Księgarnia Akademicka, Kraków 2009, ss. 672

Rzadko zdarza się, aby w jednej pracy niemającej charakteru encyklopedycznego poruszone zostały tak liczne i ważne zagadnienia, jak ma to miejsce w wydanej w 2009 r. rozprawie Andrzeja Grabowskiego dotyczącej prawniczej koncepcji obowiązywania prawa. Niniejszy artykuł ma na celu dokonanie jedynie krótkiego opisu wymienionej publikacji i próbę spojrzenia na nią z punktu widzenia przedmiotowego i metodologicznego, a także poczynienie kilku ogólnych uwag na temat jej miejsca we współczesnej debacie teoretycznoprawnej. Chcąc bowiem dokładnie przeanalizować cały tok rozumowania prowadzący do wypracowania tez końcowych rozprawy, należałoby się zagłębić w znaczną ilość najważniejszych problemów ostatniego ponadstulecia rozwoju analitycznej filozofii i filozofii prawa – mówiąc obrazowo: przemierzyć wyboistą drogę  od Gottloba Fregego do Michaela Dummetta i od Johna Austina do Neila MacCormicka. Autor bowiem, zgodnie z deklarowanym już na samym początku rozważań umiarkowanie realistycznym stanowiskiem filozoficznym (s. 4, przyp. 10) i obraną metodą prowadzenia badań, jaką jest analiza językowa i logiczna (s. 4), z ogromną erudycją wykorzystuje narzędzia i szczegółowe teorie wypracowane przez reprezentantów tego kierunku myśli. Ważne jednak, aby dostrzec, że nie jest to nigdy dokonywane mechanicznie, w drodze prostej inkorporacji gotowych wyników badań do aktualnego etapu budowania swojej koncepcji. Nawet jeżeli efekty dociekań innych badaczy są punktem wyjścia do postawienia jakiegoś problemu, zawsze poddane zostają bardzo precyzyjnej obróbce pojęciowej, niekiedy również przy użyciu instrumentarium logiki klasycznej, deontycznej i modalnej. Z całą pewnością taki styl prowadzenia badań naukowych wart jest aprobaty, jednak u wielu czytelników mogą pojawić się uzasadnione wątpliwości, jeżeli znacznie więcej niż jedna trzecia monografii poświęcona jest skrupulatnej analizie zagadnienia, którego znaczenie w kontekście zamierzonego celu naukowego jest prima facie nieproporcjonalnie małe. Ostatnie stwierdzenie nieuchronnie nakazuje nam zatem przejść do właściwej części rozważań.

Książka podzielona jest na dwie części. Zasadniczym jej celem jest zbudowanie definicji prawniczego pojęcia obowiązywania prawa stanowionego, która cechowałaby się poprawnością z punktu widzenia teoretycznoprawnego i przydatnością dla prawników praktyków mających do czynienia z rozwiązywaniem problemów walidacyjnych (s. 1). Celem dodatkowym zaś jest opis i krytyka niepozytywistycznych ujęć prawa opracowanych przez Ralfa Dreiera i Roberta Alexy’ego (s. 9). Autor podkreśla, że asumpt do podjęcia się tego zadania dało nieopisane do tej pory w sposób adekwatny z punktu widzenia teorii prawa orzecznictwo polskiego Trybunału Konstytucyjnego w kwestiach związanych z obowiązywaniem prawa. W oparciu o bardzo wyrafinowaną analizę niemieckiego niepozytywizmu, zajmującą ponad dwieście stron, udaje się wypracować jedynie dwie tezy mające bezpośrednie znaczenie dla definicji pojęcia obowiązywania: brak jego uzależnienia od wymogów moralnych (s. 223) oraz brak równoznaczności i równozakresowości pojęć „prawo” i „prawo obowiązujące” (s. 22–25 i 211–218). Kontrowersyjne jest jednak nawet samo stwierdzenie przydatności tej drugiej konkluzji dla opracowania definicji obowiązywania. Nierównoznaczność pojęć można bowiem dostrzec już na pierwszy rzut oka i bez potrzeby jakichkolwiek analiz, natomiast nierównozakresowość jest pewną tezą (quasi?) ontologiczną, co prawda bardzo silnie w rozprawie uzasadnioną, mającą jednak moim zdaniem znikome znaczenie przy budowaniu postulowanej niekryterialnej i intensjonalnej (tzn. opartej na znaczeniu i niepodającej kryteriów wyróżniania desygnatów nazwy) definicji, przynajmniej na tle niezwykle zdecydowanego wyrugowania zeń problematyki ekstensji, o czym poniżej.

