*ZU OTK nr 8A/2015, poz. 120, sentencja: Dz.U. z 5 października 2015 r., poz. 1539.

Z godnie z treścią sentencji wyroku, a konkretnie jej tenoru, art. 49 § 1 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2015 r. poz. 1094) jest zgodny z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284, z 1995 r. nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. nr 147, poz. 962, z 2001 r. nr 23, poz. 266, z 2003 r. nr 42, poz. 364 oraz z 2010 r. nr 90, poz. 587).

Przedmiotem kontroli dokonywanej przez Trybunał, w trybie art. 188 pkt 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, był zatem art. 49 § 1 Kodeksu wykroczeń, o brzmieniu następującym: „kto w miejscu publicznym demonstracyjnie okazuje lekceważenie Narodowi Polskiemu, Rzeczypospolitej Polskiej lub jej konstytucyjnym organom, podlega karze aresztu albo grzywny”. Z kolei wzorcami tejże kontroli były:

1. art. 54 ust. 1 Konstytucji o treści: „każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji”, w związku z art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej stanowiącym, iż: „ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”, a także
2. art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej: Konwencja), zgodnie z którym (w ust. 1) „każdy ma prawo do wolności wyrażania opinii. Prawo to obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe.

Niniejszy przepis nie wyklucza prawa Państw do poddania procedurze zezwoleń przedsiębiorstw radiowych, telewizyjnych lub kinematograficznych” i (w ust. 2): „korzystanie z tych wolności pociągających za sobą obowiązki i odpowiedzialność może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego, integralności terytorialnej lub  bezpieczeństwa publicznego ze względu na konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia i moralności, ochronę dobrego imienia i praw innych osób oraz ze względu na zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych lub na zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej”, przy czym wskazać należy, że TK ograniczył zarówno konstytucyjny, jak i konwencyjny wzorzec kontroli, w sposób oczywiście uzasadniony, do „zakresu istotnego dla sprawy”, a zatem przede wszystkim do pojęć „porządek publiczny” (Konstytucja) i „konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku” (Konwencja), jako przesłanek ograniczenia wolności wyrażania poglądów (opinii).

W niniejszej glosie przedmiotem moich uwag uczyniłem rozważania Trybunału dotyczące proporcjonalności sensu stricto ograniczenia wolności wyrażania poglądów (opinii), wynikającego z kontrolowanego przepisu, do przesłanek dopuszczalności jej ograniczenia, przytoczonych wyżej. Przedmiotem mojego zainteresowania jest argumentacja Trybunału odnosząca się do tejże proporcjonalności w zakresie ustanowionej w kontrolowanej regulacji sankcji (kary) aresztu.

Proporcjonalność sensu stricto

W mojej ocenie zagadnienie proporcjonalności sensu stricto przepisu ustanawiającego wykroczenie, polegające na „demonstracyjnym okazywaniu lekceważenia Narodowi Polskiemu, Rzeczypospolitej Polskiej lub jej konstytucyjnym organom”, względem wartości konstytucyjnej i konwencyjnej, jaką jest „porządek publiczny”, należy analizować przez pryzmat sankcji za to wykroczenie, a to kary aresztu.

Wskazać należy, że kara ta może być zastosowana wobec sprawcy powyższego wykroczenia, gdyż przewiduje to ustawa. Nie zmienia tego faktu żadna z okoliczności przytoczonych przez TK w jego analizie proporcjonalności sensu stricto kontrolowanej regulacji w odniesieniu do przesłanek z art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej i art. 10 ust. 2 KonwencjiPkt 3.4., nr akapitu 94. ani żadna z okoliczności wskazanych w jego rozważaniach dotyczących samej kary aresztu i w uwagach podsumowujących, a w moim przekonaniu stanowiących w istocie kontynuację analizy wyżej wskazanej.Pkt 3.5., 4.

