C elem opracowania jest przedstawienie podejmowanych w teorii i socjologii prawa rozważań nad wpływem płci sądu na wydawane przez niego orzeczenia. Sprawozdawczo omawiane są zarówno podstawowe założenia wykładni feministycznej, sposoby zastosowania tych założeń w praktyce, jak i badania empiryczne nad sposobami wyrokowania. Te ostatnie nie pozwalają na poczynienie jednoznacznych konkluzji, wyróżnia się jednak funkcjonowanie charakterystycznej kobiecej perspektywy wpływającej na interpretowanie i stosowanie prawa.

1. Wstęp

„Pani Mecenas, nasz sędzia to kobieta – to chyba nie za dobrze?” Z takim pytaniem spotkała się niejedna z nas, reprezentując mężczyznę w sprawie rodzinnej. Odpowiedzi, jakich udzielamy, bywają różne. Zazwyczaj jednak pada pewnego rodzaju uspakajające zapewnienie, że płeć nie ma tu większego znaczenia. To, że mamy do czynienia z kobietą, nie będzie, a w każdym wypadku nie powinno, wpływać na rozstrzygnięcie. Sędzia jest osobą, która powinna jedynie stosować prawo, niezależenie od osobistych przekonań i poglądów. Takie idealistyczne podejście (czy wręcz myślenie życzeniowe) wynika z zakorzenionego w nas w toku edukacji prawniczej modernistycznego rozumienia prawa. Przyjmujemy, że sędzia jedynie aplikuje określone normy do określonego stanu faktycznego i może to uczynić w sposób mniej lub bardziej zgodny z pewnymi ustalonymi, obiektywnymi regułami. Może w konsekwencji prawidłowo „rozwiązać kazus” i uzyskać wynik właściwy – tj. taki, jaki faktycznie narzucają obowiązujące w danej sprawie przepisy, albo wynik błędny, na skutek wadliwego ustalenia podstawy faktycznej czy niewłaściwej interpretacji lub stosowania regulacji prawa materialnego czy procesowego, które to regulacje tworzą pewien spójny, logiczny system Por. np. J. Cabaj, Critical legal studies a liberalna koncepcja prawa, „Ius Novum” 2013/3, s. 17, 21, 24. . Owszem, tzw. doświadczenie życiowe odgrywa niekiedy dość istotną rolę w procesie subsumcji, ma ono jednak charakter zobiektywizowany, nie stanowi faktycznego odzwierciedlenia osobistych, indywidualnych przeżyć konkretnej sędzi, lecz pewnych powszechnych standardów, akceptowanych w danej społeczności.

Realia sali sądowej bywają jednak, jak wiemy, różne – założenie, że sędzia jest jedynie „ustami ustawy”, osobą obiektywnie stosującą normy prawne, można uznać nie tylko za założenie kontrfaktyczne, lecz wręcz za błędne, oparte na niewłaściwym postrzeganiu prawa, procesu jego wykładni i w konsekwencji procesu jego stosowania. Dlatego też coraz częściej, w szczególności w postmodernistycznych ujęciach, wskazuje się, że stosowanie prawa nie ma charakteru obiektywnego, technicznego dążenia do uzyskania prawidłowego rezultatu za pomocą właściwego wykorzystania określonych instrumentów Por. na ten temat A. Demenko, Przestępstwa popełniane przez wypowiedź, Warszawa 2021, s. XIV–XV; T.M.J. Möllers, Juristische Methodenlehre, Monachium 2017, s. 448, 473–475. Na temat odrzucenia metodologii w nurtach postmodernistyczych por. też L. Morawski, Co może dać nauce prawa postmodernizm, Toruń 2001 s. 44–46. . Choćby z tej przyczyny, że sam tekst ustawy nie posiada żadnego immanentnie w sobie zawartego znaczenia, które należy odkryć, aby ustalić wolę ustawodawcy i zgodnie z ową wolą postąpić. Obecnie, i to niezależnie już od afirmacji teorii poststrukturalistycznych Por. L. Morawski, Co może..., s. 44–45. , wykładnię słusznie postrzega się jako pewien proces twórczy, który zmierza do wytworzenia prawa Por. na ten temat A. Demenko, Przestępstwa..., s. XIV. Też: T.M.J. Möllers, Juristische..., s. 448; S. Fish, Intention is all there is: A critical analysis of Aharon Barak’s purposive interpretation in law, „Cardozo Law Review” 2008/29, s. 1111–1112. Już w przedwojennej literaturze: S. Frydman, Dogmatyka prawa w świetle socjologii: studjum pierwsze: o wykładni ustaw (w:) Ogólna nauka o prawie, red. B. Wróblewski, Wilno 1936, s. 33; J. Zajkowski, Wstęp do badań nad pojęciem interesu w prawie i procesie cywilnym (w:) Ogólna nauka o prawie, red. B. Wróblewski, Wilno 1936, s. 41. Należy zauważyć, że wytworzenie norm nie następuje w linearnym układzie ustawodawca–tekst–interpretator/sędzia, lecz w trójkącie między interpretatorami a tekstem poprzez wytworzenie się na podstawie tekstu między interpretatorami podzielającymi wspólne założenia określonych treści i uznanie ich w tej wspólnocie za wiążące i obowiązujące, por. J. Leszczyński, O charakterze dyrektyw wykładni prawa, „Państwo i Prawo” 2007/3, s. 35; także A. Demenko, Przestępstwa..., s. XVII. . Zakres znaczeń możliwych do wytworzenia na podstawie danego tekstu stabilizuje przy tym kontekst, w jakim dokonywana jest interpretacja. Kontekstowość działania sędzi-interpretatora, jej związanie określonymi założeniami, w znacznym zakresie determinuje jej sposób postrzegania tekstu ustawy. W szczególności wiążące ją reguły językowe oraz praktyki celowościowe wyznaczają treści, jakie może w danym momencie wytworzyć „Choć możliwa jest interpretacja zwrotu «koń» jako «zwierzę, które umie latać», to jednak byłaby ona z uwagi na przynajmniej obecnie przyjmowane w naszym kręgu językowym reguły semantyczne uznana za niedopuszczalną” – A. Demenko, Przestępstwa..., s. XV; por. S. Fish, Intention..., s. 1142. Należy jednak pamiętać, że osiągnięcie porozumienia w ramach danej wspólnoty nie jest jednoznaczne z jakimś rzeczywiście prawidłowym lub nieprawidłowym rozumieniem danego tekstu – por. K.D. Lerch, Justitia im Bett des Prokrustes (w:) Recht vermitteln. Strukturen, Formen und Medien der Kommunikation im Recht, red. K.D. Lerch, Berlin–Nowy Jork 2005, s. 179–180. .