Poza zagadnieniem relacji tych dwu pojęć Autor nawiązuje do kwestii poruszonych w pierwszej części monografii jeszcze tylko raz – przy okazji demonstracji przykładowego zastosowania wypracowanej definicji do rozstrzygania kwestii walidacyjnych (s. 552–555) następuje odesłanie do wcześniejszych rozważań dotyczących historycznego zakorzenienia koncepcji obydwu niepozytywistów w niemieckiej Naturrechtsdiskussion (s. 12–17, 71–88). Pozostałe odesłania do pierwszej części monografii pojawiają się ad hoc i po dokonaniu drobnych zmian redakcyjnych mogłyby się ostać nawet przy jej nieistnieniu. Luźny charakter związku między pierwszą a drugą częścią pracy wydaje  się być jednak dostrzegany przez samego Autora, gdyż omówienie i krytyka koncepcji R. Dreiera i R. Alexy’ego, oprócz pełnienia swojej subsydiarnej roli względem głównego celu pracy, ma w jego zamyśle być elementem autotelicznym (s. 9). Jak jednak powinno okazać się w dalszej części artykułu, w najgorszym wypadku zamiast jednej, między kartami okładki znajdziemy dwie monografie zapełniające istotne luki we współczesnej polskiej refleksji teoretycznoprawnej.

Praca pisana jest z ogromną uczciwością intelektualną. Każde, nawet niemające wielkiego znaczenia dla dalszego toku argumentacji, zagadnienie poparte jest wnikliwą kwerendą bibliograficzną, sama zaś bibliografia liczy 56 stron. Widać też zdecydowaną niechęć do pobieżnego traktowania „kwestii wpadkowych”, co czasem prowadzi do wielopoziomowych, niemalże Proustowskich, dygresji, których efektem końcowym jest pogłębiony wykład obejmujący wiele węzłowych zagadnień współczesnej teorii prawa, prowadzony na marginesie właściwych rozważań.

W pierwszej części rozprawy poddane analizie zostają definicje prawa R. Dreiera i R. Alexy’ego ze szczególnym uwzględnieniem będącej ich częścią składową słabej tezy o koniecznym związku prawa i moralności (schwache Verbindungsthese). Krytyka prowadzona jest na trzech płaszczyznach: analitycznej, normatywnej i empirycznej. Szczególnie wartościowa w tych rozważaniach jest logiczna analiza argumentu transcendentalno-pragmatycznego R. Alexy’ego, poprzez który niemiecki filozof prawa, opierając się na Kantowskim argumencie transcendentalnym, starał się uzasadnić uniwersalność reguł dyskursu praktycznego. A. Grabowski wykazuje, że nawet uznając formalno-logiczną poprawność sylogizmu Alexy’ego (s. 98–103), nie da się uzasadnić wszystkich jego przesłanek, co automatycznie powoduje upadek jednego z podstawowych argumentów na rzecz uniwersalności reguł dyskursu praktycznego (s. 103–116).Ostatnio w polskiej teorii prawa Kantowskim argumentem transcendentalnym zajmował się B. Brożek, (w:) Rationality and Discourse. Towards a Normative Model of Applying Law, Warszawa 2007, s. 163–167.

