Uwagi wstępne. Pojęcie przedsiębiorstwa w prawie UE

Pojęcie „przedsiębiorstwo” należy do autonomicznych pojęć prawa Unii Europejskiej. To właśnie przedsiębiorstwa są adresatami norm prawa konkurencji UETraktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z 9 maja 2008 r., C 115/51), Tytuł VII – Wspólne reguły w dziedzinie konkurencji, podatków i zbliżania ustawodawstw, rozdział 1 – reguły konkurencji, sekcja 1 – reguły mające zastosowanie do przedsiębiorstw. Por. orzeczenia 56 i 58/64, Établissements Conten S.à.R. L. and Grunding-Verkaufs-GmbH v. Komisja, [1966] ECR 299, pkt 345; a także 127/73, Belgische Radio en Televisie (BRT) v. SV SABAM and NV Fonior, [1974] ECR 51, § 13, 14 i 16; C-234/89, Stergios Delimitis v. Henniger Bräu AG, [1991] ECR I-935, § 45; T-24/90, Automec Srl v. Komisja, [1992] ECR II-2223, § 90; T-114/92, Bureau Européen des Médias de l’Industrie Musicalem (BEMIM) v. Komisja, [1995] ECR II-147, § 62; T-5/93, Roger Tremblay and Françoise Lucazeau and Harry Kestenberg v. Komisja, [1995] ECR II-185, § 59; orzeczenie w sprawach połączonych C-319/93, C-40/94 i C-224/94, Hendrik Evert Dijkstra v. Friesland (Frico Domo) Coöperatie BA and Cornelis Van Roessel and Others v. De coöperatieve vereniging Zuivelcoöperatie Campina Melkunie VA and Willem de Bie and Others v. De Coöperatieve Zuivelcoöperatie Campina Melkunie BA, [1995] ECR I-4471, § 26; C-282/95, P. Guerin Automobiles v. Komisja, [1997] ECR I-1503, § 39; C-344/98, Masterfoods Ltd, v. HB Ice Cream Ltd. [2000] ECR I-11369, § 47; C-453/99, Courage Ltd. v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd., [2001] ECR I-6297, § 28; orzeczenie w sprawach połączonych C-295/04 – C-298/94, Vincenzo Manfredi and Others v. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA and Others, [2006] ECR I-6619. Wspomnieć tutaj należy, że istnieje kontrowersja w doktrynie na temat tego, czy art. 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) rzeczywiście adresowany jest do przedsiębiorstw, czy do państw członkowskich, ale systematycznie w Traktatach przepis ten zamyka Tytuł VII – Wspólne reguły w dziedzinie konkurencji, podatków i zbliżania ustawodawstw, rozdział 1 – reguły konkurencji, sekcja 1 – reguły mające zastosowanie do przedsiębiorstw. Szerzej na ten temat por. A. Wróbel (red.), Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. I, Wolters Kluwer 2008, s. 499–539.. Kluczowe dla stworzenia definicji pojęcia „przedsiębiorstwo” dla potrzeb prawa UE było orzeczenie Trybunału w sprawie Höfner, które w dosyć zgodnej opinii doktryny uznaje się za najważniejsze, jeśli chodzi o wykładnię tego wyrażeniaOrzeczenie C-41/90, Klaus Höfner and Fritz Elser v. Macrotron GmbH, [ECR] 1991, I-01979, § 21.. Rozstrzygnięcie to dało początek  całej linii orzeczniczej i doprowadziło do tego, że również Komisja Europejska zaadaptowała wykładnię zastosowaną przez ETSWykładnia taka znalazła zastosowanie w następujących, wydanych po rozstrzygnięciu sprawy Höfner, orzeczeniach: C-159/91 i C-160/91, Christian Poucet v. Assurances Générales de France and Caisse Mutuelle Régionale du Languedoc-Roussillon, [1993] ECR I-00637, § 17; C-364/92, SAT Fluggesselschaft mbH v. Eurocontrol, [1994] ECR I-00043, § 18; C-244/94, Fédération Française des Sociétés d’Assurance, Société Paternelle-Vie, Union des Assurances de Paris-Vie and Caisse d’Assurances et de Prévoyance Mutuelle des Agriculeurs v. Ministére de l’Agriculture et de la Pêche, [1995] ECR I-04013, § 14; C-55/96, Job Centre coop. arl., [1997] ECR I-07119, § 21. Oraz decyzje Komisji IV/33.384 i IV/33.378 – Distribution of package tours during the 1990 World Cup, Dz.Urz. WE z 12 listopada 1992 r., L326/31, § 43; IV/32.150 – EBU/Eurovision System, Dz.Urz. UE z 27 lipca 1993 r., L179/23, § 45; IV/35.767 – Ilmailulaitos/ Luftfartsverket, Dz.Urz. UE z 16 marca 1999 r., L69/24, § 21; IV/36.888 – 1998 Football World Cup, Dz.Urz. UE z 8 stycznia 2000 r., L5/55, § 65; COMP/37.859 – De Post-La Poste, Dz.Urz. UE z 2 marca 2002 r., L61/32, § 35..

