N iniejszy artykuł stanowi próbę odpowiedzi na pytanie, czy trafnym stanowiskiem jest uznanie za karalny skutek czynu zabronionego opisanego przez ustawodawcę w przepisie art. 296a § 1 Kodeksu karnego, przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy. W niniejszym opracowaniu autor skupi się jedynie na tym zagadnieniu, natomiast odwołanie do pozostałych znamion omawianego czynu zabronionego nastąpi wyłącznie w zakresie niezbędnym. Wydaje się, że rozważania zawarte w niniejszym artykule nie pozostają rozważaniami tylko teoretycznymi, albowiem argumentacja tutaj wskazana może mieć wpływ na zmianę sposobu stosowania przedmiotowego przepisu i w konsekwencji jego praktyczne zastosowanie.

I. Przedstawiciele nauki prawa karnegoP. Kardas, (w:) A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. III, Zakamycze 2006, nb 40 do art. 296a k.k.; J. Potulski, Komentarz do ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.03.111.1061), w zakresie zmian do Kodeksu karnego, LEX/el. 2004, komentarz do art. 296a k.k., nb 5; J. Raglewski, Odpowiedzialność karna za korupcję gospodarczą (art. 296a k.k.), „Prawo Spółek” 2005, nr 6, s. 35; J. Skorupka, Przestępstwo korupcji gospodarczej z art. 296a k.k., „Palestra” 2005, nr 5–6, s. 49; R. A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej (art. 296a k.k.), „Prokuratura i Prawo” 2004, nr 3, s. 53; R. Zawłocki, Kodeks karny. Część szczególna, komentarz do artykułów 222–316, t. II, (w:) O. Górniok, W. Kozielewicz, B. Kunicka-Michalska, B. Michalski, E. Pływaczewski, J. Skorupka, A. Wąsek, Kodeks karny, Warszawa 2006, s. 1194. prezentują stanowisko w zakresie poprzednio obowiązującego brzmienia przepisu art. 296a § 1. k.k., że przestępstwo tzw. korupcji gospodarczej biernej istnieje w sytuacji, gdy sprawca przyjmuje łapówkę w zamian za zachowanie mogące wyrządzić tej jednostce szkodę majątkową albo za czyn nieuczciwej konkurencji lub za niedopuszczalną czynność preferencyjną. Czynności te stanowić mają swoisty ekwiwalent za łapówkę, przy czym, jak podkreślają przedstawiciele doktryny prawa karnego, dla bytu przestępstwa ustawa nie wymaga, aby czynności te  zostały faktycznie zrealizowane. Za karalny skutek uznaje się przyjęcie łapówki w zamian za (zobowiązanie się) do wykonania wskazanego w art. 296a § 1 k.k. stosownego ekwiwalentu, który to ostatecznie nie musi zostać zrealizowany. Choć niewątpliwie sama korupcja jest zjawiskiem patologicznym, niepożądanym, to jednak nie sam fakt patologii, lecz jej ujemne konsekwencje dla danego podmiotu decydują o jej karalnościR. Zawłocki, Prawo karne gospodarcze, Warszawa 2007, s. 202.. W wyniku nowelizacji Kodeksu karnego przeprowadzonej ustawą z 24 października 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustawDz.U. z 2008 r. nr 214, poz. 1344. nastąpiła również zmiana przepisu art. 296a k.k. w zakresie znamion określających podmiot czynu zabronionego, określających znamię czynności sprawczej, a także wprowadzono nowe znamię nadużycia udzielonych uprawnień lub niedopełnienia ciążącego obowiązku. Przedmiotem omówienia w niniejszym opracowaniu nie będzie znowelizowane znamię podmiotu oraz czynności sprawczej, albowiem nie pozostają one w ścisłym związku z problematyką znamienia karalnego skutku.

Odnosząc się natomiast do nowego znamienia nadużycia udzielonych uprawnień lub niedopełnienia ciążącego obowiązku, w kontekście znamienia karalnego skutku oraz z uwzględnieniem stanowiska prezentowanego przez przedstawicieli nauki należałoby założyć, że żądanie lub przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy stanowi zrealizowanie znamienia karalnego skutku, jeżeli następuje w zamian za nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie obowiązku. W dalszej konsekwencji mogą one wyrządzić takiej jednostce szkodę majątkową albo stanowić czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia. Innymi słowy, zachowania te muszą stanowić ekwiwalent żądania albo przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej czy też ich obietnicy.