Biorąc pod uwagę fakt, że w Polsce niepozytywizm niemiecki jest przedmiotem niewielkiej tylko liczby całościowych opracowań, należy docenić pojawienie się tego niepełnego, choć na pewno reprezentatywnego, krytycznego przyczynku do jego oceny. Pojawia się jednak pytanie, czy rozważania na temat pojęcia obowiązywania należy opierać na analizie koncepcji R. Dreiera, którego niepozytywistyczna definicja prawa cechuje się podobnie małym wyrafinowaniem treściowym i metodologicznym, jak chociażby niemal sto pięćdziesiąt lat starsza pozytywistyczna koncepcja Johna Austina. Co więcej, oprócz pewnych argumentów natury empirycznej, uczony ten nie dostarcza zbyt wiele materiału do przemyśleń na temat relacji pojęciowych między prawem a moralnością. Druga nasuwająca się w tym kontekście wątpliwość dotyczy zasadności rozszerzania wniosków wynikłych z obalenia argumentacji niepozytywistycznej R. Dreiera i R. Alexy’ego w ten sposób, że uzasadnia ono a limine przyjęcie tezy o niewłaściwości jakiejkolwiek wersji Verbindungsthese. W tej kwestii Grabowski pisze: „Konsekwencją przeprowadzonej krytyki jest wniosek, że pojęcie obowiązywania prawa powinno zostać zdefiniowane w sposób bezstronny aksjologicznie. Naturalnie wniosek ten może łatwo zostać uznany za niewystarczająco uzasadniony, ponieważ być może istnieją teorie antypozytywistyczne, inne niż niemiecka niepozytywistyczna koncepcja prawa, które są lepiej uzasadnione i nie pozwalają na obalenie tezy o koniecznym związku  pojęciowym prawa i moralności. Niemniej jest równie oczywiste, że nie da się przebadać w ramach jednej pracy wszystkich teorii postulujących taki związek, a można zasadnie przyjąć, że większość z nich będzie narażona na zarzuty identyczne z tymi, które przeanalizowaliśmy już (…) w kontekście niepozytywistycznej koncepcji Dreiera i Alexy’ego” (s. 218–219). Wydaje się więc, że błąd indukcji nie został tutaj popełniony, gdyż uczeni będący reprezentantami koncepcji niepozytywistycznych (a nawet: niepozytywistycznych) zostali w toku pracy uwzględnieni nieomalże in gremio, a poza tym rzeczywiście niełatwo wskazać u współczesnych teoretyków prawa poglądy podobnej natury, z którymi polemika byłaby bardziej karkołomna. Należy przy tym zaznaczyć, że duży nacisk położony jest na wykazanie rozpasania metodologicznego R. Dreiera i R. Alexy’ego i ich niekonsekwencji w posługiwaniu się Hartowskim rozróżnieniem na internalny i eksternalny punkt widzenia prawa.Zob. np. s. 209–210, a także krytyka „metaforycznej” wizji klamry spinającej według R. Alexy’ego dwa punkty widzenia (s. 43–44, przyp. 65). A. Grabowski podnosi, że taka frywolność jest całkowicie przeciwna ujęciu H. Harta (s. 209).