Trybunał uznał, że „przedsiębiorstwem” w rozumieniu prawa unijnego jest każdy podmiot (entity) wykonujący działalność gospodarczą (econommic activity). Dla ETS nie ma przy tym znaczenia charakter prawny tego podmiotu ani sposób, w jaki jest on finansowanyPor. także orzeczenia T-61/89, Dansk Pelsdyravelerforening v. Komisja, [1992] ECR II-1931, § 50; C-260/89, Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE (ERT) and Panellinia Omospondia Syllogon Prosspikou v. Dimotiki Etairia Pliroforissis (DEP) and Sotirios Kouvelas and Nicolaos Avdellas and Others, [1991] ECR I-2925, § 31; C-159/91 i C-160/91, Poucet, § 17; T-513/93, Consorzio Nazionale degli Spedizionieri Doganali (CNSD) v. Komisja, [2000] ECR II-1807, § 36; C-244/74, FFSA, § 14; C-35/96, Komisja v. Włochy, [1998] ECR I-3851, § 36; C-55/96, Job Centre, § 21; C-67/96, Albany, § 77; orzeczenie w sprawach połączonych C-180/98–C-184/98, Pavel Pavlov, § 74, T-128/98, Aéroports de Paris, § 107; C-309/99, Wouters, § 46; T-319/99, FENIN, § 35; C-218/00, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas v. Instituto nazionale per l’assicurazione contro gli ifortuni sul lavoro (INAIL), [2002] ECR I-691, § 22; orzeczenie w sprawach połączonych C-264/01, C-306/01, C-354/01 i C-355/01, AOK Bundesverband, § 46; orzeczenie w sprawach połączonych C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P, i C-208/02 P–C-213/02 P, Dansk Rørindustri A/S, Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH and Others, KE KELIT Kunstoffwerk GmbH, Brugg Rohrsysteme GmbH, LR af 1998 (Deutschland) GmbH and ABB Asea Brown Boveri Ltd v. Komisja, [2005] ECR I-5425, § 112; T-155/04, SELEX, § 50.. Sama działalność gospodarcza natomiast definiowana jest jako oferowanie towarów i usług na rynkuOrzeczenia 118/85, Komisja v. Włochy, [1987] ECR 2599, § 7; C-35/96, Komisja v. Włochy, § 36; sprawy połączone C-180–184/98, Pavel Pavlov, § 75; C-475/99, Firma Ambulanz Glöckner v. Landkreis Südwestpfalz, [2001] ECR I-8089, § 19; C-309/99, Wouters, § 47; C-82/01P, Aéroports de Paris, [2002] ECR I-9297, § 79.. Nie ma przy tym znaczenia, czy celem jej jest osiąganie profitu, czy też nieDecyzja IV/31.734 – Film purchases by German television stations, Dz.Urz. WE z 3 października 1989 r., L284/36.. Pojęcie „przedsiębiorstwo” zdaniem Trybunału powinno być bowiem interpretowane rozszerzającoA. Nikpay, L. Kjølbye, J. Faull, Article 81, (w:) J. Faull, A. Nikpay (red.), The EC Law of Competition. Second Edition, Oxford University Press 2007, s. 188–190. Por. także orzeczenie C-364/94, Eurocontrol, § 22..

Unijne prawo konkurencji, a konkretnie art. 106 TFUE, zawiera jednak cztery szczególne kategorie przedsiębiorstw. Artykuł 106 ust. 1 TFUE posługuje się pojęciami „przedsiębiorstwo publiczne” i „przedsiębiorstwo, któremu przyznano prawa specjalne lub wyłączne” dla wyodrębnienia szczególnych kategorii przedsiębiorstw. Jednocześnie Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie Corbeau wskazał, że art. 106 ust. 2 TFUE musi być interpretowany w połączeniu z art. 106 ust. 1 TFUEF. Hamon, La notion de service d’intérêt économique général (art. 90-1 du traité CEE), (w:) L’actualité juridique. Droit administratif, No. 12, 20 décembre 1993, s. 865. Por. także orzeczenia C-393/92, Almelo, § 46 i C-475/99, Glöckner, § 56; C-320/91, Corbeau, § 13 i orzeczenie w sprawach połączonych C-147/97 i C-148/97, Deutsche Post AG v. Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (GVL) and Citycorp Kartenservice GmbH, [2000] ECR I-825, § 41.. W związku z tym ETS  uznaje, że kategorie te nie są wzajemnie się wykluczającymi. Trybunał wskazał w tym kontekście, że stanowiące kolejną kategorię szczególną „przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym” można jednocześnie wyposażyć w „prawa specjalne lub wyłączne” na mocy art. 106 ust. 2 TFUE i w ten sposób uniknąć naruszenia zakazu zawartego w art. 101 i 102 TFUEOrzeczenia C-159/94, Komisja v. Francja, [1997] ECR I-5815, § 49 i C-203/96, Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV and Others v. Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, [1998] ECR I-4075, § 65.. Ostatnią kategorię przedsiębiorstw szczególnych tworzą te, które przepis art. 106 ust. 2 TFUE określa jako „mające charakter monopolu skarbowego”. Praca niniejsza ma za zadanie przybliżyć znaczenie tych czterech charakterystycznych dla acquis communautaire kategorii przedsiębiorstw w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości i decyzji podejmowanych przez Komisję Europejską.