W pierwszej kolejności – w ocenie proporcjonalności sensu stricto regulacji art. 49 § 1 k.w. – Trybunał Konstytucyjny sięga do argumentu zróżnicowania, zarówno w zakresie istnienia z jednej strony regulacji karnej (art. 133 k.k., art. 226 § 3 k.k. i art. 135 § 2 k.k.), a z drugiej strony – wykroczeniowej, jak również w zakresie natężenia sankcji przewidzianych za omawiane wykroczenie. Zauważyć należy jednak, że nawet potraktowanie czynu określonego w art. 49 § 1 k.w. jako wykroczenia (a nie jako przestępstwa) nie eliminuje możliwości zaistnienia w jego ramach reakcji o charakterze izolacyjnym. W grę wchodzić będzie jedynie możliwość orzeczenia kary aresztu, a nie kary pozbawienia wolności, które to jednak kary są jednolite rodzajowo – obie wiążą się bowiem z pozbawieniem skazanego wolności osobistej na dłuższy (w przypadku przestępstw) bądź na krótszy (w przypadku wykroczenia) okres.

Warto przy tym zaznaczyć, że zasady wykonywania kary aresztu są co do zasady tożsame z zasadami wykonywania kary pozbawienia wolności. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 Kodeksu karnego wykonawczego, według przepisów tego Kodeksu odbywa się wykonywanie orzeczeń w postępowaniu karnym, w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe i w postępowaniu w sprawach o wykroczenia. Nadto art. 242 § 3 k.k.w. nakazuje rozumieć przez pojęcie „kara pozbawienia wolności” także m.in. „karę aresztu”, chyba że ustawa stanowi inaczej. Warto przy tym zauważyć, że niektóre przepisy k.k.w.  odnoszą się w sposób szczególny do sposobu wykonywania kary aresztu.Zob. art. 86 § 1, art. 88 § 2 i § 6 pkt 1 i art. 99 § 2 k.k.w. Najistotniejszym z nich jest ten dotyczący typu zakładu karnego, w którym, co do zasady, umieszczani są ukarani tą karą. Zgodnie z art. 88 § 2 k.k.w. odbywającego karę aresztu osadza się w zakładzie karnym typu półotwartego, chyba że szczególne okoliczności przemawiają za osadzeniem go w zakładzie karnym innego typu. W odniesieniu do treści powyższego przepisu zauważyć należy jednak, że typ zakładu karnego,Poza zakładami karnymi typu półotwartego mogą być one organizowane także jako zakłady karne typu zamkniętego i otwartego (art. 70 § 1 k.k.w.). w którym odbywa się karę ingerującą w wolność osobistą, przesądza jedynie o stopniu izolacji, a nie o samej zasadzie odseparowania (art. 70 § 2 k.k.w. w związku z art. 90–92 k.k.w.).

Z kolei akcentowana przez Trybunał Konstytucyjny różnorodność natężenia sankcji za omawiane wykroczenie, w szczególności istnienie sankcji finansowej (grzywny) obok sankcji izolacyjnej (aresztu), nie wyłącza orzeczenia względem skazanego tej ostatniej.

Następnie – w szczegółowych rozważaniach na temat proporcjonalności sensu stricto kontrolowanej regulacji, w zakresie ustanowionej w niej kary aresztu, TK jako argument przemawiający za taką proporcjonalnością podaje w pierwszej kolejności alternatywność kary grzywny względem kary aresztu, wskazując, że kary te nie mogą być orzeczone równocześnie. Podkreślić jednak należy, że kara aresztu może być orzeczona jako wyłączna kara za wykroczenie opisane w art. 49 § 1 k.w., jako że znajduje się w katalogu kar alternatywnie ustanowionych w tym przepisie.

W drugiej kolejności, we wskazanych wyżej rozważaniach, Trybunał koncentruje się na okoliczności „wysoce nierównego prawdopodobieństwa wymierzania każdej z kar określonych w art. 49 § 1 k.w. w świetle przepisów części ogólnej k.w.”, o czym ma świadczyć istnienie w tej części wskazanego Kodeksu dyrektyw sędziowskiego wymiaru kary, przepisów określających okoliczności łagodzące i obciążające, zasady prymatu kar nieizolacyjnych nad izolacyjnymi i instrumentów prawnych w postaci nadzwyczajnego złagodzenia bądź odstąpienia od wykonania kary. Trybunał w oparciu o powyższe regulacje sporządza nawet listę możliwych rozstrzygnięć sądu w sprawie wykroczeniowej o czyn kwalifikowany z art. 49 § 1 k.w.