Na koniec moich uwag dotyczących tej części rozprawy wypada podkreślić dużą precyzję i dokładne uporządkowanie toku rozumowania. Oczywiście w tak obszernej pracy trudno uniknąć sformułowań, które mogłyby budzić pewne pytania względem argumentacji Autora. Taką niejasność spotykamy na przykład na stronie 25, gdzie przeczytać można słowa: „wydaje się jednak, że takie uszczuplenie aparatu pojęciowego prawoznawstwa [scil. utożsamienie nazw «prawo» i «prawo obowiązujące» – J.O.] (wynikające z utożsamienia intensji i ekstensji pojęcia prawa i pojęcia prawa obowiązującego) pociąga za sobą (…)” (s. 25). Niezależnie od wagi racji przemawiających za różnicowaniem tych dwóch pojęć, moim zdaniem utożsamienie ich jest jedynie utożsamieniem ekstensji. Pojęcie „prawo obowiązujące” zwraca bowiem uwagę na pewien szczególny aspekt zjawiska zwanego prawem. Natomiast już przy samej analizie zasadności argumentu transcendentalno-pragmatycznego czytamy: „[n]ajpierw niezbędne jest dowiedzenie prawdziwości pierwszej przesłanki Ksrt, czyli tezy, że twierdzenia są konieczne w jakimś relatywnym sensie. Następnie należy dowieść prawdziwości drugiej przesłanki Mt → (Krt Ort), co z uwagi na jej treść czyni niezbędnym udowodnienie dwóch tez” (s. 103, wyróżnienie pominięte, zmieniono także notację argumentów i funktorów logicznych). Pod tekstem znajduje się przypis: „Pomijamy dodatkową kwestię określenia charakteru relacji zachodzącej pomiędzy możliwością a koniecznością w tej przesłance: czy jest to związek analityczny, syntetyczny a priori (dotyczący apriorycznych warunków naszych możliwości dokonywani[a] i/lub poznania twierdzeń), czy też za jej pomocą formułujemy tylko pewną hipotezę wyjaśniającą możliwość dokonywania aktów mowy twierdzenia” (s. 103, przyp. 156). Wydaje się jednak, że ten trzeci z wymienionych wariantów – wyrażenie mające status hipotezy – likwidowałby transcendentalność tego argumentu i czynił nieuzasadnioną drugą przesłankę sylogizmu (mówiącą, że „możliwość pewnych rzeczy pociąga za sobą konieczność pewnych kategorii lub reguł, którą staramy się uzasadnić”, s. 99, przyp. 142). Gwoli rzetelności należy jednak stwierdzić, że na przykłady nie do końca jasnych sformułowań natknąć się można jedynie sporadycznie.

Nieporównanie większą trudność sprawia spojrzenie na drugą część publikacji. Ma  ona za cel wypracowanie czysto intensjonalnej i niekryterialnej definicji pojęcia obowiązywania prawa, jednak takiej definicji, która stanowiłaby jakąś wartość dodaną przy ustalaniu w konkretnym dyskursie walidacyjnym kwestii obowiązywania danej normy. Pytanie brzmi, czy taka definicja jest w ogóle możliwa i czy przydatność praktyczna czysto intensjonalnej definicji nie stanowi sama w sobie contradictio in adiecto. Trzy długie rozdziały – piąty, szósty i siódmy – poświęcone są klaryfikacji intensji pojęcia prawa stanowionego, której finał jest nieoczekiwany: okazuje się, że żadne z używanych przez prawników pojęć (stosowanie, stosowalność, przestrzeganie, przynależność do systemu, efektywność/skuteczność), nawet występując w kombinacji z innymi (s. 365–371), nie może być pomocne w budowaniu definicji. W zamian proponowana jest konstrukcja opierająca się na pragmatycznej, nielingwistycznej koncepcji normy prawnej i pojęciu sytuacji prawnej wypracowanym przez Sławomirę Wronkowską. Chcąc połączyć problematykę klaryfikacji intensji pojęcia obowiązywania z zagadnieniami dogmatyki prawa i praktyki,Autor jest zdecydowanym przeciwnikiem „buchalteryjnego nurtu analitycznej teorii prawa” (s. 8). Por. J. Stelmach, Kodeks argumentacyjny dla prawników, Kraków 2003, s. 9, gdzie podobny sprzeciw został wyrażony w niezwykle barwnej formie. A. Grabowski posłużył się tutaj bardzo ciekawą konstrukcją: „wartość dodana [definicji – J.O.] polega na tym, że naprowadza nas na argumentacyjno-dyskursywny sposób rozwiązywania problemu ekstensji obowiązywania prawa, oparty na prawniczym domniemaniu obowiązywania norm prawa stanowionego (…)” (s. 476, wyróżnienia pominięto). Najpoważniejsze pytanie dotyczące całej drugiej części rozprawy rodzi się właśnie w tym miejscu – czy tak niezwykle formalne rozwiązanie problemów związku Sinn i Bedeutung nie jest zupełnym ominięciem problemu? Czy pozostawienie tej „skomplikowanej kwestii” (s. 229, przyp. 12), tego „przedmiotu ciągłych kontrowersji” (s. 279, przyp. 88) poza marginesem rozważań nad teoretycznoprawnym pojęciem obowiązywania adekwatnym dla praktyki i dogmatyki prawa, zainteresowanej przede wszystkim aspektami ekstensji, nie jest zabiegiem wiodącym nas przez wyrafinowane, kilkusetstronicowe rozważania na manowce trywializmu? Z drugiej strony nie warto oczywiście postulować tutaj występowania przeciwko ugruntowanym prawniczym intuicjom i myśleniu zdroworozsądkowemu.

