1. Problem jest stary, bardzo kontrowersyjny i od dawna budzi żywe zainteresowanie piśmiennictwa. A i dla praktyki jest niezmiernie istotny, bo wiąże się z nim wiele wątpliwości niełatwych do rozwikłania. Nie ma w tym nic dziwnego, skoro kwestia należy do tych zagadnień, gdzie rozwiązanie zależy bardziej od przyjętych założeń o charakterze aksjologicznym niż od wykładni poszczególnego przepisu czy przepisów. Zresztą trudno w tym zakresie oprzeć się na jakimkolwiek konkretnym przepisie Kodeksu postępowania karnego czy Prawa o ustroju adwokatury. Ustawodawca – jak w wielu innych sytuacjach, w których interwencja normatywna mogłaby przynieść pozytywne skutki, w każdym razie pozytywne w tym sensie, że prawo wskazywałoby jasny i niebudzący wątpliwości sposób postępowania w określonej sytuacji procesowej – milczy, więc interpretator jest siłą rzeczy zdany na oparcie się tylko na argumentacji o charakterze aksjologicznym. Czy zatem obrońca może działać wbrew woli mandanta? W szczególności: czy może on przełamać wyraźnie objawioną wolę mandanta co do taktyki obrony, co do sposobu prowadzenia obrony opracowanego i wybranego przez obrońcę? Jak na przykład powinien postąpić obrońca wtedy, gdy dowiaduje się od oskarżonego, że istnieją okoliczności, które w sposób jednoznaczny przemawiają za uniewinnieniem, a jednak jego klient pragnie te dowody (nieznane sądowi czy organowi postępowania karnego prowadzącemu postępowanie przygotowawcze) – z różnych względów, będzie o tym mowa poniżej – zachować w tajemnicy? Czy może (lub wręcz powinien) te okoliczności ujawnić (takie jest właśnie communis opinio doctorum), po dokonaniu ich oceny procesowej i mając na uwadze ich fundamentalne znaczenie dla wyniku sprawy (dowody odciążające)? Czy też przeciwnie, górę w tym zakresie powinno mieć zdanie mandanta, które obrońca powinien jednak bezwzględnie respektować?

2. Zacznijmy od tego, że należy odrzucić stanowisko, w myśl którego to obrońca powinien dokonać oceny charakteru pobudek, którymi kieruje się mandant, i w zależności od tej oceny podjąć decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu powierzonych mu przez  mandanta okoliczności przemawiających na jego korzyść. Względy, którymi kieruje się mandant, mogą zasługiwać na odmienną ocenę, mogą mieć niejednakowy wydźwięk moralny czy etyczny. Ale nie o to przecież w procesie karnym chodzi, by oceniać pobudki moralne, którymi kieruje się oskarżony. Załóżmy, że w układzie a oskarżony obawia się ujawnienia korzystnych dla niego dowodów z uwagi na hańbę, która by się z tym wiązała, nie chce ujawnienia świadka alibisty, który potwierdziłby, że tempore criminis spędzał on czas z przyjacielem bądź przyjaciółką. W układzie b oskarżony wie, że nie on jest sprawcą przestępstwa, ale świadomie godzi się na wzięcie na siebie odpowiedzialności karnej w celu ochrony honoru i czci osoby mu bliskiej, która jest rzeczywistym sprawcą. Czy sprawa zasługuje na odmienne potraktowanie przez obrońcę w zależności od oceny pobudek kierujących mandantem w układzie a i w układzie b? Z filozoficznego, etycznego czy moralnego punktu widzenia – tak. Zapewne trzeba by potraktować inaczej tego oskarżonego, który chcąc zataić dowody własnej niewinności, kieruje się szczytnymi pobudkami działania, a inaczej tego, którego motywy mają raczej przyziemny charakter. Rzecz jednak w tym, że prowadzenie obrony to nie seminarium naukowe z zakresu etyki czy moralności. Problem polega na tym, że obrońca nie jest ani filozofem, ani duszpasterzem, ani etykiem i nie jest powołany do tego, żeby dokonywać oceny pobudek, którymi kieruje się w takim układzie oskarżony. Nie taka jest rola obrońcy. Ma on bardzo precyzyjnie wyznaczone zadania procesowe, program działania procesowego winien działać na korzyść oskarżonego (art. 86 § 1 k.p.k.). Do ustawowych zadań obrońcy nie należy ocena moralna pobudek, którymi kieruje się oskarżony, chcąc zataić istotne dla jego obrony okoliczności (dowody odciążające). Z tego punktu widzenia stanowisko obrońcy powinno być zatem ślepe na rodzaj okoliczności, której zatajenia życzy sobie oskarżony, jeżeli tylko okoliczność ta ma charakter dla mandanta korzystny. Jeszcze jedna rzecz przemawia przeciwko przyznaniu w tym względzie ostatniego słowa i roli rozstrzygającej samemu obrońcy. W braku jakichkolwiek „twardych” kryteriów etycznej oceny pobudek moralnych czy obyczajowych, którymi kieruje się oskarżony, chcąc zataić określone dowody, dochodziłoby w efekcie do dowolnej i zróżnicowanej oceny tych samych układów faktycznych przez różnych obrońców, kierujących się w praktyce nieokreślonymi i niejednolitymi systemami etycznymi czy moralnymi. Ponadto – dodajmy – oceny całkowicie wymykającej się jakiejkolwiek zewnętrznej kontroli (sądowej na przykład), bo dokonywanej samodzielnie przez obrońcę, pod ochronnym i szczelnym parasolem tajemnicy obrończej.