Do podobnej argumentacji Trybunał Konstytucyjny odwołał się w swoim orzecznictwie obejmującym kontrolę zgodności z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji i art. 10 Konwencji przestępstwa znieważenia Prezydenta (art. 135 § 2 k.k.),Wyrok z 6 lipca 2011 r., P 12/09, OTK ZU 2011, nr 6A, poz. 51. osadzając treść tego przepisu w kontekście regulacji części ogólnej k.k., dotyczących wymiaru kar i środków karnych.

W mojej ocenie regulacje części ogólnej Kodeksu wykroczeń, szczegółowo przytoczone przez TK w komentowanym wyroku, nie świadczą w żadnym razie o prawdziwości tezy o „wysoce nierównym prawdopodobieństwie wymierzania każdej z kar określonych w art. 49 § 1 k.w. w świetle przepisów części ogólnej k.w.”, o prawdopodobieństwie bowiem wymierzenia takiej czy innej kary przesądzać mogą tylko i wyłącznie okoliczności faktyczne dotyczące sprawcy i popełnionego przez niego czynu w konkretnej sprawie. W zależności od wskazanych okoliczności ustawodawca karny przewiduje stosowne instrumentarium prawne, opisane przez TK, pozwalające na wymierzenie odpowiedniej kary, bardziej łagodnej bądź bardziej dolegliwej. Słowem – do problematyki „prawdopodobieństwa wymierzania każdej z kar określonych w art. 49 § 1 k.w. w świetle przepisów części ogólnej k.w.” należy podchodzić, moim zdaniem, z punktu widzenia stanu faktycznego konkretnej sprawy, a nie regulacji normatywnej. W konsekwencji równie prawdopodobne jest zarówno „odstąpienie od wymierzenia jakiejkolwiek kary”, jak  i „wymierzenie przez sąd kary aresztu od 5 do 30 dni” (zgodnie z gradacją kar zaprezentowaną przez Trybunał w glosowanym wyroku) – w zależności od stanu faktycznego konkretnej sprawy. Co do tej ostatniej kary – prawdopodobieństwo jej orzeczenia wskazuje sam TK, stwierdzając, że „(...) kara aresztu – jako zdecydowanie najdolegliwsza – może być wymierzona tylko za czyn charakteryzujący się wyjątkowym natężeniem naganności działania sprawcy, przy zaistnieniu okoliczności obciążających i braku okoliczności łagodzących. Innymi słowy, kara ta może zostać wymierzona tylko za zachowania najmocniej godzące w podmioty wymienione w przepisie (...)” – z czym w pełni należy się zgodzić.

W trzeciej kolejności, zdaniem Trybunału, argumentem na rzecz proporcjonalności sensu stricto kontrolowanej regulacji jest nieistnienie w polskiej rzeczywistości prawnej problemu karania za zachowania odpowiadające znamionom art. 49 § 1 k.w., stwierdzone przez TK na podstawie braku bogatego orzecznictwa poświęconego temu wykroczeniu.

Podobnie Trybunał argumentuje w przywoływanym już wyżej judykacie dotyczącym zgodności ze wskazanymi wyżej wzorcami normatywnymi przestępstwa znieważenia głowy państwa (art. 135 § 2 k.k., sygn. akt P 12/09), wskazując, że „[s]ądy z dużą ostrożnością (…) odnoszą się do kwestii ustalania odpowiedzialności karnej i wymiaru kary za publiczne znieważenie Prezydenta Rzeczypospolitej (…)”. Trybunał powołał się przy tym na stosowne statystyki przedstawione przez Prokuratora Generalnego, wskazujące jednostkowe zastosowanie kary pozbawienia wolności (z warunkowym zawieszeniem jej wykonania), i tezy orzeczenia sądu powszechnego.