Można dostrzec jeszcze jedno widoczne na pierwszy rzut oka zagadnienie, tym razem natury metodologicznej. Autor operuje równocześnie kilkoma metodami badawczymi, jednak prezentowane dociekania cały czas dyscyplinowane są za sprawą analitycznej „idei regulatywnej”. Dlatego paradoksem może wydawać się to, że jednym z najlepszych fragmentów pracy jest błyskotliwy ekskurs zawarty w jednym z podpunktów rozdziału trzeciego, dostrzegający w Kartezjańskim cogito prefigurację stanowiącego fundament niepozytywistycznej argumentacji Alexy’ego roszczenia słuszności (s. 149–158). Jest to fragment z ducha nieanalityczny, mimo że metoda argumentacji określona przez Autora na wstępie nie uległa zmianie. Sama metoda analizy nie decyduje bowiem o tym, że dany badacz jest filozofem analitycznym. Co więcej, do pewnego stopnia każdy filozof, czy po prostu człowiek chcący wyrażać się zrozumiale, musi jej używać. Tak więc już nie tylko barba non facit philosophum, lecz również analysis non facit analyticum.Zob. np. T. Szubka, Filozofia analityczna. Koncepcje, metody, ograniczenia, Wrocław 2009, s. 34. O „nieanalityczności” tego ekskursu stanowi moim zdaniem argumentacja porównawcza oparta na dostrzeżeniu  funkcjonalnego podobieństwa określonego pojęcia w strukturze dyskursu filozoficznego każdego z nich (będącego – mówiąc metaforycznie – punktem startowym ich „teologii pozytywnej”), a także oparcie się na analogii bez próby integralnego przekładu części składowych jednej teorii na język drugiej. Warto przy tym nadmienić, że Grabowski jest także zwolennikiem metody argumentacyjnej,W kwestii nieostrego rozgraniczenia zakresów nazw odnoszących się do metod prawniczych i niejednolitych kryteriów ich podziału zob. J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze, Zakamycze, Kraków 2004, s. 38–41. a z czterech dominujących we współczesnej teorii i praktyce prawniczej metod Ibidem, passim, zwł. s. 38. jedynie hermeneutyka jest w omawianej monografii nieobecna. Drugim bardzo spektakularnym przykładem takiego przeskoku metodologicznego jest wykorzystanie słynnej tezy Petera Strawsona na temat dopuszczalności niektórych rodzajów argumentacji uznawanych za absolutnie błędne w paradygmacie tzw. redukcyjnej analizy pojęciowej. Przy analizie nieredukcyjnej, bazującej nie na prostej defragmentacji badanych pojęć aż do osiągnięcia ich części elementarnych, lecz na powiązaniach między pojęciami, dopuszczona jest nawet argumentacja spełniająca przesłanki błędnego koła definicyjnego, pod warunkiem odpowiednio szerokiego kręgu pojęć, gwarantującego wartościowość poznawczą danego rozumowania (s. 386–388).Zob. także T. Szubka, Filozofia analityczna, s. 186–187. Inną kwestią jest, czy faktycznie, jak wydaje się twierdzić Autor, wszelka próba zastosowania pojęć stosowalności, stosowania, przynależności do systemu, przestrzegania lub efektywności zawsze musi odbywać się na niwie argumentacji redukcyjnej.