Przedsiębiorstwo publiczne

Prawo konkurencji, które nie obejmowałoby podmiotów publicznych i w ten sposób pomijało rynkową aktywność państwa, byłoby niekompletne i w efekcie stawiałoby przedsiębiorstwa prywatne w niekorzystnej sytuacjiA. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law. Texts, Cases and Materials. Third Edition, Oxford University Press 2005, s. 614. . Celem istnienia prawa konkurencji w Unii Europejskiej jest zapewnienie sprawnego funkcjonowania Wspólnego Rynku, stąd wszystkie jego zakłócenia oceniane muszą być niekorzystniePor. T. Tsoukalis, The New European Economy Revisited. Second Edition, Oxford University Press 1997, gdzie autor wskazuje prawidłowość polegającą na usuwaniu istniejących w krajowych porządkach prawnych barier przeszkadzających w integracji gospodarczej..

Definicja przedsiębiorstwa publicznego znajduje się w dyrektywie w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między Państwami Członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi oraz w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw, wraz z późniejszymi zmianamiDyrektywa Komisji 80/723/EWG z 25 czerwca 1980 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między Państwami Członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi, Dz.Urz. WE z 29 lipca 1980 r., L195/35 wraz z późniejszymi zmianami. Por. także orzeczenie C-302/94, The Queen v. Secretary of State for Trade and Industry ex parte British Telecommunications plc., [1996] ECR I-6417.. Akt definiuje przedsiębiorstwo publiczne jako każde przedsiębiorstwo, na które władze publiczne mogą bezpośrednio lub pośrednio wywierać dominujący wpływ z racji bycia jego właścicielem, posiadania w nim udziału kapitałowego lub zasad, które nim rządząArtykuł 2 Dyrektywy 80/723/EWG.. Za dominujący wpływ uznaje się taki, kiedy władze te posiadają większą część subskrybowanego kapitału przedsiębiorstwa, kontrolują większość głosów przypadających na wyemitowane przez niego akcje lub też gdy mogą mianować więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego  albo nadzorczego tego przedsiębiorstwaIbidem. Por. także orzeczenie w sprawach połączonych 188–190/80, Francja, Włochy i Zjednoczone Królestwo v. Komisja, [1982] ECR 2545, § 24 i orzeczenie C-237/99, Komisja v. Francja, [2001] ECR I-939, § 49 oraz decyzja COMP 38.745 – BdKEP, [2006] CMLR 981 (Deutsche Post, której 63% udziałów znajduje się pośrednio i bezpośrednio pod kontrolą rządu Republiki Federalnej, została uznana za przedsiębiorstwo publiczne w rozumieniu art. 106 ust. 1 TFUE). Dominujący wpływ jest to konstrukcja wykazująca podobieństwa z pojęciem „kontrola” występującym w regulacjach dotyczących kontroli koncentracji. Por. art. 3 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, Dz.Urz. UE z 29 stycznia 2004 r., L24/1.. Nie jest przy tym istotne, czy przedsiębiorstwo to podlegać będzie reżimowi prawa publicznego, czy prywatnegoM. T. Karayigit, Under the Triangle Rules of Competition, State Aid and Public Procurement: Public Undertakings Entrusted with the Operation of Services of General Economic Interest, (w:) European Competition Law Review, V. 30, n. 11, 2009, s. 544. Por także decyzje 90/16/EEC – Express Delivery Services in the Netherlands, Dz.Urz. WE z 12 stycznia 1990 r., L10/47, s. 47 i 90/456/EEC – Express Courier Services in Spain, Dz.Urz. WE z 28 sierpnia 1990 r., L233/19..

W tym kontekście warto przywołać orzeczenie w sprawie Komisja v. Włochy (Transparency Directive), w którym Trybunał Sprawiedliwości uznał, że to, czy dany podmiot (zgodnie z prawem krajowym) posiada odrębną od organu władzy publicznej osobowość prawną, nie ma znaczenia podczas oceny, czy wypełnia on przesłanki przedsiębiorstwa publicznego w rozumieniu dyrektywyOrzeczenie C-118/85, Komisja v. Włochy (Transparency Directive), [1987] ECR 2599, § 11..