Do podobnego argumentu TK odwołał się także, kontrolując zgodność karnoprawnej regulacji przestępstwa zniesławienia (art. 212 § 1 i 2 k.k.) z art. 14 i 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej, stwierdzając w oparciu o dane dotyczące praktyki sądów, że z możliwości orzeczenia kary pozbawienia wolności za przestępstwo z art. 212 § 1 i 2 k.k. korzystają one w sposób nacechowany daleko idącą powściągliwością, a zagrożenie tą karą pełni więc w gruncie rzeczy tylko funkcję prewencyjną.Zob. wyrok z 30 października 2006 r., P 10/06, OTK ZU 2006, nr 9A, poz. 128 i postanowienie z 11 czerwca 2013 r., K 50/12, OTK ZU 2013, nr 5A, poz. 69.

Wskazać należy, że – wedle mojego przekonania – podstawą orzekania TK, jako kontrolującego hierarchiczną zgodność norm prawnych, powinna być jedynie argumentacja o charakterze normatywnym, a zatem odwołująca się do treści bądź wykładni określonego przepisu, a nie argumentacja wynikająca z praktyki sądowej jego stosowania. W konsekwencji to, że kara aresztu nie jest w praktyce orzekana za kontrolowane wykroczenie (bądź nawet czyny wypełniające znamiona wykroczenia opisanego w art. 49 § 1 k.w. nie podlegają bądź rzadko podlegają ściganiu w praktyce), nie oznacza, iż potencjalnie nie może kara ta zostać orzeczona względem jego sprawcy.

Tylko na marginesie wskazać należy, że jeżeliby nawet praktyka sądowa dotycząca braku karania za wskazane wykroczenie bądź wymierzania za nie raczej kary finansowej, a nie izolacyjnej, miała mieć znaczenie w ocenie proporcjonalności sensu stricto art. 49 § 1 k.w., to zauważyć wypada, iż najbardziej trafnym wnioskiem z tego faktu płynącym byłby ten o zniesieniu tego wykroczenia bądź wyeliminowaniu z niego sankcji izolacyjnej. Wynika to z wyraźnego przekonania sądów (a nawet szerzej – organów ścigania) o braku adekwatności w ogóle w karaniu zachowań o znamionach z art. 49 § 1 k.w. bądź braku adekwatności w karaniu ich karą wolnościową.Zob. podobne postulaty na tle wyroku Trybunału z 30 października 2006 r., P 10/06, wyrażane w doktrynie: M. Kućka, K. Pałka, Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 30 października 2006 r., „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2007, nr 2, s. 274; P. Malec-Lewandowski, Problematyka konstytucyjności penalizacji zniesławienia, „Przegląd Prawa Publicznego” 2012, nr 2, s. 53.

Biorąc pod uwagę powyższe, w moim przekonaniu ustanowienie kary aresztu, a zatem  kary o charakterze izolacyjnym, uderzającej w wolność osobistą człowieka, za zachowanie polegające zasadniczo, jak się wydaje, na sformułowaniu wypowiedzi bądź wykonaniu gestu, choćby w sposób najbardziej rażący ze względu na swoją formę lub treść, a to wypowiedzi lub gestu obejmujących jedynie wyrażenie pogardy i braku szacunku dla konstytucyjnych organów państwa, Rzeczypospolitej Polskiej czy Narodu Polskiego, nie jest proporcjonalne do celu, jakim jest zachowanie „porządku publicznego”, osiąganego nie bezpośrednio, a pośrednio – poprzez zachowanie autorytetu wskazanych podmiotów.