Tego rodzaju przedefiniowanie roli sędziów, jako podmiotów nie tyle stosujących, ile tworzących prawo, sugeruje, aby w sposób bardziej szczegółowy przyjrzeć się temu, w jakim stopniu przejmowane przez nich, osobiste założenia, doświadczenia i poglądy wypływają jednak na sposób rozstrzygania Por. np. A. Harris, M. Sen, Bias and Judging, „Annual Review of Political Science” 2019/22, s. 243–244. . Jednym z podstawowych pytań, jakie się przy tym zadaje, jest pytanie o rolę i wpływ płci sądu na sposób sądzenia Por. np. A. Harris, M. Sen, Bias..., s. 247, 251; M.E. Solimine, S.E. Wheatley, Rethinking Feminist Judging, „Indiana Law Journal” 1995/70, s. 892; Ph. Coontz, Gender and judicial decisions: Do female judges decide cases differently than male judges?, „Gender Issues” 2000/18, s. 59–60; U. Schultz, Do Female Judges Judge Differently? Empirical Realities of a Theoretical Debate (w:) Women Judges in the Muslim World A Comparative Study of Discourse and Practice, red. N. Sonneveld, M. Lindbekk, Leiden–Boston 2017, s. 29–30. . Czy rzeczywiście możemy zauważyć, że kobiety orzekają inaczej? Czy możemy mówić o jakimś kobiecym podejściu do prawa, jego interpretacji i stosowania?