To, co powiedziano wyżej, nie przybliża nas jednak do wypracowania odpowiedzi na pytanie, czy obrońca może przełamać wolę oskarżonego w omawianych tutaj układach procesowych. Wracamy zatem do punktu wyjścia.

3. Całe zagadnienie w istocie sprowadza się do próby odpowiedzi na pytanie o usytuowanie ustrojowe obrońcy, o to, czy rola obrońcy ma bardziej (lub być może nawet – wyłącznie) publicznoprawny i całkowicie samodzielny charakter, czy też zakres zadań i obowiązków obrońcy jest także w pewnym stopniu zależny od woli samego mandanta, a zatem pozostawiony jest pewien luz decyzyjny samemu mandantowi, który jest władny kontrolować i korygować taktykę obrończą przyjętą przez adwokata. Spróbujmy rzecz ująć inaczej, w sposób nieco bardziej modelowy, na tyle, na ile pozwalają na to ograniczone ramy niniejszego cyklu. Zakładając publicznoprawny charakter zadań obrońcy i jego autonomiczne stanowisko w procesie karnym, przyjęlibyśmy, że to do  wyłącznej i samodzielnej gestii obrońcy (jako podmiotu przygotowanego do tego zadania profesjonalnie) należy opracowanie taktyki obrończej i przeprowadzenie fachowej akcji obrończej. Przy przygotowaniu taktyki obrończej i prowadzeniu obrony adwokat musi mieć na uwadze tylko osiągnięcie procesowo maksymalnie korzystnego rezultatu dla mandanta (przedsiębranie wyłącznie czynności na korzyść mandanta – to jest cel, który wyznaczają obrońcy przepisy Kodeksu postępowania karnego) i – ale to już argument o zabarwieniu aksjologicznym – nie jest związany żadnymi instrukcjami bądź poleceniami mandanta w tym zakresie. Może prowadzić obronę w dowolny sposób, byleby pozostawał w zgodzie z przepisami prawa karnego procesowego, nie oglądając się jednak w tym zakresie na mandanta i na jego wolę. W tym zakresie jego stanowisko jest całkowicie samodzielne (taki jest właśnie w zasadzie jednolity pogląd doktryny). Jak łatwo się zorientować, w takim modelu rola oskarżonego jest zupełnie podrzędna i – jako podmiot niefachowy – nie ma on wiele do powiedzenia w sprawie własnej obrony. Jest to relacja bardzo nierówna, chociaż należy powiedzieć, że ta nierówność jest oczywiście częściowo uzasadniona przez odmienny status obrońcy i mandanta (podmiot fachowy versus pomiot nieprofesjonalny, z reguły nieposiadający odpowiedniej wiedzy w zakresie prawa i postępowania karnego, która umożliwiałaby mu prowadzenie obrony na odpowiednim poziomie merytorycznym). Drugi model zakłada przyznanie oskarżonemu znacznie większej podmiotowości w relacji obrońca–mandant i przyjęcie, że oskarżony nie tylko jest nieocenionym źródłem informacji co do istotnych dowodów, których spożytkowaniem procesowym zajmuje się już niezależnie od niego i od jego zapatrywań na kwestię taktyki obrony sam obrońca, ale też sam ma pewien wpływ na kształt tej taktyki obrończej. Opowiedzieć należy się za drugim z tych modeli. Podstawowym argumentem przemawiającym za tym stanowiskiem jest sygnalizowana już wyżej kwestia podmiotowości oskarżonego, a ściślej rzecz ujmując – jego autonomia w zakresie obrony (i to obrony rozumianej zarówno jako obrona realizowana w sposób osobisty, jak i realizowana przez korzystanie z pomocy obrońcy). Regułą w tym zakresie (i to zarówno na poziomie kodeksowym, jak i na poziomie ustawy zasadniczej) jest wszak wolność wyboru oskarżonego – obrona i korzystanie z pomocy obrońcy to jego prawo (wyjątkiem są te układy procesowe, w których korzystanie z pomocy obrońcy staje się obowiązkiem oskarżonego z uwagi na okoliczności w przekonaniu ustawodawcy obiektywnie utrudniające obronę, takie jak wątpliwości co do poczytalności oskarżonego albo okoliczność, że jest głuchy czy niemy). Jeżeli korzystanie z prawa do obrony, a mówiąc precyzyjniej: bronienia się (czy to osobiście, czy przy pomocy obrońcy) zależy tylko od decyzji oskarżonego, to nie inaczej musi być w przypadku sytuacji, które omawiamy tutaj. W gruncie rzeczy chodzi tu także o decyzję oskarżonego odnoszącą się do tego, czy chce, czy też nie chce korzystać z obrony (prawa do obrony) na pewnym wąskim wycinku postępowania karnego (choć trzeba przyznać, że chodzi o odcinek