II. Jak się wydaje, twierdzenia tej treści wynikają z prostego przełożenia argumentacji odnoszącej się przede wszystkim do przestępstwa korupcji urzędniczej biernej penalizowanej w art. 228 k.k. Istotą karalnego zachowania się sprawcy tych przestępstw jest rzeczywiście przyjęcie łapówki. Jednak uznanie takiego zachowania za istotę danych przestępstw jest w pełni uzasadnione, przede wszystkim z uwagi na przedmiot ochrony tego przepisu, który jest określany jako „bezinteresowność osób pełniących funkcje publiczne i zaufanie społeczne do rzetelności działań instytucji państwowych i samorządu terytorialnego”O. Górniok, Kodeks karny. Część szczególna, komentarz do artykułów 222–316, t. II, (w:) W. Kozielewicz, B. Kunicka-Michalska, B. Michalski, E. Pływaczewski, J. Skorupka, A. Wąsek, R. Zawłocki, Warszawa 2006, s. 54., a także jako „prawidłowość funkcjonowania instytucji publicznych”A. Barczak-Oplustil, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. III, (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Zakamycze, 2006, nb 3 do art. 228. k.k.. „Przepisy art. 239, 240 (k.k. z 1969 r. – J. G.) chronią bezinteresowność pełnienia funkcji publicznej przed łapownictwem osób pełniących te funkcje”W. Świda, Prawo karne, Warszawa 1986, s. 604.. „Dobra te są narażone na szwank w razie przyjmowania korzyści przez osoby pełniące funkcje publiczne”A. Gubiński, Zasady prawa karnego, Warszawa 1996, s. 240.. Przyjęcie łapówki stanowi kwintesencję przestępstwa sprzedajności, dzięki przedmiotowi  ochrony, zarówno rodzajowemu, jak i indywidualnemu, oraz przez wzgląd na osobę stanowiącą podmiot tego przestępstwa.

Właściwe jest wskazanie, że w odniesieniu do przepisu art. 296a § 1 k.k. mamy do czynienia z podstawami prawidłowego funkcjonowania obrotu gospodarczego, w ramach którego określona jednostka organizacyjna prowadzi i załatwia sprawy, przede wszystkim o charakterze majątkowym, mające przynosić korzyści zarówno majątkowe, jak i niemajątkowe; podmiotem tego przestępstwa nie jest natomiast przedsiębiorca, tylko osoba pełniąca funkcję kierowniczą lub pozostająca z nią w stosunku pracy, umowy zlecenia lub umowy o dzieło.

R. Zawłocki uważa, że przestępstwo korupcji gospodarczej jest jedynie zachowaniem jednoetapowym i nie obejmuje dalszego zachowania sprawcy, jakim ma być realizacja celu łapówkiR. Zawłocki, Prawo karne gospodarcze, s. 1194., czyli nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na sprawcy obowiązku, które może wyrządzić jednostce szkodę majątkową, albo czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalna czynność preferencyjna na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia. W mojej ocenie stanowisko takie nie jest trafne, ponieważ nie uwzględnia przedmiotu ochrony tego przepisu, koniecznych cech indywidualizujących sprawcę, a także praktyki.

Obrót gospodarczy, a precyzując: interes przedsiębiorcy, zostanie narażony lub naruszony tylko i wyłącznie w przypadku realizacji przez sprawcę jednego z alternatywnie wymienionych zachowań, za które to sprawca przyjmuje korzyść albo jej żąda. Sam akt korupcji występuje zazwyczaj między dwiema osobami, z których przeważnie każda jest zainteresowana ukryciem tego faktu, z uwagi na obawę pociągnięcia do odpowiedzialności karnej, a przede wszystkim dlatego, że każdej z nich się to opłaca. Niekiedy w przestępstwie korupcji uczestniczy więcej osób niż tylko „przyjmujący” i „dający”, mogą to być i najczęściej są pośrednicy w „przyjmowaniu” i „dawaniu”, a także ci, którzy dokonują skojarzeń osób mogących dać i przyjąć.

Sytuacja, w której sprawca podjąłby się czynności, do których realizacji się zobowiązał, a których to nie zrealizował z innych przyczyn, np. z powodu choroby, stanowiłaby usiłowanie udolne. Przyjmując jednak, że karalnym skutkiem jest przyjęcie łapówki, sprawca podlegałby odpowiedzialności karnej już w chwili jej przyjęcia, a sądzę, że widoczny jest w takiej sytuacji brak jakiegokolwiek naruszenia prawideł funkcjonowania obrotu gospodarczego, a tym samym nie jest zrealizowany jeden z elementów ustawowych znamion czynu zabronionego, co w dalszej konsekwencji powoduje brak nie tylko przestępstwa, ale także samego czynu zabronionego.

