1. Czy możemy sobie wyobrazić prokuratora żądającego od obrońcy wyznaczonego z urzędu i działającego w postępowaniu przygotowawczym pisemnego uzasadnienia zaniechania zaskarżenia postanowienia o zastosowaniu środka zapobiegawczego? Nie.

A sąd oczekujący od obrońcy podania przyczyn, dla których nie sformułował i nie złożył w postępowaniu jurysdykcyjnym takich czy innych wniosków dowodowych? Odpowiedź nasuwa się sama przez się. Jest po prostu oczywista – nie.

Tym bardziej musi zatem zdumiewać, że to, co nie do pomyślenia w toku powyższych etapów postępowania, jest nie tylko możliwe, ale wręcz  wymagane  od adwokata działającego w postępowaniu okołokasacyjnym i okołowznowieniowym (a od kwietnia 2015 r. również w postępowaniu w przedmiocie skargi na wyrok uchylający orzeczenie sądu a quo). Obrońca ten musi bowiem wytłumaczyć się sądowi obszernie ze swojej decyzji o niewniesieniu środka zaskarżenia w sporządzonej przez siebie opinii prawnej (piśmie procesowym zawierającym uzasadnienie stanowiska).

Spróbujmy w możliwie najkrótszy sposób wytłumaczyć, jak doszło do takiego irracjonalnego – eufemistycznie rzecz ujmując – stanu rzeczy. Ale przede wszystkim zastanówmy się, czy jest on zgodny nie tylko z obowiązującymi przepisami procedury, ale także z przepisami ustawy zasadniczej normującymi prawo do obrony w postępowaniu karnym. I jak wobec wymogów stawianych przez judykaturę winien zachować się adwokat wyznaczony do zbadania sprawy pod kątem ewentualnego złożenia nadzwyczajnego środka zaskarżenia, który stwierdził brak podstaw do jego wniesienia.

2. W 1997 r. nic nie wskazywało na to, że przepis § 3 art. 84 k.p.k. może stać się obiektem dyskusyjnej wykładni w praktyce sądowej. Komu przyszłoby do głowy, że w wyniku dość konsekwentnej linii orzeczniczej najwyższej instancji sądowej przepis ten ulegnie w niedługim czasie tak dalece idącej metamorfozie, że w istocie dojdzie do całkowitej mutacji jego dość oczywistego znaczenia?

Przegląd dawniejszych wypowiedzi komentatorów Kodeksu postępowania karnego przekonuje, że ich autorzy nie dostrzegali  niczego kontrowersyjnego w treści art. 84 § 3 k.p.k. W swych wywodach (niezbyt zresztą obszernych) byli po prostu wierni brzmieniu ustawy. Pod sformułowaniem „poinformować sąd” rozumieli – w czym nie ma niczego szczególnie kontrowersyjnego, zważywszy na znaczenie wyrazu „informować” – „powiadomienie” sądu o niestwierdzeniu przez obrońcę działającego z urzędu podstaw do wniesienia jednego z nadzwyczajnych środków zaskarżenia [T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2001, s. 248; J. Grajewski, (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Sopot 2000, s. 153]. W dodatku pisząc o „przekonaniu” obrońcy o braku podstaw do zaskarżenia wyroku kasacją, komentatorzy – słusznie – wcale nie formułowali postulatów pod adresem obrońców, by jakoś szerzej dzielili się oni tym przekonaniem z sądem i artykułowali je na piśmie [P. Hofmański (red.), E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 1999, s. 396].

Nie są to może wypowiedzi zbyt wnikliwe, ale też przepis art. 84 § 3 k.p.k. nie dawał (i do dziś nie daje) asumptu do prowadzenia jakichś specjalnie poszerzonych rozważań językowych czy potrzeby uruchamiania innych dyrektyw wykładni. Nie ma wszak potrzeby usuwania wątpliwości wynikających z jego literalnej wykładni, bo takich wątpliwości po prostu w tym przepisie nie ma. Funkcja art. 84 § 3 k.p.k. była i jest w miarę klarowna: miał on doprowadzić do uwolnienia adwokatów działających z urzędu z niezbyt komfortowego położenia, w którym znajdowali się w postępowaniu okołokasacyjnym czy okołowznowieniowym.