Opublikowana w 2003 r. Zielona Księga w sprawie usług użyteczności publicznej podkreśla, że w przypadku przedsiębiorstw, którym powierzone zostało świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym, określenie „publiczne” wskazuje jedynie właściciela podmiotu świadczącego te usługi i nie niesie żadnych dodatkowych konsekwencji prawnychKomisja Europejska. Zielona Księga w sprawie usług użyteczności publicznej. 21 maja 2003 r., COM(2003) 270 final, pkt 21.. Komisja zwraca uwagę, że Traktaty gwarantują pełną neutralność i w ich świetle nie ma znaczenia struktura właścicielska przedsiębiorstwa, bo zarówno te prywatne, jak i publiczne podlegają normom traktatowym w tym samym zakresieIbidem..

Przedsiębiorstwo, któremu przyznano prawa specjalne lub wyłączne

Znacznie większe kontrowersje towarzyszą pojęciu „przedsiębiorstwo, któremu przyznano prawa specjalne lub wyłączne”. W przeciwieństwie do określenia „przedsiębiorstwo publiczne”, przez długi czas nie doczekało się ono definicji w legislacji wtórnej. Trybunał Sprawiedliwości kilkakrotnie wskazywał, że taki stan rzeczy jest niekorzystny, szczególnie w kontekście rozróżnienia znaczeniowego pojęć „prawa wyłączne” i „prawa specjalne”Orzeczenie C-202/88, Francja v. Komisja (Terminal Equipment for Telecommuncations), [1991] ECR I-1223, § 45–47; sprawy połączone 271, 281 i 289/90, Hiszpania, Belgia i Włochy v. Komisja (Telecommuncations Services), [1992] ECR I-5833, § 28–32..

Rzecznik Generalny F. Jacobs w opinii do sprawy Telecommunications Services wyraził opinię, że „prawa specjalne” to te, które przyznawane są określonej (ograniczonej) liczbie  przedsiębiorstw, podczas gdy „prawa wyłączne” tylko jednemuOpinia Rzecznika Generalnego Jacobsa do połączonych spraw 271, 281 i 289/90, Telecommunications Services, [1993] 4 CMLR 100, § 50.. Pogląd ten podzieliła również Komisja, wprowadzając po raz pierwszy, opartą na podobnej konkluzji, definicję w dyrektywie 94/46/WEDyrektywa Komisji 94/46/WE z 13 października 1994 r. zmieniająca dyrektywę 88/301/EWG i dyrektywę 90/388/EWG w szczególności w odniesieniu do łączności satelitarnej, Dz.Urz. UE z 19 października 1994 r., L268/15.. Późniejsza dyrektywa w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, która powieliła zastosowaną we wcześniejszym akcie konstrukcję, stanowi, że „prawa specjalne” oznaczają prawa przyznane przez państwo członkowskie ograniczonej liczbie przedsiębiorstw przez jakikolwiek instrument prawny, regulacyjny lub administracyjnyArtykuł 1 ust. 6 dyrektywy Komisji 2002/77/WE w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, Dz.Urz. UE z 17 września 2002 r., L249/21., wyznaczający lub ograniczający do dwu lub więcej liczbę przedsiębiorstw, które uzyskały zezwolenie na świadczenie usług (w tym wypadku łączności elektronicznej lub podejmowanie działalności w zakresie łączności elektronicznej), inaczej niż zgodnie z obiektywnymi, proporcjonalnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriamiArtykuł 1 ust. 6 lit. a dyrektywy 2002/77/WE., lub przyznaje przedsiębiorstwom, inaczej niż zgodnie z takimi kryteriami, korzyści prawne lub regulacyjne, które istotnie wpływają na zdolność jakiegokolwiek innego przedsiębiorstwa do świadczenia tych samych usług w obrębie tego samego obszaru geograficznego na zasadniczo równoważnych warunkachArtykuł 1 ust. 6 lit. b dyrektywy 2002/77/WE. Por. także opinię Rzecznika Generalnego Ruiza Jarabo Colomera do sprawy C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti Srl v. Giuseppe Calafiori, [2006] ECR I-2641..

Analiza użytego przez KE sformułowania dostarcza informacji, że „prawa specjalne” przeznaczane są dla określonej liczby podmiotów działających na konkretnym, oznaczonym terytorium i że prawa te korzystnie wpływają na warunki prowadzenia działalności tych podmiotów na rynku, który pozostaje konkurencyjny, a więc otwarty też dla innych przedsiębiorstwF. Murphy, Issue 79. EC Competition Law and the State, (w:) B. Allan, M. Furse, B. Sufrin (red.), Butterworths Competition Law 3, Lexis Nexis 2008, s. IX–31..

Ta sama dyrektywa zawiera również definicję wyrażenia „prawa wyłączne”, które oznaczają te prawa przyznane przez państwo członkowskie jednemu przedsiębiorstwu przez jakikolwiek instrument prawny, regulacyjny lub administracyjny, zastrzegając dla niego prawo do świadczenia usług (łączności elektronicznej w tym wypadku) w obrębie określonego obszaru geograficznegoArtykuł 1 ust. 5 dyrektywy 2002/77/WE..