Kolejnym argumentem przemawiającym za trafnością tezy, wedle której karalnego skutku omawianego czynu zabronionego należy upatrywać w realizacji znamion polegających na nadużyciu udzielonych uprawnień lub niedopełnieniu ciążącego na sprawcy obowiązku, które mogą wyrządzić jednostce szkodę majątkową albo stanowić czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia, jest fakt trudności procesowych, pod postacią konieczności udowodnienia sprawcy przyjęcia łapówki w określonym celu. Wskazano powyżej, że akt łapówki może być łatwo ukryty i tym samym niewidoczny dla osób postronnych, w tym także organów ścigania, co powoduje liczne trudności,  zwłaszcza co do ustalenia samego faktu korupcji. Dodatkowo organy ścigania zmuszone będą do wykazania, że łapówka stanowi ekwiwalent za jeden z trzech alternatywnie wymienionych typów zachowań sprawcy. Oznacza to konieczność dokładnego sprecyzowania jednego z tych typów zachowań i wskazania, które z działań lub zaniechań sprawcy odpowiadają normatywnie określonym elementom danego typu zachowań.

Przyjmując natomiast koncepcję autora artykułu, należy stwierdzić, że płaszczyzna dowodowa nie wydaje się nazbyt skomplikowana. Łatwiej będzie w takim wypadku w postępowaniu karnym wykazać jeden z typów zachowań określonych w przepisie art. 296a § 1 k.k., ponieważ jego realizację, stanowiącą karalny skutek omawianego czynu zabronionego, można obiektywnie dostrzec i w konsekwencji udowodnić sprawcy.

Z kolei w przypadku przestępstwa określonego w art. 296a § 1 k.k. trudno jest mówić o naruszeniu zaufania społecznego do rzetelności jednostek organizacyjnych funkcjonujących w obrocie gospodarczym, przede wszystkim dlatego, że nie każdy spotyka się na co dzień z obrotem gospodarczym. Trudno jest także mówić o bezinteresowności zarówno jednostek organizacyjnych, jak i samych osób w nich funkcjonujących. Każdy z tych podmiotów zainteresowany jest w końcu osiąganiem jak największych zysków. Może to następować, w przypadku jednostek organizacyjnych, poprzez dobre nimi zarządzanie przez wysoko wykwalifikowanych specjalistów. Oznacza to, że te jednostki same winny być zainteresowane obsadzaniem swoich stanowisk osobami do tego kompetentnymi, zarówno w aspekcie merytorycznym, jak i moralnym. W odniesieniu natomiast do osób pełniących lub zajmujących określone funkcje lub stanowiska w takich jednostkach realizacja osiągania przez nie jak najwyższych dochodów powinna być spełniana dzięki ich własnym umiejętnościomPrzepis art. 378 § 2 k.s.h. stanowi, że walne zgromadzenie może upoważnić radę nadzorczą do ustalenia, że wynagrodzenie członków zarządu obejmuje również prawo określonego udziału w zysku rocznym spółki, który jest przeznaczony do podziału między akcjonariuszy zgodnie z art. 347 § 1 k.s.h. Wydaje się zatem, że przepis ten może stanowić skuteczny instrument do mobilizowania kadry zarządzającej do wydajnej pracy, w celu następnie otrzymania stosownej części wypracowanego przez spółkę zysku.. Oczywiście przesadą byłoby twierdzić, że osiąganie wysokich dochodów przez kadrę zarządzającą spowoduje definitywny zanik zjawiska korupcji, może wszak jedynie (albo aż) spowodować jej ograniczenie.

Odnosząc się tylko w kilku słowach do „zaufania”, jakie na płaszczyźnie przestępstwa korupcji urzędniczej, w aspekcie przedmiotu ochrony, odgrywa niewątpliwie doniosłą rolę, należy stwierdzić, że jego znaczenie w obrocie gospodarczym jest zgoła odmienne. Bowiem „w praktyce obrotu gospodarczego zaufanie zasadniczo nie występuje. Wprost przeciwnie, każde działanie gospodarcze oparte jest immanentnie na ryzyku i niepewności. Wprowadzenie do obrotu gospodarczego zaufania jako jego podstawy oznaczałoby podważenie istoty działalności gospodarczej”0 R. Zawłocki, Prawo karne gospodarcze, s. 88.. Skoro zatem zaufanie w obrocie gospodarczym zasadniczo nie występuje, to brak jest jakichkolwiek podstaw do odwoływania się do niego na płaszczyźnie przestępstwa z art. 296a k.k.