2. Kobieca wykładnia i subsumpcja

W rodzimej nauce prawa problemy te nie były dotychczas szczegółowo rozważane – jak się wydaje, z uwagi na ciągle żywą wspomnianą tradycję modernistyczną. Są one jednak jednymi z podstawowych zagadnień poruszanych w ramach tzw. jurysprudencji feministycznej, wywodzącej się właśnie z poststrukturalnego odrzucenia założeń o określoności i pewności prawa J. Cabaj, Prawne aspekty feminizmu kulturowego, „Ius Novum” 2011/1, s. 162; A. Sulikowski, Prawo i płeć. Kilka uwag o potencjale krytycznym feministycznej jurysprudencji, „Wrocławsko-Lwowskie Zeszyty Prawnicze” 2017/8, passim. Por też C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender diversity in panels of judges matter? Evidence from French child support cases, „International Review of Law and Economics” 2020/63, s. 2; U. Schultz, Do Female Judges..., s. 31–32. . W ramach owej jurysprudencji wyróżnić można różne nurty, liberalne, radykalne, kulturowe, marksistowskie czy ściśle postmodernistyczne, które łączy krytyczne spojrzenie na aksjomat o stałości prawa jako określonego bytu i zasady spójnego systemu J. Cabaj, Feministyczna jurysprudencja liberalizm versus radykalizm, „Ius Novum” 2010/4, s. 95. . Szczególne znaczenie odgrywają przy tym nadal, wywodzące się jeszcze z drugiej fali feminizmu, ujęcia krytyczne i radykalne odrzucające liberalne założenia o neutralności płciowej, bazujące na indywidualistycznym podejściu do osoby ludzkiej jako takiej, posiadającej zarówno pierwiastki męskie, jak i żeńskie W. Jedlecka, Wpływ myśli feministycznej na zmiany współczesnego prawa – szkic problemu, „Wrocławskie Studia Erazmiańskie” 2015/9, s. 121–123; J. Cabaj, Feministyczna..., s. 97–98. , oraz zaakceptowaniu różnic, które nie tylko są wytworem kulturowym, lecz także i biologicznym W. Jedlecka, Wpływ..., s. 124; M.E. Solimine, S.E. Wheatley, Rethinking..., s. 894; J. Cabaj, Prawne aspekty..., s. 163, 170. . W ramach tych nurtów podkreśla się odmienność kobiet. Odrzucając męskie kategorie i punkty widzenia, zastępuje się je kategoriami wypracowanymi przez feminizm, charakteryzującymi się nowymi formami analizy, innymi metodami i rodzajami dyskursu W. Jedlecka, Wpływ..., s. 120; por. też U. Schultz, Do Female Judges..., s. 29–30. . Podejście to jest charakterystyczne w szczególności dla Gender Legal Studies, w których podważa się neutralność prawa opartego na koncepcji wolnych, równych i „braterskich” podmiotów, kreowanych wszak według wzorca męskiego. Neguje się obiektywność wykładni i wnioskowań prawniczych oraz założenie o pewnej istocie rzeczy i określonym immanentnym znaczeniu, jako koncepcje uwikłane w narracje prowadzone z męskiego punktu widzenia A. Sulikowski, Idee i metody współczesnych krytycznych studiów nad prawem, „Przegląd Prawa Publicznego” 2015/7–8, s. 13–14; por. też J. Cabaj, Prawne aspekty..., s. 170–172. . Zauważa się, że porzucenie rzekomo neutralnej, męskiej narracji i przyjęcie perspektywy kobiecej może w konkretnej sprawie prowadzić do odmiennych rozstrzygnięć, których nie można oceniać z perspektywy prawidłowego czy wadliwego zastosowania prawa A. Harris, M. Sen, Bias..., s. 253; B. Crawford, K. Stanchi, L. Berger, Feminist Judging Matters: How Feminist Theory and Methods Affect the Process of Judgment, „University of Baltimore Law Review” 2018/47, s. 168. . W praktyce funkcjonowanie tej koncepcji weryfikuje m.in. zainicjowany w 2004 r. w Kanadzie i następnie realizowany w różnych państwach common law projekt Feminist Judgment Series. Rewritten Judicial Opinions, polegający na „przepisywaniu” różnych, istotnych orzeczeń sądowych z perspektywy feministycznej, tj. przy założeniu, że dane orzeczenie wydawane byłoby przez skład wyłącznie kobiecy B. Crawford, K. Stanchi, L. Berger, Feminist Judging..., s. 177–179; D. Majury, Introducing the Women’s Court of Canada, „Canadian Journal of Women and the Law” 2006/18, s. 1–12. . Podstawowym celem projektu jest ponowne przeanalizowanie przez kobiety konkretnych spraw w oparciu o ustalony przez dany sąd stan faktyczny i prawny oraz w konsekwencji ustalenie, czy i na ile przyjęcie kobiecego punktu widzenia doprowadzi je do takiego samego lub odmiennego rezultatu B. Crawford, K. Stanchi, L. Berger, Feminist Judging..., s. 180–181, 196. . Opracowania przygotowane w ramach tej serii objęły m.in. orzecznictwo Sądu Najwyższego USA Feminist Judgments Rewritten Opinions of the United States Supreme Court, red. B. Crawford, K. Stanchi, L. Berger, Cambridge 2016. , wyroki powszechnych sądów amerykańskich w sprawach podatkowych, rodzinnych, prawa rzeczowego czy prawa pracy, a także angielskich, szkockich, australijskich sądów wyższych instancji Feminist Judgments: Family Law Opinions Rewritten, red. R. Rebouché, Cambridge 2020; Feminist Judgments: Rewritten Tax Opinions, red. B. Crawford, A. Infanti, Cambridge 2017; Feminist Judgments Rewritten Employment Discrimination Opinions, red. A. McGinley, N. Buonocore Porter, Cambridge 2020; Feminist Judgments: Rewritten Property Opinions, red. E. Rodriguez--Dod, E. Marty-Nelson, Cambridge 2020; Australian Feminist Judgments: Righting and Rewriting Law, red. H. Douglas, F. Bartlett, Oxford–Portland 2014; Scottish Feminist Judgments (Re)Creating Law from the Outside In, red. Sh. Cowan, Ch. Kennedy, V. Munro, Hart Publishing 2019; Feminist Judgments From Theory to Practice, red. R. Hunter, C. McGlynn, E. Rackley, Cambridge 2010. oraz sądów międzynarodowych – Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości, Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Międzynarodowego Trybunału Karnego L. Hodson, T. Lavers, Feminist Judgments in International Law, Hart Publishing 2019. .

