N ie ma wątpliwości, że intensywny wpływ technologii informatycznych na życie codzienne w ciągu ostatnich lat spowodował głęboką dyskusję nad praktycznymi problemami prawnego uregulowania nowych technologii. 

De lege lata kształtuje się nowe prawo, które wywodzi się z prawa telekomunikacyjnego i jest do niego zbliżone. Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne  Dz.U. nr 171, poz. 1800 z późn. zm.w art. 2 pkt 42 definiuje telekomunikację jako nadawanie, odbiór lub transmisję informacji, niezależnie od ich rodzaju, za pomocą przewodów, fal radiowych bądź optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną. Pojęcie to jest niezwykle szerokie i obejmuje m.in. takie zagadnienia, jak regulacja praw i obowiązków przedsiębiorców i użytkowników urządzeń radiowych, telewizyjnych, telefonicznych czy elektronicznych. Kompleksowa regulacja wszystkich zagadnień wydaje się być oderwana od realiów i szczególnie niesłuszna wobec kształtujących się koncepcji prawa nowych technologii. Praktyka stosowania prawa pokazała, że istnieje wiele cech i zasad, które umożliwiają wyodrębnienie nowej dziedziny. Co więcej, wpływ technologii na prawo jest tak znaczący, że modyfikacji doznają dotychczasowe przepisy. Pociąga to za sobą konieczność wprowadzenia nowych regulacji.

Większość ludzi zauważa zachodzące przemiany i wpływ nowych technologii na prawo. Powstają nowe koncepcje zdefiniowania prawnej rewolucji elektronicznej oraz próby wydzielenia i charakterystyki nowej dziedziny prawa. Rodzi się między innymi pytanie: „Czy prawo nowych technologii jest jeszcze częścią prawa telekomunikacyjnego, jego rodzajem, czy jest już nową gałęzią prawa?”. Odpowiedź z całą pewnością nie jest oczywista.

Na początku konieczne jest zdefiniowanie przedmiotu regulowanej problematyki.  Istnieją opinieM. Kukliński, Regulacje komunikacji elektronicznej w rozwoju społeczeństwa informacyjnego Unii Europejskiej, Warszawa 2010, http://www.nowemedia.org.pl/joomla/index.php/glossary?findglossary=+komunikacja+el ektroniczna,+prawo&letterglossary=+&pageglossary=5&3a572e3f7153a974dbbd18527c13d12a=1 (dostęp: 1 września 2013 r., godz. 20.22)., że zastosowanie nowych technologii ma wpływ jedynie na zmianę formy komunikacji pomiędzy podmiotami (przekazywanie informacji). W związku z tym nowemu prawu nadaje się nazwę „prawo komunikacji elektronicznej”. Technologia w myśl tej koncepcji nie ma wpływu na treść składanych oświadczeń stron (odbiorca–nadawca), nie modyfikuje wypowiedzi. Jest jedynie formą, sposobem transmisji danych, tak jak przekazywanie informacji ustnie (dźwięk) lub pisemnie (zmaterializowana forma wypowiedzi). Niewątpliwie wpływ na podaną definicję ma ustawa Prawo telekomunikacyjne.

Inny pogląd nazywa nową dziedzinę „prawem mediów elektronicznych”Tak m.in. „Kwartalnik Naukowy Prawo Mediów Elektronicznych” Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego, http://cbke.prawo.uni.wroc.pl/index.php?option=com_content&view= article&id=146&Itemid=96 (dostęp: 25 lipca 2013 r., godz. 21.48). Pojęcie „media elektroniczne” zdaje się określać urządzenia, nośniki informacji, systemy elektroniczne służące do zapisu, odtwarzania i transmisji informacji zapisanych w formie cyfrowej. Powyższy termin zwraca uwagę na zespół norm regulujących same media elektroniczne. Wydaje się więc, że są to szeroko pojęte przepisy dotyczące np. internetu, radia, telewizji. Na dzień dzisiejszy brak jest jednak kompleksowych regulacji np. prawa internetu czy prawa radia, a ogólne, wspólne przepisy określa ustawa Prawo telekomunikacyjne.

Raczej nie na miejscu jest też określenie „prawo urządzeń elektronicznych”. Nowa dziedzina nie opisuje bowiem zasad i warunków działania urządzeń. Prawo nie zajmuje się opisywaniem technicznych aspektów pracy maszyn i zasad ich użytkowania. Co więcej, każdego dnia powstają nowe urządzenia i usługi, których żaden ustawodawca nie powinien kazuistycznie regulować. Prawo nie nadąża za technologią.