Tylko i wyłącznie zrealizowanie przez menedżera wcześniejszego zobowiązania się do określonego zachowania stanowi zagrożenie lub naruszenie interesu jednostki organizacyjnej w ramach obrotu gospodarczego i jako takie stanowi karalny skutek przestępstwa z art. 296a § 1 k.k. W przypadku natomiast niezrealizowania, będącego wynikiem braku zamiaru po stronie sprawcy, wcześniejszego zobowiązania już po  przyjęciu łapówki, nie wpływa w żaden sposób na podstawy prawidłowego obrotu gospodarczego oraz interes przedsiębiorcy w ramach tego obrotu. Stanowić to może, bez względu na motywy i pobudki przyjmującego towarzyszące mu podczas przyjmowania łapówki, asumpt do pociągnięcia go do odpowiedzialności właściwej innym gałęziom prawa, o czym wyżej była mowa. Przyjęcie rozwiązania przeciwnego niż prezentowane w artykule może prowadzić do dysfunkcji przepisu art. 296a § 1 k.k.

III. Skoro zatem istotą komentowanego przestępstwa jest zrealizowanie przez sprawcę co najmniej jednego z zachowań ekwiwalentnych, naturalną konsekwencją takiego stanu rzeczy jest konieczność omówienia każdego z nich, poczynając od zachowania mogącego wyrządzić jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą szkodę majątkową.

Pozytywnie należy ocenić fakt, że ustawa nie wymaga, by zachowanie sprawcy w rzeczywistości wyrządziło szkodę majątkową jednostce, penalizowane jest już samo zachowanie, które mogłoby taką szkodę jej wyrządzić. Oznacza to, że ustawodawca nie uzależnia pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej od wyrządzonej przez niego szkody, jego zachowanie jest już penalizowane na płaszczyźnie jego działań lub zaniechań mogących taką szkodę spowodować. Dzięki takiej regulacji możliwe jest niedopuszczenie do wyrządzenia szkody jednostce, a tym samym interesy takiej jednostki są pełniej zabezpieczone.

Znaczący jest fakt, że zachowanie mogące wyrządzić jednostce wykonującej działalność gospodarczą szkodę majątkową winno powodować bezpośrednie i obiektywne zagrożenie wystąpienia takiej szkody. „Istotne jest, by sprawca przyjął korzyść za czynność, która – oceniana właśnie według kryteriów obiektywnych – mogła wyrządzić szkodę”R. A. Stefański, Przestępstwo korupcji, s. 53.. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem J. Raglewskiego, który wskazuje, że takie zachowanie „oznacza każdy rodzaj czynności, która potencjalnie zdolna jest do spowodowania tego rodzaju szkody”J. Raglewski, Odpowiedzialność karna za korupcję gospodarczą (art. 296a k.k.), Pr. Sp. 2005, nr 6, s. 35..

Według stanowiska reprezentowanego przez P. Kardasa „przyjęta przez ustawodawcę formuła charakterystyki tej czynności pozwala twierdzić, że karalne jest nie tyle podjęcie zachowania wywołującego stan konkretnego i realnego zagrożenia powstaniem po stronie jednostki organizacyjnej szkody, co samo zachowanie posiadające określone negatywne właściwości”P. Kardas, Kodeks karny, nb 41 do art. 296a k.k.. Według tego autora nie jest konieczne wykazywanie, że zachowanie wywołało stan niebezpieczeństwa dla interesów majątkowych jednostki organizacyjnej, wystarczające jest, że cecha taka tkwi w podejmowanym przez sprawcę zachowaniuIbidem..

Twierdzenia takie pozostają, zdaniem autora niniejszej pracy, w jaskrawej sprzeczności nie tylko z subsydiarną funkcją prawa karnego, ale także z przedmiotem ochrony przepisu art. 296a k.k.

Otóż w obrocie gospodarczym bardzo często zdarza się, że praktycznie każde zachowanie, w ramach którego podjęta zostaje decyzja gospodarcza, może potencjalnie narażać jednostkę na szkodę, a więc może cechować się określonym poziomem niebezpieczeństwa. W takim przypadku, aby odróżniać decyzje nazbyt ryzykowne od decyzji mieszczących się w ramach dozwolonego ryzyka gospodarczego, należy posługiwać się kryteriami obiektywnymi, którymi są przede wszystkim dane gospodarcze i faktyczne towarzyszące takiej decyzji, a które to pozwalają ją weryfikowaćR. Zawłocki, Prawo karne gospodarcze, s. 163.. Nie można także uznać za przekonujące twierdzenie, jakoby bez znaczenia pozostawała kwestia istnienia możliwości spowodowania szkodyIbidem, s. 36.. Jeżeli bowiem brak było w zachowaniu sprawcy możliwości spowodowania szkody, przy czym przedmiotowa możliwość wyrządzenia szkody winna być obiektywna i bezpośrednia, to tym samym nie został nawet zagrożony interes jednostki, w której sprawca funkcjonuje, a więc nie doszło do wypełnienia ustawowego znamienia przedmiotu ochrony. To w konsekwencji całkowicie wyklucza możliwość pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej.