Z jednej bowiem strony – po zapoznaniu się z aktami sprawy i po przeprowadzeniu wstępnej konferencji z mandantem nie dostrzegali w sprawie żadnych podstaw do sformułowania jednego z nadzwyczajnych środków zaskarżenia objętych przymusem adwokackim, z drugiej zaś – obawiając się przykrych reakcji niezadowolonych mandantów (skargi i zażalenia kierowane do rady adwokackiej, majacząca na horyzoncie groźba postępowania dyscyplinarnego), dla świętego spokoju z reguły woleli wnieść jakkolwiek kasację czy jakkolwiek sformułowany wniosek o wznowienie postępowania i mieć jasną sytuację obrończą, a nieprzyjemności – z głowy. I wszystko byłoby zapewne dobrze, gdyby Sąd Najwyższy nie zmodyfikował w sposób znaczący interpretacji występującego w przepisie art. 84 § 3 k.p.k. zwrotu „poinformować na piśmie sąd”. Adwokaci badaliby sprawy pod kątem kasacyjnym i wznowieniowym, w niektórych sprawach formułowaliby zapewne kasacje (bądź wnioski o wznowienie postępowania), a w innych spokojnie przedkładali sądom informacje o niestwierdzeniu podstaw do wniesienia kasacji lub wniosku o wznowienie postępowania. Sądy przyjmowałyby te informacje do wiadomości. Tak by było – gdyby nie wykształciła się linia orzecznicza Sądu Najwyższego całkowicie zniekształcająca jasne brzmienie przepisu art. 84 § 3 k.p.k.

3. Zaczęło się od dwóch postanowień Sądu Najwyższego. A potem – jak to często bywa – kamyczki wyzwoliły lawinę. Najpierw najwyższa instancja sądowa (postanowienie z 10 września 2008 r., sygn. II KZ 43/08, OSNKW 2008, nr 10, poz. 86) uznała, że poprzestanie przez obrońcę wyznaczonego w postępowaniu okołokasacyjnym na „jednozdaniowym zwrocie o braku podstaw do wniesienia kasacji lub wniosku o wznowienie postępowania” nie jest wystarczające z punktu widzenia art. 84 § 3 k.p.k. Sąd Najwyższy uznał, że „w ramach obowiązku określonego w art. 84 § 3 k.p.k. poinformowanie na piśmie sądu o braku podstaw do wniesienia kasacji lub wniosku o wznowienie postępowania – jako efekt udzielonej pomocy prawnej – powinno przybrać formę opinii prawnej”. Parę miesięcy później Sąd Najwyższy zaprezentował w gruncie rzeczy identyczne stanowisko, jedynie ubierając rzecz w nieco inną szatę słowną: „pismo informujące o niestwierdzeniu podstaw do złożenia wniosku o wznowienie postępowania (art. 84 § 3 k.p.k.) powinno spełniać wymogi formalne pisma procesowego (art. 119 § 1 k.p.k.), a wobec tego zawierać nie tylko samo stanowisko, ale także jego uzasadnienie. W wypadku gdy przedłożona sądowi przez obrońcę z urzędu pisemna informacja nie zawiera uzasadnienia, należy wezwać obrońcę do uzupełnienia braku formalnego tego pisma procesowego (art. 120 § 1 w zw. z art. 119 § 1 pkt 3 k.p.k.)” (postanowienie z 1 grudnia 2008 r., sygn. V KZ 64/08, OSNKW 2009, nr 1, poz. 10).