Polskiego prawnika zainteresować mogą w szczególności analizy wyroków sądów międzynarodowych, zawarte w tomie Feminist Judgments in International Law. W tym kontekście wskazać można kilka przykładów z tego opracowania ukazujących konsekwencje przyjęcia przez autorki perspektyw i założeń określanych jako feministyczne. W kluczowej dla szeroko pojętego prawa międzynarodowego sprawie MTS, SS Lotus (Francja v. Turcja), ponowna analiza doprowadziła autorki do zmiany nazwy sprawy na „sprawę Bozkur” oraz wypracowania odmiennej od permisywnej zasady Lotus zasady nazwanej „zasadą Bozkur”. Modyfikacje wynikały z zakreślenia szerszego kontekstu oraz uwzględnienia faktycznej pozycji Turcji na arenie międzynarodowej w czasie orzekania przez Trybunał, tj. w 1927 r. Autorki uwzględniły to, że wówczas Turcja była państwem bardzo młodym, powstałym zaledwie 4 lata wcześniej. Była więc traktowana jak „młodszy i mniej cywilizowany brat” uznającej się za cywilizowaną Europy. Francja korzystała z pozycji dominującej, co wyrażało się choćby m.in. właśnie w samym oznaczeniu sprawy od nazwy statku francuskiego, a nie tureckiego. Uwzględniając problematykę realnej władzy i wpływu hierarchii na międzypaństwowe relacje, przeformułowały one pojęcie suwerenności, zastępując męską koncepcję „wolnej woli” zaangażowanych podmiotów koncepcją współuzależnienia i współpracy, nazwaną przez nie zasadą Bozkur. Wskazały, że realizowanie przez Turcję jurysdykcji krajowej nie powinno być powodem do obaw ze strony Francji, lecz powinno być traktowane jako gwarancja równej suwerenności i możliwości osiągnięcia sprawiedliwości poprzez współpracę. Ostatecznie, podobnie jak w oryginalnym rozstrzygnięciu, przyznały Turcji prawo do jurysdykcji, jednak z innym uzasadnieniem, odwołującym się nie tyle do indywidualizmu pomiotów państwowych, które mogą co do zasady realizować się w każdy sposób, ile polegającym na uznaniu równych praw każdego podmiotu, uwikłanego we wzajemne powiązania Opis za: D. Otto, Feminist Judging in Action: Reflecting on the Feminist Judgments in International Law Project: Loveday Hodson and Troy Lavers (Eds): Feminist Judgments in International Law, Hart Publishing, Oxford, 2019, „Feminist Legal Studies” 2020/28, s. 207–208. .

W przeciwieństwie do sprawy Lotus/Bozkur w sprawie Lockerbie, tj. wniosku Libii o tymczasowe wstrzymanie sankcji ekonomicznych nałożonych na nią przez Stany Zjednoczone w reakcji na zestrzelenie samolotu PanAm, ponowna analiza rozstrzygnięcia MTS doprowadziła autorki nie tylko do odmiennego uzasadnienia, lecz także rozstrzygnięcia. Uwzględniły one bowiem nieproporcjonalny wpływ sankcji na obywatela i na sferę prywatną, przede wszystkim zaś na dominujące w tej sferze kobiety oraz inne grupy dyskryminowane. Realne efekty stosowania sankcji nie tyle wobec państwa, ile przede wszystkim jego konkretnych mieszkańców, uzasadniały w ich ocenie uwzględnienie wniosku Libii Opis za: D. Otto, Feminist Judging..., s. 209–210. . Podobnie odmienny werdykt od faktycznie wydanego uzyskano przy rewizji wyroku ETPCz w sprawie A, B i C v. Irlandia dotyczącego dopuszczalności przerywania ciąży. W tym przypadku autorki stwierdziły naruszenie przez Irlandię art. 3 Konwencji w stosunku do wszystkich trzech skarżących. Za istotne czynniki wpływające na rozstrzygnięcie uznały bowiem nie tylko same restrykcyjne zapisy irlandzkiego prawa zakazującego aborcji, lecz także: wytwarzaną przez nie społeczną atmosferę strachu, obawy przed ujawnieniem się jako osoba owo prawo naruszająca, niepokój związany z niepewną sytuacją prawną, izolacją, stresem, konieczność starannego planowania i ponoszenia wydatków na ewentualną podróż zagraniczną, a także trudności w uzyskaniu właściwego dostępu do opieki medycznej, w szczególności w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych powikłań. Wszystkie te elementy łącznie prowadziły do sytuacji, w której poziom niedogodności wynikający ze stosowania irlandzkiego prawa przyjmował w ocenie autorek charakter nieludzkiego i poniżającego traktowania Opis za: D. Otto, Feminist Judging..., s. 208. .

Analizując nie tylko powyższe trzy sprawy, lecz kompleksowo całe opracowanie poświęcone orzecznictwu sądów międzynarodowych, Dianne Otto zauważa, że jego autorki często dochodziły do rozstrzygnięć odmiennych od pierwotnych, potwierdzając tym samym wadliwość założenia o neutralności i obiektywności prawa oraz uznawanych metod jego interpretacji. Ich uzasadnienia ukazują według niej, po pierwsze, polityczne uwikłanie metodologii prawniczej, po drugie, pomijanie przez „męski punkt widzenia” hierarchiczności władzy (mimo jej niewątpliwego wpływu na sposób przedstawiania oraz interpretacji danej sprawy) oraz, po trzecie, męskie ignorowanie rozróżnienia między tym, co publiczne, a tym, co prywatne, i w konsekwencji naruszanie praw człowieka w stosunku do kobiet jako pewnej mniejszości D. Otto, Feminist Judging..., s. 207. . Charakterystyczne dla orzeczeń kobiecych okazało się w jej ocenie: szersze uwzględnienie kontekstu prowadzonego sporu, poświęcenie większej uwagi indywidualnym pomiotom uwikłanym w sprawę, przemianowanie i „przekadrowanie” istotnych aspektów danej sprawy oraz eksponowanie dotychczasowych „przemilczeń” D. Otto, Feminist Judging... s. 207– 210. .