Niejako mimochodem przy rozważaniach dotyczących obowiązywania prawa został przedstawiony zarys programu postpozytywistycznej teorii prawa. Teoria ta spełniać ma trzy podstawowe przesłanki: musi być oparta na umiarkowanie realistycznym podejściu do prawa, przy badaniu prawa ma wychodzić ponad tradycyjny spór o związki prawa z moralnością i przyjmować zdystansowany i bezstronny punkt widzenia, a oprócz tego powinna opierać się na analitycznej teorii prawa, ale przy mającej duże znaczenie praktyczne klaryfikacji ekstensji pojęć powinna preferować podejście argumentacyjno-dyskursywne (s. 564–565, wyróżnienia i przypisy pominięto. A. Grabowski, niewątpliwie parafrazując J. Habermasa, mówi o „dokończeniu projektu modernistycznego”).

Przy tak zawężonych obszarach dociekań – skutkiem czego oczywiście może być lepsze ujęcie przedmiotu badań – rodzi się jednak pytanie, czy postulowany postpozytywizm nie jest w pewnym stopniu czymś na kształt „wlewania młodego wina do starych bukłaków”, w dodatku czymś zaprawionym kryptoesencjonalizmemWarto w tym miejscu przytoczyć ostatnie słowa cytowanej już publikacji Bartosza Brożka: „Although Posner’s remark may be seen as a manifesto of legal pragmatism, it is yet another argument that undermines the importance of the ontological question: «What is law?» There are more pressing and interesting questions. This insight is, indeed, illuminating”. B. Brożek, (w:) Rationality and Discourse, s. 309. i odrzucającym a limine próby innych podejść metodologicznych.Wystarczy wspomnieć chociażby o hermeneutyce czy ekonomicznej analizie prawa. Zob. również m.in. J. Stelmach, Rechtsphilosophie in der Nach – Neuzeit, (w:) J. Stelmach, R. Schmidt (red.), Krakauer – Augsburger Rechtsstudien 1. Probleme der Angleichung des europäischen Rechts, 2004, s. 9–18. Z drugiej strony nieuzasadnione jest budowanie tak daleko idących hipotez, jeśli nie można odnieść się jeszcze do całości konstrukcji tej teorii,Jej program ma zostać przedstawiony w odrębnej pracy (s. 564, przyp. 15). tym bardziej że rozprawa będąca przedmiotem rozważań niniejszego artykułu, za sprawą wysokiej próby warsztatu badawczego Autora i oryginalności wielu podnoszonych w niej tez, rzeczywiście jest zdolna przyciągnąć uwagę prawników, którzy na co dzień nie zajmują się tego typu zagadnieniami. Raczej przesadą jest twierdzić, że może pomocniczo służyć za wyrafinowany podręcznik do teorii prawa, gdyż byłby to chyba najdziwniejszy polski podręcznik od czasów Elementów… Tadeusza Kotarbińskiego;Zob. K. Ajdukiewicz, Reizm (Tadeusz Kotarbiński: Elementy teorii poznania, logiki formalnej i metodologii nauk. Lwów 1929), (w:) idem, Język i poznanie, t. I, Warszawa 1985, s. 79–101. na pewno jednak nie będzie przesadą spostrzeżenie, że w ciągu czasu, który minął od jej publikacji, powinna była wzbudzić żywszą niż obecnie toczona dyskusję.