Taka konstrukcja „praw wyłącznych”, co zostało wyrażone expressis verbis przez ETS w orzeczeniu Air Inter, oznacza ustanowienie monopoluT. Prosser, The Limits of Competition Law: Markets and Public Services, Oxford University Press 2005, s. 131. Por. także orzeczenie T-260/94, Air Inter SA v. Komisja, [1997] ECR II-997, § 120–121.. Jednakże Trybunał zwrócił uwagę, że określony (możliwie ograniczony) geograficzny zakres działania przedsiębiorstw, którym przyznano prawa wyłączne, oznacza, że możliwe jest przyznanie takich praw większej liczbie podmiotów, pod warunkiem że obszary ich działalności nie pokrywają sięOrzeczenia 30/87, Corinne Bodson v. SA Pompes funébres des regions libérées, [1988] ECR 2479; C-323/93, Société Civile Agricole du Centre d’Insémination de la Crespelle v. Coopérative d’Elevage et d’ Insémination Artificielle du Département de la Mayenne, [1994] ECR I-5077, § 17..

Definicje „praw specjalnych” i „praw wyłącznych” sformułowane na poziomie legislacji wtórnej po raz pierwszy w dyrektywach dotyczących łączności elektronicznej znalazły się również w przywoływanej już dyrektywie o przejrzystości i obwieszczeniu Komisji w sprawie konkurencji w sektorze pocztowym, gdzie Komisja zdecydowała się rozszerzyć definicję o wymóg istnienia dyskrecjonalnej kompetencji władz publicznych podczas przyznawania tych prawObwieszczenie Komisji w sprawie stosowania przepisów konkurencji do sektora pocztowego oraz w sprawie oceny niektórych środków podejmowanych przez państwo dotyczących usług pocztowych, Dz.Urz. UE z 6 lutego 1998 r., C-39/02. Por. także L. Flynn, C. Rizza, Postal Services and Competition Law. A Review and Analysis of the EC Case Law, w: World Competition, V. 24, n. 4, December 2001, s. 480–493 wraz z przytoczonym tam orzecznictwem, w szczególności orzeczeniem w połączonych sprawach C-147/97 i C-148/97, Deutsche Post AG v. Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (GZS) and Citycorp Kartenservice GmbH, [2000] I-825.. Podobna definicja „prawa wyłącznego”, jako możliwości świadczenia usług na danym obszarze z wyłączeniem innych podmiotów świadczących takie usługi, znalazła się również w rozporządzeniu dotyczącym usług publicznych kolejowego i drogowego transportu pasażerskiegoArtykuł 2 lit. f rozporządzenia nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) 1107/70, Dz.Urz. UE z 3 grudnia 2007 r., L315/1..

Orzeczenie w sprawie Sydhaven Sten & Grus wskazuje jednak, że ETS nie w pełni podziela stanowisko Komisji w przedmiocie definicji pojęć „prawa specjalne” i „prawa wyłączne”Orzeczenie C-209/98, Sydhavens Sten & Grus ApS v. Københavns Kommune, [2000] ECR I-3743.. Kontrowersja polega na tym, że w orzeczeniu tym Trybunał uznał, iż trzy podmioty działające na tym samym terenie i wykonujące tę samą działalność mogą zostać uznane za korzystające z praw wyłącznychIbidem.. Podobną metodę wykładni daje się zauważyć w orzeczeniu w sprawie GlöcknerSprawa C-475/99, Glöckner.. ETS uznał, że prawa specjalne lub wyłączne (w rozumieniu art. 106 ust. 1 TFUE) to takie prawa, które zostały przyznane na mocy prawa (legislative measure), dotyczą ograniczonej liczby przedsiębiorstw i mogą w istotny sposób wpłynąć na możliwości działania innych przedsiębiorstw wykonujących tę samą działalność na tym samym obszarzeIbidem, § 24. Na temat wykładni pojęcia „przyznane” i jego formy por. P. Roth QC, V. Rose, Bellamy & Child. European Community Law of Competition. Supplement to the Sixth Edition, Oxford University Press 2010, 11.013..

J. L. Buendia Sierra uważa jednak, że Trybunał w rzeczywistości tylko połączył pojęcia „prawa wyłączne” i „prawa szczególne”, pozostawiając zasadnicze elementy obydwu tych konstrukcji nienaruszone, zrezygnował z funkcjonującego rozróżnienia polegającego na kryterium liczby beneficjentów przyznanych prawJ. L. Buendia Sierra, Article 86 – Exclusive Rights and Other Anti-competitive State Measures, (w:) J. Faull, A. Nikpay (red.), The EC Law, s. 604.. Autor wskazuje, że nowym elementem jest wprowadzenie wymogu, żeby prawa te przyznane zostały aktem prawa (legislative measure), a nie jak dotychczas niedookreślonym działaniem państwa członkowskiego (State measure)Ibidem. . Poza tym rozróżnienie między „prawami wyłącznymi” a „prawami specjalnymi” jest o tyle nieistotne, że art. 106 ust. 1 TFUE dotyczy obu tych  kategorii łącznie I. Van Bael (red.), Van Bael & Bellis. Competition Law of the European Community. Fourth Edition, Kluwer Law International 2006, s. 991–993.. Natomiast Rzecznik Generalny F. Jacobs w swojej opinii w tej sprawie uważa, że wykładnia dokonana przez Trybunał w sprawie Glöckner bardziej odpowiada funkcjonalnej logice TraktatówOpinia Rzecznika Generalnego Jacobsa do sprawy C-475/99, Glöckner, pkt 89..