Wyróżnione przez Otto cechy tzw. kobiecego podejścia do prawa częściowo pokrywają się z tymi, które są identyfikowane w literaturze z zakresu jurysprudencji feministycznej. Według Katharine Bartlett orzecznictwo kobiece charakteryzuje, po pierwsze, pytanie o sprawy kobiece – w celu ujawnienia ukrytych sposobów, w jakich prawo marginalizuje perspektywę kobiet i innych grup wyłączonych, po drugie, feministyczne praktyczne rozumowanie – rozumiane jako uwzględnienie tych aspektów danej sprawy, które z perspektywy przyjmowanej przez obowiązującą doktrynę nie byłyby potraktowane jako istotne, oraz po trzecie, podnoszenie świadomości przez weryfikowanie znaczenia przypisywanego pewnym powszechnie akceptowanym zasadom, z perspektywy rzeczywistych doświadczeń osób owymi zasadami personalnie dotkniętych Za: B. Crawford, K. Stanchi, L. Berger, Feminist Judging..., s. 175. Por też J. Cabaj, Prawne aspekty..., s. 175. . Jak wskazują Michael Solimine i Susan Wheatley, w literaturze zauważa się, że kobiety częściej przeprowadzają analizy kontekstowe, uwzględniają szerszy zakres okoliczności oraz rzadziej w swoich decyzjach opierają się na arbitralnych zasadach niż elastycznych standardach M.E. Solimine, S.E. Wheatley, Rethinking..., s. 891, wraz z podanymi tam przypisami. . W kluczowym dla tej tematyki opracowaniu Suzanna Sherry, analizując przez pryzmat badań Carol Gilligan orzeczenia wydawane przez pierwszą sędzię Sądu Najwyższego USA, Sandrę Day O’Connor, zauważa, że to, co charakteryzuje kobiece podejście, to przede wszystkim podkreślenie subiektywności oraz odpowiedzialności w sytuacjach, w których męski punkt widzenia akcentuje autonomię i obiektywność prawa. Zauważa ona m.in., że przyjęcie kobiecej perspektywy prowspólnotowej (w przeciwieństwie do męskiej indywidualizacji) może tłumaczyć większą surowość sędzi O’Connor w sprawach karnych, jako takich, w których poszkodowana jest nie jednostka, lecz cała wspólnota Za: M.E. Solimine, S.E. Wheatley, Rethinking..., s. 894–896. .

3. Recepcja taktyk kobiecych a sprawa Trybunału Konstytucyjnego K 1/20 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22.10.2020 r. (K 1/20), Dz.U. z 2021 r. poz. 175.