W literaturze komentarzowej (poza jednym wyjątkiem) dominuje aprobata dla tych poglądów. Co zresztą ciekawe, to w zasadzie bez specjalnych zastrzeżeń nową interpretację art. 84 § 3 k.p.k. zaakceptowali także ci sami komentatorzy [J. Grajewski, (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2010, s. 322], którzy wcześniej nie widzieli niczego dyskusyjnego w przepisie art. 84 § 3 k.p.k. i twierdzili (słusznie wszak), że art. 84 § 3 k.p.k. nakłada na obrońcę wyznaczonego do postępowania okołoasacyjnego czy okołowznowieniowego jedynie obowiązek poinformowania (powiadomienia) sądu o braku podstaw do sporządzenia nadzwyczajnego środka zaskarżenia. Ten kierunek orzecznictwa jest konsekwentnie prezentowany przez Sąd Najwyższy, który wymaga od obrońców z urzędu działających w postępowaniu okołokasacyjnym i okołowznowieniowym przedkładania sądom opinii o niestwierdzeniu podstaw do wniesienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia.

4. Orzeczenia te nasuwają wiele zastrzeżeń. Zbyt wiele, by omówić je wszystkie (i to w dodatku w sposób wyczerpujący) w naszym krótkim tekście. Pierwsze z nich to oczywiście nieuzasadnione żadnymi istotnymi merytorycznymi i funkcjonalnymi względami odejście od jednoznacznego wyniku wykładni literalnej. Ustawodawca zażądał od obrońcy, który działa z urzędu w postępowaniu okołokasacyjnym lub okołowznowieniowym, złożenia informacji. Nie – opinii. Nie – ekspertyzy. Nie – stanowiska zawierającego uzasadnienie prawne. Informacji – tout court.

5. Jeżeli poszukiwać uzasadnienia dla prawotwórczego poglądu o obowiązku sporządzenia przez obrońcę opinii prawnej zamiast informacji o braku podstaw do sporządzenia kasacji (wniosku o wznowienie etc.), to w niektórych orzeczeniach daje o sobie wyraźnie znać rys nieufności sądu wobec obrońców i prawidłowego wywiązywania się przez nich z obowiązków zawodowych. Jest to jednak wypaczenie instytucji przewidzianej w przepisie art. 84 § 3 k.p.k., bo przecież nie o nieufność w tym wszystkim chodziło, a o coś zupełnie innego (por. uwagi powyżej).

Uzyskanie opinii prawnej odnośnie do zbadanej przez adwokata sprawy zdaje się być w takiej perspektywie punktem odniesienia dla kontroli jakości pracy prawniczej obrońcy. Tyle tylko, że ustawodawca wcale tego nie żąda. A weryfikować pracę adwokata działającego z urzędu sąd może – ewentualnie, gdyby z jakiejkolwiek przyczyny powstała taka potrzeba – na przykład poprzez sprawdzenie, czy adwokat zapoznał się z aktami, czy kontaktował się z oskarżonym (choć i tu mogą być wątpliwości, czy takie uprawnienia sądu nie idą zbyt daleko i czy nie powinny zostać wpisane wyraźnie do ustawy postępowania karnego). Nie zaś przez stawianie adwokata w roli sędziego, który ma obiektywnie – a zatem przede wszystkim z uwzględnieniem momentów mało korzystnych dla oskarżonego – wykazać brak merytorycznych podstaw do sporządzenia nadzwyczajnego środka zaskarżenia. Nie da się tego zrobić w taki sposób, żeby nie zaszkodzić mandantowi. Co prowadzi nas do najistotniejszego argumentu przemawiającego przeciwko wymaganiu od obrońców z urzędu znajdujących się w położeniu procesowym, o którym mowa w przepisie art. 84 § 3 k.p.k., sporządzania opinii prawnej dla sądu.

6. Nie jest możliwe przygotowanie opinii prawnej dotyczącej braku podstaw do sporządzenia kasacji (wniosku o wznowienie postępowania, skargi na wyrok uchylający orzeczenie i przekazujący sprawę do ponownego rozpoznania) bez zreferowania i poddania  analizie prawnej przez obrońcę z urzędu tych aspektów sprawy, które świadczą o braku merytorycznych podstaw do sformułowania nadzwyczajnego środka zaskarżenia. Obrońca – chcąc rzetelnie wywiązać się z nałożonego nań przez orzecznictwo najwyższej instancji sądowej obowiązku opiniowania – musi zdradzać detale faktyczne i prawne świadczące o tym, że w danym układzie procesowym nie ma żadnej podstawy do działania na korzyść oskarżonego. W efekcie przeistacza się adwokat z obrońcy w sędziego oskarżonego. Nie tak zaprojektowała ustawa postępowania karnego rolę i zadania obrońcy.