Przedsiębiorstwo zobowiązane do zarządzania usługami w ogólnym interesie gospodarczym

Artykuł 57 TFUE definiuje usługi jako świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób, które obejmują w szczególności działalność o charakterze przemysłowym, handlowym, działalność rzemieślniczą i wykonywanie wolnych zawodów.

Czynnikiem odróżniającym usługi wskazane w art. 106 ust. 2 TFUE jest ogólny interes gospodarczy, któremu one służą, w odróżnieniu od interesu prywatnego (private interest), któremu służą pozostałe kategorie usługOrzeczenie T-289/03, British United provident Association Ltd (BUPA), BUPA Insurance Ltd, BUPA Ireland Ltd v. Commission of the European Communities, [2005] ECR II-00741, § 178.. Sam termin „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (services of general economic interest, SGEI) należy do pojęć autonomicznych acquis communautaireA. Wróbel, (red.), Traktat ustanawiający, s. 515..

Natomiast art. 14 TFUE wskazuje, że usługi te stanowią jedną ze „wspólnych wartości Unii”, przyczyniając się do wspierania jej „spójności społecznej i terytorialnej”. Bardzo podobne sformułowanie znalazło się również w Karcie Praw Podstawowych, która wymieniając te same cele, wskazuje na dostęp do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym jako na środek ich realizacjiArtykuł 36 Karty Praw Podstawowych, Dz.Urz. UE z 14 grudnia 2007 r., C 303/01.. Miejsce art. 14 TFUE w systematyce Traktatów zdaje się wskazywać, że dostęp do tych usług stanowi jedną z zasad naczelnych UniiS. Dudzik, Pomoc państwa dla przedsiębiorstw publicznych w prawie Wspólnoty Europejskiej. Między neutralnością a zaangażowaniem, Oficyna Wydawnicza Zakamycze 2002, s. 347. Por. także opinia Rzecznika Generalnego Jacobsa do sprawy C-475/99, Glöckner, podkreślająca specjalne znaczenie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym..

Traktaty nie zawierają definicji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednak od chwili wejścia w życie 1 grudnia 2009 r. traktatu reformującego w prawie pierwotnym znalazł się protokół w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, który pomijając w nazwie element interesu „gospodarczego”, wprowadził do Traktatów nowe pojęcie, nie definiując jednak żadnego z nichProtokół w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, Dz.Urz. UE z 17 grudnia 2007 r., C-306/156, s. 156–157..

Sam termin „usługi świadczone w interesie ogólnym” (services of general interest, SGI) nie jest nowy. Po raz pierwszy pojawił się w 1996 roku w Komunikacie Komisji Services of general interest in EuropeCommission Communications on services of general interest in Europe, 26 września 1996 r., OJ C 281/3.. Komunikat ten oraz zmieniający go, pochodzący z 2000 r. Komunikat Usługi użyteczności publicznej w Europie, a także pochodząca z 2003 r. Zielona księga na temat usług użyteczności publicznej zawierają następującą definicję tych usług: „Usługami świadczonymi w interesie ogólnym będą więc wszelkie usługi posiadające charakter gospodarczy lub niegospodarczy, których realizacja jest gwarantowana przez władze publiczne w ramach realizacji swoich zadań (public service obligations)”Komunikat Komisji. Usługi użyteczności publicznej w Europie, 20 września 2000 r., COM(2000) Dz.Urz. UE z 19 stycznia 2001 r., C 17/04; Komisja Europejska. Zielona Księga.. Innymi słowy, państwo uznaje, że dana usługa niezbędna jest społeczności i w związku z tym podejmuje odpowiednie kroki zapewniające jej świadczenie, jeżeli brak jest mechanizmów rynkowych, które by to zapewniły (market failures)Ibidem..

Oznacza to, że usługi świadczone w interesie ogólnym stanowią kategorię zbiorczą, obejmującą te wyszczególnione w art. 106 ust. 2 TFUE, mające charakter gospodarczy oraz te nieposiadające tych cechU. Neergaard, Services of General Economic Interest: The Nature of the Beast, (w:) M. Krajewski, U. Neergaard, J. Van de Gronden (red.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe. Between Competition and Solidarity, T. M. C. Asser Press 2009, s. 21. Por. także Komisja Europejska. Zielona Księga. Por. Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów. Dokument uzupełniający do komunikatu dotyczącego jednolitego rynku na miarę Europy XXI wieku. Usługi świadczone w interesie ogólnym, w tym usługi socjalne świadczone w interesie ogólnym: nowe zobowiązanie europejskie, Bruksela, 20 listopada 2007 r., COM(2007) 725 final, par. 2.1..