Zachowanie mogące wyrządzić jednostce szkodę majątkową może zostać zrealizowane zarówno przez działanie, jak i zaniechanie działania, do którego to sprawca był zobowiązany. Przy czym nie każde zaniechanie tożsame będzie z popełnieniem przedmiotowego przestępstwa z zaniechania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 2 k.k., aby odpowiadać karnie za przestępstwo skutkowe z zaniechania, na jego sprawcy ciążyć winien nie tylko prawny, ale jednocześnie szczególny obowiązek zapobiegnięcia danemu skutkowi. W praktyce taki obowiązek będzie zazwyczaj wyartykułowany w umowach o pracę lub w umowach cywilnoprawnych łączących menedżera z jednostką organizacyjną wykonującą działalność gospodarczą, w której funkcjonuje.

„Zachowanie to ma móc wyrządzić szkodę majątkową jednostce, w której sprawca pełni funkcję lub zajmuje stanowisko (…) Do znamion tego przestępstwa nie należy możliwość spowodowania szkody innemu podmiotowi gospodarczemu lub innemu kontrahentowi, np. nabywcy towaru”R. A. Stefański, Przestępstwo korupcji, s. 54. . Stanowisko takie jest w pełni zasadne i wynika expresis verbis już tylko z literalnego brzmienia przepisu art. 296a § 1 k.k., który to wyraźnie stanowi o możliwości wyrządzenia szkody w takiej jednostce.

Skoro ustawodawca nie precyzuje, jakie cechy powinno spełniać zachowanie mogące wyrządzić jednostce szkodę majątkową, należy pod tym pojęciem rozumieć każdą wywołaną przez sprawcę sytuację, w której interesy tej jednostki, jak wyżej wskazano, zostaną obiektywnie i bezpośrednio zagrożone.

Pojęcie szkody w prawie karnym nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane, jednakże gospodarczy charakter omawianego przestępstwa „sprawia, że pojęcie szkody w rozumieniu prawnokarnym należy wiązać z jego cywilnoprawnym odpowiednikiem”R. Zawłocki, Prawo karne gospodarcze, s. 202. . Zwłaszcza że na tej płaszczyźnie pojęcie szkody doczekało się licznych opracowań naukowych, poświęconych tylko i włącznie tejże problematycePor. A. Szpunar, Ustalenie odszkodowania w prawie cywilnym, Warszawa 1975; J. Winiarz, Obowiązek naprawienia szkody, Warszawa 1970, a także Z. Banaszczyk, Kodeks cywilny, komentarz do artykułów 1–44911, t. I, Warszawa 2005, s. 899–905 oraz s. 1282–1291; T. Dybowski, System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, t. III, część 1, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1981, s. 163–309..

Zachowanie mogące wyrządzić jednostce szkodę majątkową może przybrać postać zarówno czynności faktycznych, jak i prawnych. „Wydaje się, że rozważane zachowanie jest tożsame z «działaniem na szkodę», występującym jako element strony podmiotowej niektórych czynów zabronionych (np. z art. 585 § 1 k.s.h.)”R. Zawłocki, Prawo karne gospodarcze, s. 1197..

Jak wyżej wskazano, ustawa expresis verbis odnosi się jedynie do szkody majątkowej, całkowicie pomijając szkodę niemajątkową. Takie rozwiązanie w ocenie autora pracy uznać należy za niewystarczające. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że olbrzymie znaczenie dla każdej jednostki organizacyjnej funkcjonującej w obrocie gospodarczym mają jej dobra osobiste, w szczególności takie jak nazwa czy też znak firmowy. Dobra te na płaszczyźnie cywilnoprawnej podlegają prawnej ochronie poprzez odpowiednie stosowanie przepisów o ochronie dóbr osobistych osób fizycznych (art. 43 k.c.), dzięki czemu za ich naruszenie poszkodowanemu przysługuje m.in. szczególna postać odszkodowania, jaką jest zadośćuczynienie w formie jednorazowego świadczenia pieniężnego, czy też żądanie usunięcia skutków naruszenia. Ochrona ta przysługuje również w przypadku zagrożenia określonego dobra osobistego przez cudze działanie i polega wtedy na żądaniu zaniechania takiego działania.