Zresztą nie trzeba tutaj przeprowadzać jakichś zbyt wyszukanych zabiegów interpretacyjnych. Wystarczy przeciwstawić dwa obowiązki przewidziane przez art. 84 § 3 k.p.k. O ile co do pierwszego z nich nie może być najmniejszych wątpliwości odnośnie do tego, że jego realizacja stanowi działanie na korzyść skazanego (złożenie kasacji/wniosku o wznowienie postępowania karnego etc. bazuje wszak na okolicznościach niewątpliwie korzystnych dla oskarżonego), o tyle w przypadku obowiązku opiniowania chodzi o działanie ewidentnie niekorzystne, bo akcentujące okoliczności – z punktu widzenia podstaw kasacyjnych – dla oskarżonego niekorzystne, zamykające mu drogę do skorzystania z nadzwyczajnego środka zaskarżenia (w przypadku kasacji z reguły mniej lub bardziej definitywnie). Czyż nie daje tym samym obrońca – autor opinii prawnej o braku podstaw do sporządzenia kasacji silnych argumentów do rąk przeciwnikom procesowym mandanta? Opinia prawna obrońcy trafia przecież do akt sprawy, a tam będzie się z nią mógł zapoznać każdy uczestnik postępowania – także przeciwnicy procesowi oskarżonego. Zarysowuje się tu pewna paralela z problemem pojawiającym się na tle stosowania dyspozycji przepisu art. 378 § 2 k.p.k. „Uzasadniony wniosek” o zwolnienie obrońcy z obowiązków w związku z różnicą zdań co do sposobu realizacji obrony pomiędzy obrońcą i oskarżonym wcale nie oznacza, iżby obrońca miał „demaskować przyjętą linię obrony [i] wyjaśniać, na czym [polega] sprzeczność” pomiędzy oskarżonym a obrońcą działającym z urzędu (wyrok SN z 1 kwietnia 2004 r., sygn. II KK 296/03, R-OSNKW 2004, poz. 660). Mówiąc obrazowo: są pewne kwestie, które nie tylko nie powinny, ale po prostu nie mogą się znaleźć w aktach sprawy, bo ich ujawnienie przez obrońcę godziłoby ewidentnie w prawo do obrony i stawiało pod znakiem zapytania działanie obrońcy.

Nie jest więc linia orzecznicza Sądu Najwyższego, wymagająca od adwokatów opiniowania w sprawach wymienionych w przepisie art. 84 § 3 k.p.k., li tylko przeakcentowaniem pewnych mało istotnych szczegółów o technicznym wyłącznie znaczeniu, ale w istocie dotyka ścisłej istoty prawa do obrony i tę istotę narusza. Jest to więc problem o charakterze konstytucyjnym. Orzecznictwo najwyższej instancji sądowej wymagające opinii prawnych od adwokatów działających w układach procesowych określonych w przepisie art. 84 § 3 k.p.k. ma wybitnie antygwarancyjny charakter i godzi w prawo do obrony.

Co ma w takiej sytuacji zrobić obrońca? Stoją przed nim dwie ścieżki działania. Może pójść za linią orzeczniczą najwyższej instancji sądowej, sporządzić opinię prawną i pobrać wynagrodzenie za pomoc prawną sporządzoną z urzędu. Ale musi mieć świadomość, że rzetelna opinia prawna w tych sprawach będzie tożsama z działaniem na niekorzyść skazanego. Godna polecenia jest więc następująca – kreatywna – alternatywa zaproponowana przez komentatorów [P. Hofmański (red.), E. Sadzik i K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2011, s. 585–586]: obrońca powinien poinformować sąd o stwierdzeniu braku podstaw do sporządzenia nadzwyczajnego środka zaskarżenia (tryb określony w przepisie art. 84 § 3 k.p.k.), natomiast opinię prawną wysłać klientowi. Oczywiście pojawia się wówczas pytanie, czy już sam skazany może taką opinię przedstawić sądowi i – powołując się na niewywiązanie się obrońcy z jego obowiązków procesowych – żądać ustanowienia kolejnego obrońcy. Wydaje  się, że tak, choć postępując w ten sposób, skazany musi się liczyć z niekorzystnym oddziaływaniem opinii prawnej (dostępność opinii prawnej dla innych uczestników postępowania). Ale to już inna sprawa, wykraczająca poza ramy niniejszego odcinka.