Można się również spotkać z określeniem „prawo nowych (lub nowoczesnych) technologii”http://www.nowemedia.org.pl/joomla/ - „serwis prawa nowych technologii” (dostęp: 1 września 2013 r., godz.22.05).. W zasadzie trudno jest opisać tak sformułowaną dziedzinę. Autorzy rozumieją takie pojęcie bardzo szeroko, a szczególny nacisk położony jest na dziedzinę prawa własności intelektualnejhttp://pl.wikipedia.org/wiki/Prawo_nowych_technologii (dostęp: 25 lipca 2013 r., godz. 21.50).. Trzeba jednak mieć na względzie, że nie wiemy, gdzie jest granica między nową a starą technologią. Co więcej, nie mamy pewności, kiedy nowoczesna stanie się już przestarzała. Jest to w zasadzie wiadome jedynie od strony technicznej – gdy pojawi się nowsza technologia. Jest to jednak zbyt elastyczna granica, aby umożliwić scharakteryzowanie nowej dziedziny. Samo pojęcie „technologia” jest z kolei pewną metodą przygotowania i prowadzenia jakiegoś procesu wytworzenia lub przetwarzania dobra. Powyższy termin cały czas rozszerza swój zakres znaczeniowy.

Problem pojawia się przy definicji „prawo informatyczne [lub technologii informatycznych – IT (information technology)]”. „Informatyka” jest to nauka oraz techniki zajmujące się przetwarzaniem informacji, w tym również technologiami przetwarzania informacji oraz technologiami wytwarzania systemów przetwarzających informacjęhttp://pl.wikipedia.org/wiki/Informatyka (dostęp: 25 lipca 2013 r., godz. 21.52).. Podana definicja mieści w sobie dwa niezbędne elementy obecnego stanu prawnego. Po pierwsze, uwzględnia przekazywanie informacji na odległość (przesłanie oraz odbiór), po drugie – wykorzystuje w komunikacji sieć kompatybilnych systemów elektronicznych umożliwiających przetwarzanie danych. Pomijany jest jednak element zastosowania urządzeń służących do innych lub częściowo odmiennych celów niż przetwarzanie informacji. Dla przykładu: nośniki danych (płyta CD, DVD, pendrive itp.) nie mieszczą się w zakresie powyższej definicji. Nie zachodzi w tych przypadkach opisane przetworzenie danych, a jedynie przeniesienie informacji.

Zdaniem autora najbardziej odpowiednią nazwą określającą nową dziedzinę prawa powinno być „prawo elektroniczne”, termin przyjęty zresztą pośrednio w polskim ustawodawstwie (jednakże nie zawsze do końca prawidłowo). Choć żaden akt normatywny nie wprowadził powyższej terminologii, Parlament uchwalił m.in. ustawę o podpisie elektronicznym Dz.U. z 2013 r., poz. 262, tekst jedn., ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną Dz.U. z 2002 r. nr 144, poz. 1204 z późn. zm czy ustawę o wykonywaniu kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego Dz.U. z 2010 r. nr 142, poz. 960, tekst jedn. z późn. zm.. Czym jest więc elektronika? Nie wdając się w pozaprawne szczegóły techniczne, należy zauważyć, że elektronika jest dziedziną zajmującą się obwodami elektronicznymi, budową urządzeń i ich działaniem. Obowiązujące ustawodawstwo reguluje nie tylko zagadnienia związane z wykorzystaniem sieci internetowej i przetwarzaniem danych, czyli de facto opisane powyżej prawo informatyczne. Trzeba pamiętać, że aby móc przetworzyć dane, konieczne jest zastosowanie urządzeń do ich wprowadzenia i odbioru. Co więcej, istnieją urządzenia wytwarzające nowe informacje (np. tzw. podpis elektroniczny) czy przenoszące informacje w niezmienionej formie (np. nośniki danych). Nie ma informatyki bez elektroniki. Pojęcie „prawo elektroniczne” konsumuje więc zakres przedmiotowy regulacji prawa informatycznego, jest pojęciem szerszym i trafniej odwzorowuje rzeczywistość.