IV. Czyn nieuczciwej konkurencji wedle zasad wykładni prawaM. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002, s. 202. należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem tego pojęcia na płaszczyźnie ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.)Tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm., ponieważ jest to akt prawny o podstawowym znaczeniu dla regulacji dotyczących walki z nieuczciwą konkurencją. Ustawa ta wskazuje w art. 3 ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dodatkowo w dalszych przepisach znajdują się przykłady, na czym czyn nieuczciwej konkurencji polega. Wyliczenie to jest jedynie przykładowe, o czym świadczy użyte w ust. 2 tego artykułu sformułowanie „w szczególności”. Omawianie poszczególnych rodzajów czynów nieuczciwej konkurencji wydaje się zbędne. Za wystarczające należy uznać odesłanie do tekstu cytowanej ustawy. Oznacza to, że definicja czynu nieuczciwej konkurencji „ma postać klauzuli generalnej, określającej ogólnie sprawstwo czynu nieuczciwej konkurencji”P. Kardas, Kodeks karny, nb 42 do art. 296a k.k.. Konstrukcja definicji czynu nieuczciwej konkurencji pozwala stwierdzić, że jest ona definicją legalną zakresową niepełnąM. Zieliński, Wykładnia prawa, s. 199. , ponieważ „pozwala w przypadku popełnienia zachowania niewymienionego w części szczegółowej ustawy”P. Kardas, Kodeks karny, nb 42 do art. 296a k.k. na uznanie takiego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie samoistnej treści art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Zgodnie jednak z zasadą nullum crimen sine lege certa wymaga się od ustawodawcy, aby wszelkie czyny uznawane za zabronione pod groźbą kary kryminalnej w swej treści zawierały wszystkie znamiona. W tym przypadku ewidentnie tak nie jest. W praktyce może okazać się, że znamiona czynu zabronionego będą formułowane dopiero w toku postępowania przygotowawczego lub sądowego. Warto w tym miejscu przytoczyć sentencję orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, który stwierdził, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) lub dobre obyczaje, przez co zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta”Wyrok SA w Poznaniu z 20 lutego 2008 r., I ACa 93/08, LEX nr 446211..

Jedynym, ale – wydaje się – słabo usprawiedliwiającym ustawodawcę argumentem uzasadniającym odwołanie się w przepisie karnym do definicji niepełnej znajdującej się w innej ustawie jest fakt, że w chwili uchwalania przepisu art. 296a k.k. u.z.n.k. już obowiązywała, wraz ze swoją definicją czynu nieuczciwej konkurencji. Z tego tytułu de lege ferenda zachowanie pod postacią czynu nieuczciwej konkurencji należałoby wyeliminować z treści przepisu art. 296a § 1 k.k., przynajmniej dopóki nie zostanie ono zdefiniowane definicją pełną w u.z.n.k. lub w innym akcie prawnym o randze ustawowej.

Z drugiej jednak strony nie jest absolutnie konieczna nowelizacja spornego sformułowania, ponieważ wydaje się, że wszelkie zachowania opisane w u.z.n.k. stanowią zachowania mogące wyrządzić jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą szkodę niemajątkową. Oznacza to, że drugim sposobem uzdrowienia przepisu art. 296a § 1 k.k. byłaby derogacja zwrotu odnoszącego się do czynu nieuczciwej konkurencji oraz zwrotu „majątkową”. Tym samym zakres pojęcia szkody rozciągnąłby się zarówno na szkodę majątkową, jak i niemajątkową.

V. Przedstawiciele nauki prawa karnego od chwili obowiązywania przepisu art. 296a § 1 k.k. starają się wyjaśnić znaczenie frazy: „niedopuszczalnej czynności preferencyjnej na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia”.

„Niedopuszczalna czynność preferencyjna to czynność prowadząca do pozbawionego dostatecznego gospodarczego uzasadnienia uprzywilejowania nabywcy, odbiorcy towaru, świadczenia lub usługi”P. Kardas, Kodeks karny, nb 43 do art. 296a k.k.. „Niedopuszczalną czynnością preferencyjną jest jakiekolwiek bezprawne, nieuczciwe lub nierzetelne zachowanie korzystne dla innego podmiotu kosztem przedsiębiorstwa reprezentowanego przez menedżera – sprawcę przestępstwa z art. 296a § 1 k.k.”R. Zawłocki, Prawo karne gospodarcze, s. 1197. „Niedopuszczalną czynnością preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia jest czynność uprzywilejowująca, dająca pierwszeństwo określonemu nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia”R. A. Stefański, Przestępstwo korupcji, s. 59. .

