpliwości także z punktu widzenia ewentualnej odpowiedzialności dyscyplinarnej obrońcy z tytułu niedostatecznej znajomości prawa. Wydaje się, że w zasadzie wszelka nieznajomość prawa (nie mamy tu na myśli oczywiście zagadnień subtelnych i powikłanych, budzących spory i rozmaicie interpretowanych w orzecznictwie i doktrynie) stwarza podstawę do pociągnięcia adwokata do odpowiedzialności dyscyplinarnej. Jednocześnie nie sposób zignorować tego, że sam Kodeks postępowania karnego w pewnym sensie niczego sobie z tej nieznajomości prawa przez obrońcę nie robi (eliminacja negatywnych konsekwencji procesowych wynikających z nieznajomości prawa w układzie, w którym uczestnik nie został poinformowany o uprawnieniach lub obowiązkach). Zawodowa odpowiedzialność dyscyplinarna (u której podstaw leży kanoniczne założenie o potrzebie pociągania do odpowiedzialności za nieznajomość prawa) i regulacja procesowa rozchodzą się w tym zakresie w sposób diametralny. Można by wprawdzie argumentować, że przepis procesowy art. 16 § 1 i 2 k.p.k. znosi także odpowiedzialność dyscyplinarną adwokata, ponieważ usuwa wszelkie ujemne (procesowe) skutki nieznajomości prawa przez adwokata, a zatem mamy tutaj do czynienia ze swego rodzaju „uprawnieniem” adwokata do nieznajomości prawa. Analogia taka byłaby jednak z gruntu fałszywa. Nie idzie tu przecież o żadne uprawnienie obrońcy, lecz wyłącznie o zniesienie ujemnych skutków procesowych jego niewiedzy (braku staranności zawodowej). Owo wyłączenie ustawowe − co do tego nie może być  wątpliwości – ma charakter gwarancyjny i jest zorientowane przede wszystkim na niefachowych uczestników postępowania i na ochronę ich interesów procesowych przed błędami zawodowych przedstawicieli procesowych, nie statuuje natomiast żadnego „immunitetu” w zakresie odpowiedzialności dyscyplinarnej fachowych uczestników postępowania karnego. A zatem przepis art. 16 § 1 i 2 k.p.k. nie stwarza dla obrońcy „obniżonej poprzeczki” profesjonalnej, która zawężałaby jego zakres odpowiedzialności dyscyplinarnej.

7. Na koniec pozostaje sformułowanie krótkich wniosków de lege ferenda (nawiasem mówiąc projekt „wielkiej” nowelizacji procedury karnej przygotowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego działającą przy Ministrze Sprawiedliwości żadnych modyfikacji art. 16 k.p.k. nie proponuje, co może nieco dziwić, szczególnie zważywszy na deklarowane przez uzasadnienie projektu zwiększenie kontradyktoryjności procesu karnego: art. 16 k.p.k. w obecnej postaci jest przykładem daleko posuniętego paternalizmu). W Kodeksie postępowania karnego powinno dojść do zharmonizowania ratio zasady lojalności procesowej i jej normatywnej postaci. Skoro o obowiązkach i uprawnieniach procesowych należy – moim zdaniem – informować tylko niefachowych uczestników postępowania karnego, i to w dodatku tylko tych spośród nich, którzy nie korzystają z pomocy fachowego przedstawiciela procesowego, należałoby w treści przepisu art. 16 k.p.k. wprowadzić § 3 w brzmieniu: „Przepisów § 1 i 2 nie stosuje się do uczestników postępowania, którzy korzystają z pomocy obrońcy lub pełnomocnika”.

I jeszcze jedna sprawa. Otóż powstaje pytanie, czy taka modyfikacja konstrukcji art. 16 k.p.k. oznaczałaby narażenie podmiotów niefachowych na niebezpieczeństwo pogorszenia (pogarszania) sytuacji procesowej w związku z niekompetencją profesjonalną ich przedstawicieli procesowych? Czy musieliby ponosić ujemne konsekwencje procesowe braku poinformowania o określonych uprawnieniach czy ciążących na podmiocie obowiązkach przez swych fachowych przedstawicieli procesowych? Oczywiście nie. Obowiązywałby tutaj przecież analogiczny mechanizm, jak w przypadku uchybienia terminowi przez obrońcę. Mandant nie może ponosić ujemnych konsekwencji niekompetencji i zaniechań po stronie podmiotu z założenia fachowego. Wypracowanie takiej konstrukcji można by pozostawić orzecznictwu, można by jednak także w samej treści projektowanego § 3 art. 16 k.p.k. dodać zastrzeżenie, że brak poinformowania mandanta przez obrońcę (pełnomocnika) o przysługujących mu uprawnieniach czy ciążących na nim obowiązkach nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji procesowych. Ogółem byłaby to z pewnością znacznie czystsza konstrukcja niż ta, która obowiązuje obecnie.