W następnej kolejności można przejść do odpowiedzi na postawioną tezę. To, co pozwala na wyodrębnienie nowej dziedziny, to bez wątpienia zasady, które zdaniem autora można przypisać kształtującej się dziedzinie prawa elektronicznego. Oprócz zastosowania określonych technologii i urządzeń, charakterystyczne dla nowego prawa są pewne cechy i problemy. Obserwując zachodzące przemiany, autor zauważa, że można wyróżnić de lege lata określone zasady, które charakteryzują prawo elektroniczne. Poniższe zasady będą miały również zastosowanie przy każdorazowym wprowadzeniu nowych regulacji prawnych z zastosowaniem elementów technologii elektronicznej.

Prawodawca musi zwrócić uwagę przede wszystkim na zasadę zapewnienia powszechnego dostępu (autor celowo nie zastosował zwrotu: zasada powszechności lub powszechnego dostępu). Ustawodawca musi ułatwić w możliwie jak największym stopniu dostęp stron i organów administracji do korzystania z technologii elektronicznej. Zasada realizowana jest między innymi przez rozbudowę infrastruktury i udostępnianie bezpłatnych sieci internetowych. Prawo elektroniczne umożliwia uczestnictwo w systemie teleinformatycznym podmiotów spoza określonego terytorium jakiegokolwiek państwa, niezależnie od czasu i dni ustawowo wolnych od pracy (jednakże należy  uwzględnić różnicę wynikającą z daty odbioru danych). Zawsze będzie jednak istniała konieczność zastosowania określonego sprzętu, programu lub formatu przesyłanych danych. Przyczynianie się do zapewnienia powszechnego dostępu pozwoli na popularyzację oraz pogłębianie wiedzy o działaniu i zastosowaniu urządzeń elektronicznych.

Ustalając nowe regulacje, koniecznie należy zadbać o zasadę neutralności technologicznej. Zgodnie z art. 3 pkt 19 ustawy z dnia 17 lutego 2006 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne  Dz.U. z 2013 r., poz. 235, tekst jednneutralność technologiczna to zasada równego traktowania przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań. Ustawodawca powinien wykorzystywać w regulacjach ogólnodostępne oprogramowania lub sprzęty, bez względu na producenta. Wybór może być oparty na kryterium wielkości (np. procentowej) użytkowników korzystających z programu, powszechności dostępu albo uniwersalnego zastosowania programu. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania pism w formie dokumentów elektronicznych, doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych  Dz.U. z 2011 r. nr 206, poz. 1216.określa m.in. powszechnie stosowane formaty danych.

Wiele osób może wytknąć wystąpienie problemu wykluczenia internetowego. Wydaje się jednak, że problem jest pozorny. Urządzenia do odbioru i nadawania są powszechnie dostępne (komputer, tablet, telefon). Istnieją także firmy świadczące usługi dostępu do sieci informatycznych (tzw. kafejki internetowe). Sposób użycia również nie jest skomplikowany i staje się coraz bardziej intuicyjny. Organy administracji udostępniają na stronach internetowych gotowe do przetwarzania informacji formularze elektroniczne oraz odnośniki do oprogramowania wymaganego do odczytu danych. Co więcej, ściśle powiązana z zasadą zapewnienia powszechnego dostępu jest zasada subsydiarności (pomocniczość form zwykłych). Jeżeli prawo lub procedura uniemożliwia dokonanie niektórych czynności drogą elektroniczną (w sytuacji gdy stopień skomplikowania działania urządzenia lub dokonania określonej czynności uniemożliwia jednak korzystanie z formy elektronicznej), z pomocą przychodzi zastosowanie formy ustnej lub pisemnej, np. tak jak w przypadku regulacji elektronicznego postępowania upominawczego (epu).

Kolejną wytyczną, jaką powinien kierować się ustawodawca, jest zasada (wewnętrznego i zewnętrznego) bezpieczeństwa danych. Zasada bezpieczeństwa zewnętrznego przejawia się tym, że zastosowane oprogramowanie i urządzenia mają w możliwie najpełniejszy sposób utrudnić włamanie, kradzież czy po prostu dostęp osób nieuprawnionych do zgromadzonych danych. Zasada bezpieczeństwa wewnętrznego jest z kolei gwarancją nienaruszalności, integralności i nieusuwalności danych. Wypowiedź ustna może być zapomniana lub zniekształcona, dokument pisemny może zostać zniszczony lub zagubiony. Problem odtworzenia danych praktycznie nie występuje przy formie elektronicznej. Możliwe jest tworzenie dowolnej liczby kopii zapasowych oraz przechowywanie wieczyste, a przy tym nie jest wymagane prowadzenie wielkopowierzchniowych archiwów. Subsydiarnie może być wykorzystywana forma pisemna lub ustna.