W tym miejscu wypada wskazać, że w wyroku zapadłym w niecały miesiąc po komentowanym wyroku, w znanej sprawie piosenkarki Doroty Rabczewskiej („Dody”), Trybunał w sposób zdecydowanie odmienny (choć na marginesie wskazanego orzeczenia) odniósł się do proporcjonalności sankcji pozbawienia wolności (do lat 2) za przestępstwo obrazy uczuć religijnych innych osób przez publiczne znieważenie przedmiotu czci religijnej (art. 196 k.k.). Trybunał stwierdził bowiem, że „(…) w demokratycznym państwie prawnym, należącym do kultury europejskiej, której wyznacznikiem są m.in. takie wartości jak tolerancja i pluralizm światopoglądowy, ochrona uczuć religijnych innych osób przed ich obrazą, znieważającym, publicznym i umyślnym zachowaniem wobec przedmiotu czci religijnej nie musi prowadzić do zagrożenia karą pozbawienia wolności, w szczególności w wymiarze do lat 2. Samo zagrożenie karą pozbawienia wolności w tym wymiarze, niezależnie od praktyki orzeczniczej, może być też postrzegane jako środek zbyt dolegliwy. Wybór określonego instrumentu prawnego musi bowiem być dokonywany nie tylko z punktu widzenia celu, który powinien należeć do kręgu wartości uzasadniających ograniczenia praw i wolności, ale także z punktu widzenia konieczności w państwie demokratycznym”.Wyrok z 6 października 2015 r., SK 54/13, OTK ZU 2015, nr 9A, poz. 142.

Analizując proporcjonalność sensu stricto sankcji wolnościowej za czyn kwalifikowany z art. 49 § 1 k.w., nie można pominąć standardów w tym zakresie wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, wypracowanych na gruncie treści art. 10 Konwencji. Za najbardziej adekwatne judykaty w tej materii należy uznać rozstrzygnięcia w sprawach: Murat Vural przeciwko TurcjiWyrok z 21 października 2014 r., skarga nr 9540/07, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”:[„001-147284”]} (dostęp: 26 stycznia 2016 r.). i Shvydka przeciwko Ukrainie.Wyrok z dnia 30 października 2014 r., skarga nr 17888/12, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”:[„001- 147445”]} (dostęp: 26 stycznia 2016 r.).

W pierwszym za rażąco nieproporcjonalne do celu obejmującego ochronę pamięci Kemala Ataturka uznano wymierzenie skarżącemu kary pozbawienia wolności za zachowanie polegające na wylaniu farby na posąg tego tureckiego polityka i wojskowego.

Z kolei w drugim za sprzeczne z art. 10 Konwencji przyjęto skazanie członkini ukraińskiej partii opozycyjnej (względem partii prezydenta Wiktora Janukowycza) na karę dziesięciu dni aresztu za oderwanie od wieńca złożonego przez prezydenta w święto niepodległości części wstęgi z jego imieniem, nazwiskiem i funkcją.

W tym miejscu przypomnieć wypada także orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w zakresie zgodności z art. 10 Konwencji sankcji pozbawienia wolności za znieważenie.

W sprawie Skałka przeciwko Polsce za „nieproporcjonalnie surową” ETPCz uznał karę pozbawienia wolności wymierzoną osadzonemu w zakładzie karnym za wulgarne odniesienie się przez niego w liście do działalności sądu, a w szczególności jednego z jego sędziów.Wyrok z 27 maja 2003 r., skarga nr 43425/98, por. I. C. Kamiński, Swoboda wypowiedzi w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, Zakamycze 2006, s. 408–415.

Z kolei w sprawie Otegi Mondragon przeciwko Hiszpanii do naruszenia art. 10 Konwencji  doszło wskutek skazania na karę izolacyjną baskijskiego opozycjonisty za określenie króla Hiszpanii, będącego zwierzchnikiem sił zbrojnych, jako wykorzystującego tę funkcję do stosowania tortur. Warto zauważyć, że w ocenie Europejskiego Trybunału do nieproporcjonalnej ingerencji w wolność słowa w tej sprawie doszło na skutek przyjęcia przezeń, iż skazany nie dopuścił się „mowy nienawiści”.Wyrok z 15 marca 2011 r., skarga nr 2034/07, http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”:[„001-103951”]} (dostęp: 26 stycznia 2016 r.).