Przytoczone powyżej przykłady oraz analizy wskazują na funkcjonowanie w różnych systemach prawnych szczególnego rodzaju wykładni i sposobu stosowania prawa, które można określić jako feministyczne czy kobiece, posługujące się nieco odmienną argumentacją od tej, którą uznamy za tradycyjną. Stosowanie feministycznych taktyk nie musi być jednak w żadnym wypadku zarezerwowane wyłącznie dla kobiet Za: M.E. Solimine, S.E. Wheatley, Rethinking..., s. 896, 911. . Przykładem z „polskiego podwórka” par excellence potwierdzającym wpływ przyjęcia feministycznej optyki na rozstrzygnięcie i sposób jego uzasadniania jest zdanie odrębne sędziego Piotra Pszczółkowskiego do rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego z 22.10.2020 r. (K 1/20). Sędzia Pszczółkowski już we wstępie do swoich rozważań wskazuje konieczność uwzględnienia nie tylko perspektywy życia prenatalnego, lecz także perspektywy kobiet jako osób, których godność, życie i zdrowie są również wartościami konstytucyjnie chronionymi. Konsekwentnie prowadzi on swój wywód, podkreślając autonomię kobiety oraz jej prawo do podjęcia decyzji. Istoty problemu upatruje nie w prawie do aborcji, lecz w przyjmowanym przez ustawodawcę sposobie rozstrzygnięcia konfliktu dóbr. Jako szczególnie istotne traktuje przy tym nie tylko prawo kobiety do życia, lecz także jej godność, prawo do zdrowia i właściwej opieki medycznej. Tym samym dokonuje wspomnianej powyżej rekontekstualizacji istotnych aspektów sprawy. W swojej argumentacji sędzia Pszczółkowski opiera się na szerokim kontekście prawnym i faktycznym orzekania oraz realnych konsekwencjach dotykających kobiety jako grupę w tym przypadku marginalizowaną. Krytykując odstąpienie przez TK od badania art. 4a ust. 2 ustawy z 7.01.1993 r. o planowaniu rodziny Ustawa z 7.01.1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz.U. z 2022 r. poz. 1575). , wskazuje na potrzebę uwzględnienia całego otoczenia normatywnego badanej regulacji, kontekstu historycznego, standardów międzynarodowych oraz konstytucyjnych państw z podobnego kręgu kulturowego. Zarzucając TK pominięcie praktyki stosowania prawa, podkreśla, że faktycznie sprawa dotyczy nie tylko jednej z trzech przesłanek przerywania ciąży, lecz 98% legalnie dotychczas przeprowadzanych zabiegów. Zauważa on, że odebranie kobietom prawa do legalnego poddania się procedurom zgodnym z wiedzą i standardami medycznymi faktycznie pozbawia je właściwej ochrony zdrowotnej świadczonej przez państwo. Zmusza je bowiem do korzystania z tzw. podziemia aborcyjnego lub do wyjazdów aborcyjnych. Spojrzenie na sprawę z perspektywy kobiet uzasadniało w jego ocenie odmienne odczytanie orzeczenia TK z 28.05.1997 r. (K 26/96) Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 28.05.1997 r. (K 26/96), OTK 1997/2, poz. 19. , a mianowicie z uwzględnieniem specyfiki życia prenatalnego, biologicznie, obiektywnie do pewnego momentu nierozerwalnie związanego z dobrami matki. Sędzia podkreślał wyjątkowość sytuacji, w której istnieje więź między rozwijającym się płodem a organizmem kobiety ciężarnej, uzasadniająca rozróżnienie między ochroną życia w fazie prenatalnej i postnatalnej. Przeformułowanie problemu, uwzględnienie woli i godności kobiety traktowanej indywidualnie, a nie tylko jako środek do realizacji prokreacyjnej funkcji rodziny, doprowadziło go do konkluzji, że pozbawienie kobiety możliwości legalnego przerwania ciąży może w wielu przypadkach stanowić traktowanie nieludzkie i poniżające. Jego argumentację charakteryzuje przyjęcie innej perspektywy oraz uwzględnienie nie tylko dogmatycznych metod wykładni językowej, historycznej czy systemowej, lecz także wykładni ukierunkowanej na realne konsekwencje, uwzględniającej faktyczne realia społeczne i wpływ rozstrzygnięcia na jednostki bezpośrednio nimi dotknięte. Co ciekawe, elementy takiego pragmatycznego podejścia odnaleźć można również w uzasadnieniu do zdania odrębnego sędziego Leona Kieresa. Przyjęty przez niego sposób argumentacji mieści się jednak co do zasady w tradycyjnym, można wręcz powiedzieć, dość zachowawczym „męskim” nurcie. Krytykując rozstrzygnięcie i uzasadnienie Trybunału, wskazuje on przede wszystkim konieczność umorzenia postępowania z przyczyn proceduralnych, z uwagi na wątpliwości co do składu orzekającego, wadliwość stanowiska wyrażonego przez Sejm, niedopuszczalność wydania wyroku w czasie procedowania ustawy nowelizującej zaskarżone regulacje, brak kompetencji Trybunału do podejmowania decyzji o zakresie kryminalizacji czy też niedostateczne wyjaśnienie sprawy. Przedstawiając krytykę ad meritum, sędzia Kieres odwołuje się do często przedstawianych w literaturze oraz orzecznictwie różnych sądów, powszechnie znanych wątpliwości związanych z definicją takich pojęć jak życie czy człowiek. Za niezbędne uznaje wprawdzie zbadanie wykładni przepisów prawa w praktyce, nie dostrzega jednak potrzeby weryfikacji nie tylko sposobu ich interpretacji dokonywanej przez sądy, ile ogólnego wpływu na społeczeństwo i jego funkcjonowanie w tym zakresie. Weryfikując przesłankę proporcjonalności zaskarżonej regulacji, odwołuje się do ewentualnych konsekwencji oraz wpływu orzeczenia na sytuację rodzin, w tym kobiet, jednak czyni to jedynie skrótowo, przede wszystkim w odniesieniu do tych sytuacji, w których wiadome jest, że dziecko „umrze w łonie matki albo wkrótce po porodzie”. Nie rozważa on przy tym takich wartości jak autonomia kobiety i jej prawo do prywatności – wręcz podkreśla, że zaskarżona regulacja (jak można domniemywać – w jego ocenie słusznie) ową autonomię właśnie ogranicza, warunkując decyzję o przerwaniu ciąży wystąpieniem określonych przesłanek medycznych. Zakłada przy tym, że kobieta, podejmując decyzję o przerwaniu ciąży, kierować będzie się przede wszystkim dobrem dziecka, a nie względami nazwanymi przez niego „egoistycznymi”. Przez to pomniejsza znaczenie interesów kobiety, jej godności i tych przyczyn, które z uwagi na nią, a nie na dziecko, mogą przemawiać za przerwaniem ciąży. Dość ciekawie kształtuje się przy tym słownictwo wykorzystywane przez obu sędziów. Słowo „matka” pojawia się w uzasadnieniu sędziego Kieresa 32 razy, słowo „rodzina” 16 razy, słowo „kobieta” zaś 18 razy. W uzasadnieniu sędziego Pszczółkowskiego proporcje są odwrócone, „matka” występuje 51 razy, kobieta 102 razy, a rodzina 25 razy Co ciekawe, ani w uzasadnieniu sędziego P. Pszczółkowskiego, ani sędziego L. Kieresa nie pojawia się „mężczyzna”. „Ojciec” występuje natomiast tylko raz, u sędziego Pszczółkowskiego, w cytacie wyroku ETPCz. Ewidentnie więc obaj problem aborcji oraz ewentualnych konsekwencji urodzenia i wychowywania chorego dziecka traktują wyłącznie jako sprawę kobiecą, przy czym owa kobieta u sędziego Kieresa jest postrzegana nie tyle samodzielnie, ile przez pryzmat roli, jaką pełni – a mianowicie jako „matka”. .