Bardzo ważną dyrektywą skierowaną do ustawodawcy jest zasada szczegółowości. Prawo elektroniczne jest bardzo skomplikowaną dziedziną prawa. Po pierwsze dlatego, że technologie ulegają bardzo częstej zmianie, po drugie – bardzo trudno jest uregulować prawo korzystające z technologii elektronicznych, często powiązanych z działaniem urządzeń i sieci informatycznych. Przykładem naruszenia opisywanej zasady może być elektroniczne postępowanie upominawcze, które dostarczyło wielu problemów, m.in. związanych z ograniczeniem kwotowym wartości przedmiotu sporu nieprzewidzianych przez prawo (górna granica wynosi sto milionów zł)https://www.e-sad.gov.pl/Subpage.aspx?page_id=23 (dostęp: 7 września 2013 r., godz. 11.15).. Praktyka wymusiła także m.in. wprowadzenie obowiązku podania w pozwie numeru PESEL pozwanego Ustawa z dnia 10 maja 2013 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 654).. Prawo elektroniczne wiąże się ze szczególnym elementem przewidywania. W każdym czasie może bowiem powstać nowa usługa elektroniczna, program lub urządzenie. Brak szczegółowych regulacji może doprowadzić do zbytniej dowolności i nadużyć. Stosowanie niekompatybilnych urządzeń lub programów może nawet doprowadzić do zniekształcenia i modyfikacji informacji. Obecne prawo nie określa np., w jakim formacie danych mogą być przekazywane informacje. Powyższa zasada wydaje się być szczególnie istotna w kontekście składania dokumentów elektronicznych, tekstu, grafiki, arkuszy kalkulacyjnych oraz innych załączników o określonych parametrach.

Jedną z kolejnych zasad towarzyszących prawu elektronicznemu jest bez wątpienia zasada szybkości komunikacji. Brak pełnego dostępu do uczestnictwa w przestrzeni wirtualnej zapewnia i wymusza szybszą komunikację. Dokonywana jest bowiem pewna selekcja. Aby uczestniczyć w szybkiej procedurze wymiany informacji na odległość, należy wyposażyć się w niezbędne oprogramowanie i sprzęt. Pozwala na to zastosowanie formularzy elektronicznych, nośników danych, poczty elektronicznej oraz innych urządzeń, bez względu na dzień tygodnia, dni wolne od pracy, godziny nocne czy obszar geograficzny.

Z drugiej strony powstaje nieprzewidziany prawem problem przerw technicznych (konserwacyjnych). Są to przerwy w funkcjonowaniu systemów teleinformatycznych spowodowane wprowadzaniem zmian, naprawą, kontrolą pracy lub aktualizacją systemów. Przerwy mogą trwać kilka minut, ale także nawet kilka godzin czy dni.

Nie ma wątpliwości, że wyróżnikiem dla nowego prawa może być również interdyscyplinarność. Zastosowanie systemów teleinformatycznych oraz urządzeń elektronicznych może wystąpić bowiem w praktycznie każdej dziedzinie prawa. Może dotyczyć prawa karnego (np. dozór elektroniczny), prawa postępowania cywilnego (elektroniczne postępowanie upominawcze), prawa administracyjnego (informatyzacja działalności podmiotów realizujących zadania publiczne) lub każdej innej dziedziny prawa. Należy bowiem pamiętać, że prawo elektroniczne wiąże się ściśle z przetwarzaniem i przekazywaniem informacji.

Zastosowanie urządzeń elektronicznych, sieci informatycznych oraz przetwarzanie i przekaz danych na odległość wymuszają dostosowanie prawa do nowych technologii. Zaproponowane przez autora zasady, określone cechy prawa elektronicznego oraz praktyka stosowania dotychczasowych regulacji z elementami technologii elektronicznych pokazują, że nie można mówić o nowym prawie jako rodzaju czy podgrupie prawa telekomunikacyjnego. Zmiany, jakie towarzyszą zastosowaniu technologii elektronicznych, wymuszają odmienne stosowanie przepisów prawa i ich modyfikacje. Związane jest to m.in. z postępowaniem narzuconym przez technologię, a nie przez prawo (tj. wartość przedmiotu sporu w epu). Powstają nowe instrumenty prawne (jak np. elektroniczne dokumenty) i procedury. Wszystkie powyższe rozważania zdają się potwierdzać tezę, że nowe technologie pozwoliły na wykształcenie się nowej dziedziny prawa.