7. I już na sam koniec dwie ciekawe, jak sądzę, uwagi prawnoporównawcze. Rzucające zresztą światło nie tylko na kwestię obowiązków spoczywających na obrońcy działającym z urzędu w toku postępowania dotyczącego nadzwyczajnego środka zaskarżenia, ale także na kondycję intelektualną prawników. Od dawna obserwujemy przykre zjawisko postępującej izolacji poszczególnych gałęzi prawa, zarówno w zakresie nauki, jak i praktyki prawa. Karnista nie wie, co piszczy w prawie cywilnym, a administratywista stara się z reguły z daleka trzymać od swych koleżanek i kolegów karnistów. Specjalista od prawa rodzinnego zapewne będzie miał mgliste pojęcie o prawie karnym. I tak dalej. Przyczynia się do tego lawinowy wprost przyrost orzecznictwa i literatury fachowej (niestety nie zawsze najwyższej próby). I tak powoli koło izolacji prawniczej się zamyka. Ale dzieje się coś jeszcze gorszego. Reprezentanci poszczególnych dziedzin prawa coraz bardziej się zasklepiają w swoich małych środowiskach, coraz intensywniej okopują się na własnych pozycjach i umacniają w – jakże pysznym i błędnym – przekonaniu, że cały układ normatywny kręci się wokół „ich” kodeksu postępowania karnego, „ich” kodeksu postępowania cywilnego czy „ich” kodeksu postępowania. Daje to szczególnie paradoksalne efekty właśnie w dziedzinie procesu, gdzie jest tak wiele instytucji nie tylko bardzo do siebie podobnych, ale wręcz identycznych.

Dobrze, ale co to ma wspólnego z obowiązkami obrońcy w postępowaniu kasacyjnym? Ma, i to bardzo wiele. Zarówno prawo postępowania sądowego w sprawach cywilnych (Kodeks postępowania cywilnego), jak i w sprawach administracyjnych poszło śladem ustawy postępowania karnego i wprowadziło instytucje podobne do tej wprowadzonej do Kodeksu postępowania karnego z 1997 r. przepisem art. 84 § 3 k.p.k. Ale każda z tych ustaw – nie wiedzieć czemu – uczyniła to zupełnie inaczej.

W postępowaniu cywilnym analogiczna instytucja procesowa, jak ta przewidziana w przepisie art. 84 § 3 k.p.k., funkcjonuje w odniesieniu do sytuacji procesowej adwokata lub radcy prawnego wyznaczonego w związku z postępowaniem kasacyjnym lub postępowaniem ze skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia od stosunkowo niedawna, bo ledwie od kwietnia 2010 r. Adwokat stwierdzający brak podstaw do wniesienia skargi zawiadamia o tym stronę i sąd nie później niż w terminie dwóch tygodni od zawiadomienia go o wyznaczeniu (art. 118 § 5 zd. 1 k.p.c.). A opinia? Adwokat działający z urzędu w postępowaniu cywilnym ma sporządzić opinię w sprawie, w której go wyznaczono, ale… opinia ta nie jest załączana do akt sprawy i nie jest doręczana stronie przeciwnej. Oczywiste wręcz rozwiązanie, w zupełności zresztą harmonizujące z podniesionymi wyżej argumentami odwołującymi się do prawa do obrony i prawa do ochrony własnych interesów procesowych w kontradyktoryjnym postępowaniu sądowym.