Znamienny jest fakt, że ustawa penalizuje jedynie takie zachowanie będące czynnością preferencyjną, które jest niedopuszczalne, „a więc takie, do którego nie można dopuścić, którego nie można tolerować”J. Skorupka, Przestępstwo korupcji gospodarczej, s. 51.. Przez preferencję rozumie się „przedkładanie czegoś nad coś; pierwszeństwo, przewaga, górowanie nad czymś”E. Sobol, Nowy słownik języka polskiego, Warszawa 2003, s. 748..

Trudność jednak w praktycznym stosowaniu przedmiotowego przepisu polega na tym, że w zasadzie nie wiadomo, jakimi kryteriami należy się posługiwać przy ocenie, czy akurat dana czynność preferencyjna, w danych okolicznościach, jest czynnością niedopuszczalną, czy też nią nie jest. Wydaje się, biorąc pod uwagę przedmiot ochrony,   jakim jest interes jednostki organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą, w której to sprawca funkcjonuje, że najwłaściwszym kryterium byłoby wystąpienie szkody po stronie jednostki organizacyjnej zarządzanej przez sprawcę przestępstwa. Znamienny jest fakt, że nawet przy osiągnięciu jakiejkolwiek korzyści przez jednostkę „zewnętrzną” z tytułu obdarzenia ją preferencją szkodę niemajątkową ponosi właśnie jednostka, w której sprawca funkcjonuje. Szkodą tą byłoby bowiem naruszenie jej dobrego wizerunku, jako przedsiębiorstwa uczciwego, ponieważ wszyscy uczestnicy obrotu gospodarczego, z tytułu takiego zachowania jej menedżerów, uznaliby ją następnie za jednostkę niegodną prowadzenia z nią jakichkolwiek interesów, za jednostkę, w której decyzje gospodarcze są podejmowane arbitralnie, bez należytego uzasadnienia gospodarczego.

R. Zawłocki jako przykład takiej czynności wskazuje „(…) zgodne z prawem i uprawnieniami menedżera zbycie mienia przedsiębiorstwa po rażąco zaniżonej cenie”R. Zawłocki, Prawo karne gospodarcze, s. 1197. . Zdaniem autora niniejszej pracy zachowanie takie wypełnia jednocześnie albo przede wszystkim znamię zachowania mogącego wyrządzić jednostce szkodę majątkową. W tej sytuacji najwłaściwszym rozwiązaniem byłoby uchylenie omawianego zwrotu, z zastrzeżeniem konieczności rozszerzenia pojęcia szkody także na szkodę niemajątkową. Zachowania realizujące komentowane znamię można byłoby wtedy kwalifikować jako zachowania mogące wyrządzić jednostce szkodę. Jednocześnie w wyniku takiego legislacyjnego zabiegu zostałaby pełniej wyrażona zasada nullum crimen sine lege certa przepisu karnego, co niewątpliwie miałoby swoje pozytywne odbicie w praktyce prawniczej, z uwagi na brak znamion ocennych, których znaczenie powstaje dopiero ad hoc w procesie stosowania prawa.

Forma niedopuszczalnej czynności preferencyjnej jest obojętna dla bytu niniejszego przestępstwa, oznacza to, że czynność taka nie musi być zabroniona przez prawo, wystarczające jest, że będzie ona nieprzyjęta w danych stosunkach.

Należy w pełni zgodzić się z twierdzeniem R. Zawłockiego, że „niedopuszczalna czynność preferencyjna odnosi się do podmiotów «zewnętrznych» w odniesieniu do przedsiębiorstwa sprawcy”Ibidem.. Dotyczy bowiem nabywców lub odbiorców towaru, usługi lub świadczenia pochodzącego od jednostki, w której funkcjonuje sprawca. Bezprawne uprzywilejowanie oferenta w procedurze przetargowej stanowi wypełnienie znamienia niedopuszczalnej czynności preferencyjnej, z uwagi na to, że de facto w takim przypadku jest on odbiorcą towaru, usługi lub świadczenia, którymi to jest treść zaproszenia do składania ofert. Bez znaczenia natomiast jest to, jak ustawa, w tym wypadku Prawo zamówień publicznychTekst jedn. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm., określa podmioty biorące udział w przetargu, ponieważ w przeciwnym wypadku podmiot określany jako oferent mógłby skutecznie uchylić się od odpowiedzialności karnej tylko z tytułu jego innego formalnego określenia.