Warto przypomnieć także w omawianym kontekście orzecznictwo ETPCz dotyczące braku proporcjonalności – co do zasady – w nakładaniu kar izolacyjnych na dziennikarzy za zniesławianie osób publicznych w sprawach budzących społeczne zainteresowanie. Dotyczy tego przede wszystkim judykat Cumpana i Mazare przeciwko Rumunii z 17 grudnia 2004 r. (skarga nr 33348/96). W sprawie tej dwóch dziennikarzy (jeden z nich był redaktorem naczelnym gazety) skazano na bezwzględną karę pozbawienia wolności za zniesławienie i znieważanie prawniczki miasta Konstancy poprzez umieszczenie w czasopiśmie jej wizerunku w sposób sugerujący dopuszczenie się przez nią (wraz z burmistrzem tego miasta) korupcji i istnienie między nimi intymnej zażyłości. W postępowaniu przed ETPCz dyskusji nie podlegała zasadność samego skazania, ale tylko i wyłącznie dolegliwość orzeczonej kary, w szczególności kary izolacyjnej (która nie została wykonana jedynie z uwagi na ułaskawienie).I. C. Kamiński, Swoboda, s. 289–300. W sprawie tej Europejski Trybunał wskazał, że „wymierzenie kary pozbawienia wolności za «przestępstwo prasowe» będzie zgodne z art. 10 Konwencji tylko w wyjątkowych okolicznościach, do których należy poważne naruszenie innych praw podstawowych, na przykład nawoływanie do nienawiści i stosowania przemocy”.amże, s. 299. Na marginesie powyższego należy zauważyć, że tzw. „mowa nienawiści”, do której ETPCz nawiązuje w powyższym wyroku, w Polsce podlega osobnej regulacji prawnokarnej, tj. art. 256 i 257 k.k.

Między innymi to orzeczenie stało się podstawą do przyjęcia przez Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy w dniu 4 października 2007 r. Rezolucji 1577 (2007) „Ku dekryminalizacji zniesławienia”. Jak wskazuje I. C. Kamiński: „[c]hociaż dokument nosi tytuł «Ku dekryminalizacji zniesławienia», nie wzywa do eliminacji wszystkich sankcji karnych. Wskazuje jedynie na konieczność ograniczeń w stosowaniu kary pozbawienia wolności. (…) Rezolucja wzywa do natychmiastowego usunięcia kary pozbawienia wolności za pomówienie z regulacji karnych w państwach członkowskich Rady Europy (pkt 17.1), również i tych, gdzie przepisy dopuszczające taką karę pozostają od lat martwą literą. Samo już bowiem istnienie prawa karnego zezwalającego na pozbawienie wolności jest wykorzystywane jako dogodne usprawiedliwienie przez te kraje, które nie tylko mają analogiczne przepisy, ale i z nich korzystają (pkt 13)”.I. C. Kamiński, Wykreślić art. 212 k.k., http://nawokandzie.ms.gov.pl/numer-12/opinie-12/wykreslic-art-212-k-k2.html (dostęp: 26 stycznia 2016 r.). Przy okazji warto wspomnieć, że spośród przedstawicieli polskiej nauki prawa karnego w szczególności A. Zoll zwraca uwagę na konieczność dostosowania karnoprawnej regulacji przestępstwa zniesławienia do wskazanego postulatu wynikającego z omówionego dokumentu poprzez wyeliminowanie sankcji pozbawienia wolności za pomówienie (por. tenże, 212 k.k.: wykreślić czy zmienić?, http://nawokandzie.ms.gov.pl/numer14/opinie-14/212-k-k-wykreslic-czy-zmienic.html (dostęp: 26 stycznia 2016 r.).

Biorąc pod uwagę powyższe judykaty, zgodzić należy się z L. Garlickim, według którego dla ETPCz proporcjonalność ograniczeń wolności określonej w art. 10 Konwencji „(…) mierzona jest także rodzajem i surowością nakładanych sankcji. Najtrudniej proporcjonalność tę wykazać, gdy sankcje mają charakter karny, zwłaszcza, gdy obejmują karę pozbawienia wolności i nie brakuje wyroków, gdzie naruszenie art. 10 wynika tylko z nadmiernej surowości sankcji (…) Nakładanie sankcji musi być oceniane nie tylko w kontekście reakcji na  konkretną wypowiedź, ale także w aspekcie prewencyjnym, jako ostrzeżenie i zniechęcenie potencjalnych autorów przyszłych wypowiedzi. Może to hamująco wpływać na debatę publiczną, wywołując tzw. «efekt zmrażający» (chilling effect), trudny do pogodzenia z pluralistycznym modelem tej debaty”.L. Garlicki, Komentarz do art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, (w:) L. Garlicki (red.), Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Komentarz do artykułów 1–18, Warszawa 2010, s. 603–604.