Z kolei w – w pewnym sensie bliźniaczym wobec Kodeksu postępowania karnego – akcie procesowym (Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z 2002 r., p.p.s.a.) wprowadzono niedawno (lipiec 2015) uregulowanie podobne zarówno do przepisu art. 84 § 3 k.p.k., jak i do art. 118 § 4 k.p.c. Ale żeby nie było zbyt nudno w tych procedurach – różniące się, nie wiedzieć czemu, od regulacji przyjętej na gruncie k.p.c. Chodzi o przepis art. 177 § 4 p.p.s.a. (pełnomocnik strony, działając w ramach tzw. pomocy prawnej, sporządza opinię prawną i przekazuje ją sądowi wraz z odpisem dla strony, sąd bada treść opinii pod kątem zachowania zasad należytej staranności, art. 177 § 5 p.p.s.a. i w razie stwierdzenia, że przy sporządzeniu opinii nie dochowano należytej staranności, może uruchomić ścieżkę ustanowienia nowego pełnomocnika).  Z ciekawości zaglądam do najnowszego wydania wiodącego komentarza do Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod redakcją R. Hausera i M. Wierzbowskiego, wydanego pod szyldem prestiżowej oficyny C. H. Beck (Warszawa 2015, wydanie 3 zmienione i uzupełnione). Oczywiście nie ma tu ani słowa o tym, że w systemie prawa sądowego w procesie karnym podobna instytucja istnieje już od dobrych piętnastu lat i zdążyła obrosnąć całkiem pokaźnym orzecznictwem najwyższej instancji sądowej. Kodeks postępowania karnego to dla autorów coś na kształt gwiazdozbioru Alfa Centauri. Gdzieś istnieje i nasi Ziemianie (administratywiści) o nim słyszeli, ale niczego bardziej konkretnego. Ale co jeszcze bardziej zaskakujące – w komentarzu profesorów R. Hausera i M. Wierzbowskiego nie ma ani słowa na temat aksjologicznie istotnego w końcu zagadnienia: dlaczegóż to pełnomocnik wyznaczony z urzędu ma sporządzić opinię o stwierdzeniu braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej i dostarczyć ją grzecznie sądowi. Czyż nie jest tak, że jest on obowiązany działać na korzyść mandanta? I – dalej – czy nie jest może tak, że prezentowanie opinii wyjaśniających sądowi (i wszystkim, którzy chcieliby zajrzeć do akt postępowania toczącego się przed sądem administracyjnym) szczegółowo słabe położenie procesowe klienta ma niewiele wspólnego ze świadczeniem pomocy prawnej i działaniem na korzyść mandanta? Zostawmy jednak te wątpliwości procesowe kolegom administratywistom. Niech pospędzają im trochę snu z powiek.

A wracając do naszego skromnego zagadnienia z zakresu procesu karnego. Dla kwestii interpretacji art. 84 § 3 k.p.k. przepisy art. 118 § 5 k.p.c. i art. 177 § 4 p.p.s.a. mają niezwykle doniosłe znaczenie. Skoro racjonalny ustawodawca nie stosuje do określania tych samych desygnatów odmiennych terminów (co dla interpretatora tekstu normatywnego przekłada się na zakaz wykładni synonimicznej), to stanowią przepisy art. 118 § 5 k.p.c. i art. 177 § 4 p.p.s.a. jednoznaczne potwierdzenie, że w obszarze prawa sądowego w postępowaniu cywilnym i sądowoadministracyjnym od pełnomocnika z urzędu wyznaczonego w okołokasacyjnej fazie postępowania wymaga się opinii o stwierdzeniu braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej, a od obrońcy z urzędu w procesie karnym – tylko informacji.

Konkludując – może należy wreszcie ujednolicić to, co w procedurach może być ujednolicone. A wiele rzeczy może zostać normatywnie ujednoliconych. Niewątpliwie do tych spraw należy właśnie instytucja przewidziana w przepisach postępowania sądowego w sprawach karnych, cywilnych i administracyjnych dla braku podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej przez adwokata działającego z urzędu.

W następnym odcinku:

Kontakty obrońcy ze świadkami: czy dalej procesowe tabu?