4. Badania empiryczne

Jak pokazuje powyższy przykład, wykładni i subsumpcji feministycznej nie należy w każdym wypadku łączyć z orzekaniem przez kobietę. Można jedynie domniemywać, że kobiety co do zasady częściej będą sięgały po argumenty i techniki właściwe dla tego sposobu interpretacji prawa i danej sprawy. Ostateczną odpowiedź na pytanie, czy i w jakim zakresie kobiety w danym systemie prawnym orzekają inaczej, mogą przy tym dostarczyć jedynie badania empiryczne. Tego rodzaju analizy przeprowadzane były w szczególności na gruncie systemów common law, w których sędziowie dysponują znaczną uznaniowością przy podejmowaniu decyzji o wykorzystaniu dostępnych precedensów lub wprowadzeniu własnego „autorskiego” rozwiązania Por. C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 2. M.E. Solimine, S.E. Wheatley, Rethinking..., s. 897. . Niektóre z tych badań potwierdzają hipotezę o wpływie płci sędziego na jego rozstrzygnięcia w określonych kategoriach spraw, takich jak np. sprawy rodzinne, dyskryminacyjne, związane z prawami reprodukcyjnymi czy molestowaniem seksualnym Por. np. A. Harris, M. Sen, Bias..., s. 251–252. Według badań spraw o dyskryminację ze względu na płeć prowadzonych przez sądy federalne w latach 1995–2002, stwierdzono, że prawdopodobieństwo uwzględnienia powództwa spada o 10 procent wówczas, gdy sędzia jest mężczyzną, wzrasta zaś o 12–14 procent wówczas, gdy w składzie wieloosobowym pojawia się kobieta. Ch. Boyd, L. Epstein, A. Martin, Untangling the causal effects on sex on Judging, „American Journal of Political Science” 2010/54, s. 390, 406. Analiza akt spraw prowadzonych przez stanowe Sądy Najwyższe USA przeprowadzona w latach 80. wskazała, że prawdopodobieństwo uzyskania wyniku korzystnego dla kobiet było większe, gdy też kobieta zasiadała w składach orzekających – Ph. Coontz, Gender..., s. 62. . Inne wskazują, że na ostateczny wynik w podobnym stopniu wpływać mogą inne czynniki, związane zarówno z osobą samego sędziego, np. jego kolor skóry czy pochodzenie społeczne, jak i z zaangażowanymi w spór stronami Por. C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 1 wraz z przytoczoną tam literaturą. Także A. Harris, M. Sen, Bias..., s. 252– 253; M.E. Solimine, S.E. Wheatley, Rethinking..., s. 898; Ph. Coontz, Gender..., s. 70. . W amerykańskich analizach spraw karnych z lat 70. oraz 80. nie potwierdzono znacznych różnic między wyrokami wydawanymi przez kobiety i  mężczyzn Ph. Coontz, Gender..., s. 62. Por. też badania przytoczone przez: M.E. Solimine, S.E. Wheatley, Rethinking..., s.898, 906. , choć według niektórych ci drudzy byli nieco bardziej skłonni stosować łagodniejsze kary Ph. Coontz, Gender..., s. 62. . Wpływu płci sędziego na rozstrzygnięcia nie wykazały także późniejsze badania nad działalnością amerykańskich sądów apelacyjnych w latach 90. i 2000. Ph. Coontz, Gender..., s. 62 z przytoczonymi tam publikacjami; S.B. Haire, L.P. Moyer, Diversity Matters: Judicial Policy Making in the U.S. Courts of Appeals, Charlottesville Londyn 2015, s. 47–48; Por. też M.E. Solimine, S.E. Wheatley, Rethinking..., s. 899. Na poczynienie jednoznacznych konkluzji nie pozwalają również prowadzone na przestrzeni ostatnich 30 lat weryfikacje funkcjonowania kobiet w wymiarze sprawiedliwości systemów prawa stanowionego Por. np. U. Schultz, Do Female Judges..., s. 43. . Z jednej strony można bowiem przytoczyć takie opracowania, według których płeć nie ma wpływu na podejmowane decyzje, jak np. wyniki badań aktowych spraw rodzinnych prowadzonych w sądach w Buenos Aires B. Kohen, Family judges in the city of Buenos Aires: a view from within, „International Journal of the Legal Profession” 2008/15, s. 120; C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 3. , porównanie wysokości alimentów przyznawanych kobietom w Holandii C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 3; U. Schultz, Do Female Judges..., s. 41–42. czy przegląd orzeczeń wydawanych w Niemczech w sprawach o zabójstwo U. Schultz, Do Female Judges..., s. 40. Co ciekawe, w przytaczanych przez Schultz badaniach z lat 90. wykazano, że skład sądu nie wpływał na podejście do sprawy, można było jednak dostrzec wpływ płci innych profesjonalnych uczestników procesu, obrońców, pełnomocników, na ostateczny werdykt. . Z drugiej strony inne analizy ukazują właśnie choćby zróżnicowanie wysokości alimentów zasądzanych na rzecz kobiet (kobiety orzekają bardziej surowo), jak i na rzecz małoletnich (kobiety zasądzają nieco wyższe kwoty) U. Schultz, Do Female Judges..., s. 41–42 i przytoczone tam badania, potwierdzające różnice w orzekaniu przez kobiety, na korzyść kobiet w sprawach rodzinnych. C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 3. . Zauważa się też nieco bardziej łagodne podejście kobiet do oskarżanych mężczyzn w tych sprawach, które nie wiążą się ze stosowaniem przemocy fizycznej U. Schultz, Do Female Judges..., s. 41. . Dyskusyjny okazuje się również wpływ obecności kobiety na decyzje podejmowane w składach wieloosobowych – według aktualnych badań francuskich trzyosobowe składy czysto kobiece oraz czysto męskie podejmowały w zakresie przyznawanych alimentów decyzje zdecydowanie inne niż składy mieszane C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 10. Por. też np. A. Harris, M. Sen, Bias..., s. 252. .