Sam natomiast „interes ogólny”, niezależnie od tego, czy będzie gospodarczy, czy też nie, odpowiada znaczeniowo funkcjonującym w krajach członkowskich określeniom odpowiadającym znaczeniowo polskiemu terminowi „interes publiczny”. Oczywiście różnice pomiędzy poszczególnymi określeniami sprawiają, że zakres tego pojęcia będzie nieco inny w zależności od państwa, ale pewne stałe cechy, takie jak fakt, że świadczenie usług w tym interesie odbywa się pod kontrolą władz publicznych, które posiadają narzędzia do szczególnej interwencji w tych obszarach, sprawiają, że możliwe jest podobieństwo na dużym poziomie ogólności zarysu tego pojęciaE. Malaret Garcia, Public Service, Public Services, Public Functions and Guarantees of Rights of Citizens: Unchanging needs in a Changed Context, (w:) M. Freedland, S. Sciarra (red.), Public Services and Citizenship in European Law. Public and labour law Perspectives, Oxford University Press 1998, s. 57..

W związku z tym przedmiotem zainteresowania w kontekście analizy art. 106 ust. 2 TFUE będą tylko te usługi, które wykonywane w interesie publicznym, jednocześnie będą miały charakter gospodarczy, a więc ich świadczeniem będą się zajmować przedsiębiorstwaA. Jones, B. Sufrin, EC Competition Law. Texts, Cases & Materials, Oxford University Press 2008, s. 621. Por. także opinię Rzecznik Generalnej Six-Hackl do połączonych spraw C-34/01 i C-38/01, Enirisorse SpA v. Ministero delle Finanze, [2003] ECR I-14243. Bardzo podobne uzasadnienie znajduje sie również we wcześniejszej sprawie 7/82, Gesellschaft zur Verwertung von Leistungschutzerechten mbH (GVL) v. Comission, [1983] ECR 483.. Państwa członkowskie w zasadzie mają swobodę w definiowaniu, które usługi uznać należy za realizujące ogólny interes gospodarczy. Swoboda ta podlega ograniczeniu przez Komisję, która kontroluje wybór dokonany przez kraje członkowskie pod kątem istnienia rażących błędów (manifest error of assessement)Komunikat Komisji. Usługi użyteczności publicznej w Europie, 20 września 2000 r., COM(2000) Dz.Urz. UE z 19 stycznia 2001 r., C 17/04. Por. także orzeczenie T-289/03, BUPA, § 169. . Z tego powodu nie jest możliwe podanie wyczerpującej listy usług, które zostały zakwalifikowane do tej kategorii, szczególnie że Trybunał i Komisja preferują kazuistyczne podejście, podyktowane – zdaje się – obawą przed zbytnim zawężeniem koncepcji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczymE. Szyszczak, Public Services in Competentive Markets, (w:) „Yearbook of European Law” 2001, s. 47.. Wśród przykładowych usług uznanych za świadczone w ogólnym interesie gospodarczym można wymienić dostarczanie energii elektrycznejSprawa C-393/92, Almelo., podstawowe usługi pocztowe,Sprawy C-320/91, Criminal proceedings against Paul Corbeau [1993] ECR I-02533 i C-340/99, TNT Traco v. Poste Italiane SpA and Others, [2001] ECR I-04109. gospodarkę odpadami5 Sprawa C-209/98, Sydhavens Sten & Grus ApS v. Křbenhavns Kommune, [2000] ECR I-3743., nadawanie programów telewizyjnychSprawa C-155/73, Sacchi, [1974] ECR 409., dostawy wodyDecyzja 82/371, NAVEVA-ANSEAU, Dz.Urz. UE z 20 listopada 1982 r., L 167/39..

Elementem łączącym przedsiębiorstwo z usługami w ogólnym interesie gospodarczym jest zobowiązanie (entrustment) do ich świadczenia. Możliwość zastosowania art. 106 ust. 2 TFUE uzależniona jest od wydania przez organ władzy publicznej aktu (act of public authority), którego adresatem jest przedsiębiorstwo i który to akt zobowiązuje dane przedsiębiorstwo do świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczymOpinie Rzecznika Légera w sprawach C-309/99, Wouters, pkt 157–166 i C-280/00, Altmark, pkt 87. Por. także orzeczenie w połączonych sprawach T-204/97 i T-270/97, Empresa para Agroalimentação e Cereais SA v. Komisja, [2000] ECR II-2267, § 125–128 wraz z przytoczonym tam orzecznictwem.. Orzeczenie Trybunału w sprawie BRT wskazuje, że jego zakres i charakter powinny być w sposób jasny i precyzyjny określone w akcie je ustanawiającymOrzeczenie 127/73, BRT, § 29–30. Por. także orzeczenia 66/86, Ahmed Saeed, § 55 i C-159/94, Francja v. Komisja, § 65..