Karalny skutek stanowiący jedno z opisanych wyżej zachowań należy oceniać przez pryzmat jego treści, a nie formy. „Z tego względu za zachowanie mogące wyrządzić przedsiębiorstwu szkodę majątkową może być uznane np. zawarcie przez menedżera przedsiębiorstwa ważnej umowy cywilnoprawnej – bezpodstawnie nadmiernie korzystnej dla innego podmiotu”R. Zawłocki, Prawo karne gospodarcze, s. 1198. .

Podstawową różnicą między omawianym przepisem a przepisem art. 296 k.k. jest fakt, że czynność nadużycia lub niedopełnienia nie dotyczy tylko i włącznie tych – odpowiednio – uprawnień lub obowiązków, które łączą się z zajmowaniem sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą. Nadużycie lub niedopełnienie obejmuje swym zakresem także wszelkie inne uprawnienia lub obowiązki sprawcy, które nawet nie są związane z zajmowaniem się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą, choć w praktyce większość przypadków będzie sprowadzała się do ich właśnie naruszenia.

Działalność gospodarcza, o jakiej stanowi przepis art. 296a § 1 k.k., odnosi się do znamienia podmiotu, zawężając krąg jednostek organizacyjnych, w których sprawca będzie funkcjonował, tylko do zajmujących się właśnie taką działalnością. Takie brzmienie przepisu nie wskazuje natomiast charakteru działalności samego sprawcy.

Nie każde nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku przez sprawcę będzie równoznaczne z wypełnieniem znamion czynu zabronionego. Po pierwsze, czynności te muszą stanowić konsekwencję żądania lub przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy. Po drugie, nadużyciem lub niedopełnieniem musi być objęte tylko takie uprawnienie lub obowiązek, które jest w stanie wywołać stan zagrożenia powstaniem szkody majątkowej albo stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia. Oczywiste jest, że przesłanki te muszą wystąpić łącznie.

Podstawą uprawnień i obowiązków sprawcy nie muszą być akty kreujące stosunek pracy (np. umowa o pracę, mianowanie), umowa zlecenia lub umowa o dzieło, które stanowią jedynie formalną przesłankę ukonstytuowania się podmiotu omawianego czynu zabronionego. W praktyce jednak najczęściej to właśnie te akty stanowić będą podstawę określania praw i obowiązków danego sprawcy.

Jako formę realizacji powyżej przedstawionych czynności przedstawiciele nauki prawa karnego zgodnie wymieniają zarówno działanie, jak i zaniechanie sprawcyIbidem, s. 1174, por. także wyrok SN z 8 lutego 2000 r., V kkN 557/99, LEX nr 50997., z którą to opinią w pełni należy się zgodzić.

Czyn zabroniony penalizowany w przepisie art. 296a § 1 k.k. sprawca może popełnić tylko w sposób umyślny, w obu jego postaciach, tj. z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym. Sprawca musi obejmować swoją świadomością wszystkie znamiona strony przedmiotowej omawianego czynu, a dodatkowo, w przypadku dolus directus przy wypełnianiu swoim zachowaniem poszczególnych znamion strony przedmiotowej, sprawcy musi towarzyszyć chęć popełnienia danego czynu zabronionego. W przypadku dolus eventualis sprawca w ramach swego zachowania musi przewidywać możliwość realizacji znamion czynu zabronionego i z faktem tym się godzić.

VI. Podsumowanie

Przepis art. 296a § 1 k.k. penalizuje przestępstwo tzw. korupcji gospodarczej, przy czym ma ono charakter przestępstwa materialnego, którego jednym ze znamion jest karalny skutek. Znamienia karalnego skutku czynu opisanego w przepisie art. 296a § 1 k.k. należy upatrywać w faktycznej realizacji przez sprawcę zachowań ekwiwalentnych  zawartych w tym przepisie. Omawiany przepis art. 296a § 1 k.k. wymaga zasadniczej i – jak się wydaje – niezwłocznej przebudowy legislacyjnej, w celu przede wszystkim jego bardziej efektywnego zastosowania. Przedstawiona w zarysie w niniejszym artykule propozycja interpretacji przepisu art. 296a § 1 k.k. daje możliwość zupełnie innego spojrzenia na przedmiotowy przepis, a w szerszym kontekście pozwala skuteczniej walczyć z patologiami w obrocie gospodarczym. Na marginesie należy wspomnieć, że wyartykułowaną tutaj koncepcję zrozumienia i prawidłowego stosowania niniejszego przepisu można odnieść także do przestępstwa korupcji sportowej, obecnie opisanego w przepisie art. 46 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcieDz.U. z 2010 r. nr 127, poz. 857 ze zm..