Teoretyzując wyniki badań empirycznych, wskazuje się rozmaite uzasadnienia i źródła ewentualnych różnic w orzekaniu lub właśnie ich braku. Według teorii „innego głosu” odmienności wynikać mogą m.in. z tego, że kobiety i mężczyźni rozwijają różne postrzeganie świata oraz swojego związku ze społecznością C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 4; A. Harris, M. Sen, Bias..., s.247; tak też S. Sherry za: M.E. Solimine, S.E. Wheatley, Rethinking..., s. 896. Teoria ta opiera się oczywiście na pracy Carol Gilligan, według której kobiety i mężczyźni „myślą inaczej”, w inny sposób i na innej podstawie podejmują decyzje – por. C. Gilligan, Innym głosem, Warszawa 2015. , według teorii reprezentacji – jako przedstawicielki swojej płci będą zmierzały do wzmocnienia jej interesów Por. np. A. Harris, M. Sen, Bias..., s. 247; C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 4. , według teorii informacji natomiast podzielają z uczestniczkami postępowania wspólne doświadczenia A. Harris, M. Sen, Bias..., s. 247; C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 4. . Brak różnic uzasadnia natomiast tzw. podejście organizacyjne, w którym akcentuje się to, że sędziowie, zarówno kobiety, jak i mężczyźni, są produktami podobnych zinstytucjonalizowanych mechanizmów, tego samego treningu zawodowego i procesu rekrutacji. Zinternalizowanie w tym procesie określonych wspólnych założeń pozwala na przezwyciężenie ewentualnych różnic wynikających z psychiki, biologii czy doświadczenia C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 4–5. . Homogenizację sposobów rozwiązywania problemów prawnych przez mężczyzn i kobiety wynikającą z procesu edukacyjnego potwierdzają w szczególności wyniki badań prowadzonych we Francji i w Niemczech C. Bourreau-Dubois, M. Doriat-Duban, B. Jeandidier, J.-C. Rayaka, Does gender..., s. 11; U. Schultz, Do Female Judges..., s. 33. . W literaturze podkreśla się przy tym jednak, że w szczególności w realiach niemieckich ów proces edukacji prowadzony jest przez białych mężczyzn, co ostatecznie prowadzi do recepcji przez kobiety perspektywy męskiej U. Schultz, Do Female Judges..., s. 33. .

5. Podsumowanie

Na temat tego, czy i na ile kobiety orzekają inaczej, snuć można na poziomie teoretycznym liczne rozważania opierające się na różnych argumentach, z których wszystkie jawią się jako uzasadnione. Na poziomie praktycznym jakiekolwiek definitywne rozstrzygnięcia w tym zakresie opierać mogą się jedynie na badaniach empirycznych, przeprowadzonych w odniesieniu do określonego systemu prawnego z uwzględnieniem warunków panujących w danym społeczeństwie i środowisku prawnym. Jednak dobranie do owych badań właściwej metodologii, pozwalającej pominąć inne czynniki wpływające na sposoby orzekania, może być niezwykle trudne, jeśli nie wręcz niemożliwe. Zawsze więc będą one narażone na mniej lub bardziej słuszną krytykę i wątpliwości. Niewątpliwie jednak na każdą z prowadzonych spraw sądowych, na każdą regulację prawną i na każdy stan faktyczny spojrzeć można z różnych perspektyw, w tym także z takiej perspektywy, którą w literaturze określa się jako feministyczną, kobiecą. Przyjęcie takiej optyki może prowadzić do odmiennych rozstrzygnięć niż te, jakie uzyskalibyśmy, uwzględniając założenia określane jako męskie. Stwierdzenie, że odpowiednio wyznaczając granice kontekstu orzekania, przypisując wybranym elementom większą lub mniejsza wagę czy też określając cel, jaki osiągnąć ma rozstrzygnięcie, możemy dojść do różnych rezultatów, z jednej strony może jawić się jako oczywiste, z drugiej rodzi kolejne bardzo istotne pytanie o pewność prawa dla obywatela. Zamiast pytania o to, czy sędzia jest kobietą, może on zapytać o to, jaką zastosuje on lub ona perspektywę, czy będzie odwoływać się do kryteriów takich jak współpraca, wspólnotowość i szeroki kontekst, czy może takich jak suwerenność, indywidualizm i prawnie wyznaczone granice sporu. Odpowiedź w tym zakresie będzie inna, nieco bardziej skomplikowana niż przytoczone we wstępie stwierdzenie, że płeć nie ma, a przynajmniej nie powinna mieć znaczenia. Przyjmowana optyka i wykorzystywane założenia jak najbardziej mają bowiem wpływ zarówno na sposób orzekania, jak i na końcowe rozstrzygnięcie.