Odwołując się do najbardziej ogólnych standardów wolności ekspresji ustanowionych przez Europejski Trybunał, zauważyć należy, że już w latach siedemdziesiątych ubiegłego wiekuWyrok w sprawie Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii z 7 grudnia 1976 r., skarga nr 5493/72, zob. szerzej: I. C. Kamiński, Swoboda, s. 31–45. sformułował on doniosły pogląd, iż „[s]woboda wypowiedzi stanowi jeden z zasadniczych filarów społeczeństwa demokratycznego, jeden z podstawowych warunków jego postępu i rozwoju każdej osoby. (…) Nie ogranicza się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie, uważane za nieobraźliwe lub neutralne, lecz odnosi się także do tych, które obrażają, oburzają lub wprowadzają niepokój w państwie lub części społeczeństwa. Takie są wymagania pluralizmu, tolerancji, otwartości na inne poglądy, bez których nie istnieje demokratyczne społeczeństwo”.Cyt. z wyroku za M. A. Nowickim, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, LEX 2010. Co ciekawe, na takim poziomie ogólności podobnie wypowiada się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 23 marca 2006 r., K 4/06, OTK ZU 2006, nr 3A, poz. 32, stwierdzając, że: „[s]woboda wypowiedzi jest jednym z fundamentów społeczeństwa demokratycznego, warunkiem jego rozwoju i samorealizacji jednostek. Swoboda ta nie może ograniczać się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie albo postrzegane jako nieszkodliwe lub obojętne”.

Podsumowanie

Niniejsza glosa, w której komentowany jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego stwierdzający zgodność art. 49 § 1 k.w. z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji i art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, ma charakter krytyczny. Krytyka ta dotyczy argumentacji Trybunału, sprowadzającej się do stwierdzenia proporcjonalności sensu stricto kontrolowanej regulacji, stanowiącej ograniczenie wolności wyrażania poglądów dla zachowania „porządku publicznego”.

W mojej ocenie proporcjonalności sensu stricto przyjąć nie można ze względu na okoliczność ustanowienia (a zatem i możliwość orzeczenia przez sąd) w kontrolowanej regulacji kary aresztu (a zatem kary izolacyjnej, uderzającej w wolność człowieka). Kara ta, moim zdaniem, nie przystaje, z uwagi na treść normy sankcjonowanej zawartej w tej regulacji w związku z treścią wzorców kontroli (wypowiedzi jedynie pogardliwe, okazujące brak szacunku dla konstytucyjnych organów państwa, Rzeczypospolitej Polskiej, Narodu Polskiego), do nieosiąganego bezpośrednio (a jedynie pośrednio – poprzez zapewnienie autorytetu wyżej wskazanych podmiotów) celu w postaci zapewnienia „porządku publicznego”.

Stanowisko to wzmacnia prezentowane w glosie orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w zakresie ograniczeń wolności ekspresji (w szczególności wolności słowa) dla zachowań polegających na lekceważeniu, znieważaniu bądź zniesławianiu, z którego wynika, że kara izolacyjna może być orzeczona za takie zachowania – jeżeli już – tylko wyjątkowo i w najbardziej skrajnych przypadkach (tzw. „mowy nienawiści” – co w oczywisty sposób nie dotyczy w szczególności regulacji art. 49 § 1 k.w.).

Wszystko to, w moim przekonaniu, wbrew treści rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego, przemawia za stwierdzeniem niezgodności kontrolowanej regulacji z przyjętymi wzorami kontroli, w każdym razie w zakresie ustanowionej w niej kary aresztu.