Wymogi stawiane formalnej stronie aktu były wielokrotnie przedmiotem badania Trybunału Sprawiedliwości. Trybunał uznał, że powierzenie świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym przybrać może formę koncesji na wykonywanie usług publicznychOrzeczenie C-393/92, Almelo, § 47.. W związku z tym, na co zwrócił uwagę luksemburski trybunał w orzeczeniu w sprawie Fred Olsen, fakt udziału podmiotu w procesie przyznawania mu koncesji nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, że działalność, której koncesja ta dotyczy, wynika z aktu władzy publicznej i w ten sposób wypełnia przesłanki zobowiązania określonego w art. 106 ust. 2 TFUEOrzeczenie T-17/02, Fred Olsen SA v. Komisja, [2005] ECR II-2031, § 188..

W orzeczeniu w sprawie GT-Link ETS stwierdził, że wymóg, aby zobowiązanie zostało nałożone przez władzę publiczną, wcale nie oznacza konieczności wydania przez nią w tym celu aktu prawa lub decyzji administracyjnej (legislative measure or regulation)Orzeczenie T-17/02, Fred Olsen, § 49.. Także Komisja w opublikowanym w 2000 r. komunikacie w sprawie usług użyteczności publicznej w Europie stanęła na stanowisku, że zobowiązanie takie równie dobrze powstać może w wyniku zawarcia umowy (kontraktu)Komunikat Komisji. Usługi użyteczności publicznej w Europie, pkt 22.. Oczywiście ze względu na różnice pomiędzy systemami prawnymi krajów Unii forma i nazwa takiego kontraktu będzie nieco inna w każdym z państw, jednak ze względu na konieczność utrzymania transparentności formalny akt tworzący stosunek zobowiązania jest wymaganyG. Hirsh, F. Montag, F. J. Säcker (red.), Competiton Law: European Community Practice and Procedure. Articleby-Article Commentary, Sweet & Maxwell 2008, s. 408, 1294–1295..

Przedsiębiorstwo mające charakter monopolu skarbowego

Wykładnia pojęcia „przedsiębiorstwo mające charakter monopolu skarbowego” tradycyjnie dokonywana jest w sposób zawężający.J. L. Buendia Sierra, Article 86, s. 620. Zgodnie z nią termin ten obejmuje przedsiębiorstwa publiczne, którym prawo przyznaje wyłączne prawa (monopol) na produkcję, handel, import lub eksport określonego rodzaju towarów. Innymi słowy, podstawowym zadaniem tych podmiotów jest generowanie przychodów dla budżetu państwaS. Dudzik, Pomoc, s. 380..

Przytoczona powyżej definicja rodzi pytanie o zgodność tak funkcjonującego przedsiębiorstwa z wymogami, jakie narzuca państwom członkowskim przepis art. 37 TFUE. Artykuł ten nakłada na państwa członkowskie obowiązek dostosowania wszelkich monopoli państwowych w taki sposób, aby ich funkcjonowanie wykluczało wszelką dyskryminację między obywatelami UE w stosunku do warunków zaopatrzenia lub zbytu, i zabrania podejmowania środków, które taką dyskryminację mogłyby wywoływać.

Oczywiście przepis art. 37 TFUE nie zakazuje państwom utrzymywania monopoli, ale nakłada na ich funkcjonowanie znaczne ograniczeniaJ. L. Buendia Sierra, Article 86, s. 622.. Dlatego w przeważającej opinii doktryny władze krajów członkowskich nie mogłyby wykorzystać derogacji przewidzianej w art. 106 ust. 2 TFUE w celu uniknięcia konieczności dostosowania się do wymogów przewidzianych w art. 37 TFUEG. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji, Oficyna Wolters Kluwer business 2009, s. 147 wraz z cytowanymi tam autorami..

Uwagi końcowe

Podsumowując rozważania nad zakresem pojęć szczególnych kategorii przedsiębiorstw, które występują w Traktatach, należy zwrócić uwagę, że unijny legislator, kiedy tylko to możliwe, nie decyduje się na ich definiowanie w prawie wtórnym. A nawet jeżeli definicja taka funkcjonuje, to wciąż jej ostateczny kształt nadaje orzecznictwo ETS. Dotyczy to szczególnie pojęcia usług, których świadczenie odbywa się w ogólnym interesie gospodarczym, jako że właśnie wykładnia tego terminu nastręcza najwięcej trudności. W tym kontekście E. Szyszczak zauważa, że fakt, iż Trybunał Sprawiedliwości preferuje podejście ad hoc, zamiast doprowadzić do zdefiniowania tych usług, wynika z oporu przed wprowadzeniem zbyt szczegółowego zestawu kryteriów, co spowodowałoby zawężenie koncepcjiE. Szyszczak, Public Services, s. 47.. Nie można bowiem zapominać, że Traktaty przewidują dla przedsiębiorców należących do wskazanych w art. 106 TFUE kategorii rozwiązania, które stawiają je w uprzywilejowanej pozycji rynkowej. Zakres każdego z tych pojęć ma więc wpływ na ogólną konkurencyjność gospodarki w Unii Europejskiej.