newralgiczny z punktu widzenia interesów procesowych oskarżonego). I tak samo jak ostatnie słowo w zakresie bronienia się osobiście (i sposobu tej obrony) oraz korzystania z pomocy obrońcy w postępowaniu karnym należy zawsze do oskarżonego, tak i tutaj decyzja o ujawnieniu bądź nieujawnieniu istotnego dowodu odciążającego należy do wyłącznej gestii oskarżonego, a jego wolę w tym zakresie obrońca musi respektować. Dlatego też nie może wskazać sądowi istotnego dowodu odciążającego (choćby nawet miało to najdalej idący skutek z punktu widzenia interesów procesowych oskarżonego, tj. mogło doprowadzić do jego uniewinnienia). Pamiętajmy też, że obrońca ma być pomocnikiem procesowym oskarżonego; działając wbrew jego wyraźnej woli, staje się w istocie jego przeciwnikiem procesowym. Nie można przecież postępowania karnego i pozycji procesowej oskarżonego postrzegać w całkowitym oderwaniu od szerszej sytuacji rodzinnej czy społecznej oskarżonego. Choć oczywiście priorytetem dla obrońcy jest obranie takiej taktyki procesowej, żeby postępowanie zakończyło się najkorzystniejszym rezultatem dla mandanta, to nie może on jednak działać per fas et nefas z punktu widzenia innych, istotnych interesów osobistych mandanta. Pomoc procesowa obrońcy musi uwzględniać szerszy kontekst sytuacji, w której znajduje się oskarżony. Oskarżony nie jest zatem niewolnikiem ochrony swych interesów procesowych, ma w tym zakresie wolną wolę i może działać sprzecznie z własnymi interesami procesowymi (rozumianymi jako osiągnięcie dla siebie, w określonej konfiguracji procesowej i dowodowej, najkorzystniejszego rozstrzygnięcia w postępowaniu karnym), jeżeli taka jest jego wola. A w ślad za nim stanowisko to musi respektować obrońca.

4. Oczywiście gdy przyjmiemy taki punkt widzenia, to obrońca zostanie postawiony w bardzo niekomfortowej dla siebie sytuacji. Z jednej strony nie działa wprawdzie na niekorzyść mandanta w tym sensie, że nie przedsiębierze w sposób aktywny czynności procesowych, które są niekorzystne dla oskarżonego, ale jednak jego zaniechanie jest przecież obiektywnie niekorzystne dla mandanta. To zaniechanie nie podpada jednak jeszcze pod przepis art. 86 § 1 k.p.k., bo w tym zakresie wyznacza on tylko pewne minimum dotyczące czynności przedsiębranych przez obrońcę (a nie jego zaniechań procesowych). Stąd obrońcy nie wolno podejmować na żądanie mandanta czynności dla niego niekorzystnych, jednak prawo procesowe nie wypowiada się wprost co do analizowanego w tym miejscu układu procesowego i co do ewentualnych zaniechań procesowych obrońcy. Otóż wydaje się, że przede wszystkim obrońca powinien rzetelnie, zgodnie z wymogami stawianymi przez zasady wykonywania zawodu, poinformować oskarżonego o opcjach stojących przed nim i o ewentualnych konsekwencjach procesowych wyboru określonej ścieżki postępowania, wskazując na pierwszeństwo ujawnienia przed sądem okoliczności o charakterze ekskulpującym. (Nawiasem mówiąc, nie zawsze zresztą będzie tak, że zatajenie okoliczności o charakterze odciążającym będzie dla mandanta w ostatecznym rozrachunku niekorzystne. W sprawie o drobnym ciężarze gatunkowym mandant będzie wolał być może poddać się odpowiedzialności karnej, gdy w rachubę wchodzi orzeczenie o odpowiedzialności karnej związane z warunkowym umorzeniem postępowania albo z odstąpieniem od wymierzenia kary, niż narazić się na wyjawienie okoliczności przynoszących mu wstyd czy hańbę w ocenie opinii publicznej lub szkodzących jego najbliższym. Per saldo to właśnie może być dla niego bardziej korzystne i o tym nie może też zapominać obrońca.) Jeżeli jednak mandant wbrew poradzie obrońcy zadecyduje o nieujawnianiu okoliczności mających charakter odciążający, to obrońca ma przed sobą dwie równorzędne możliwości. Może nadal prowadzić obronę oskarżonego przy świadomości, że niemożliwe jest (z uwagi na wyraźną i przemyślaną wolę mandanta i konieczność respektowania woli mandanta) wykorzystanie dowodu korzystnego dla oskarżonego, i starać się o uzyskanie najkorzystniejszego wyniku procesowego rebus sic stantibus. Nie może jednak wbrew woli mandanta żądać przeprowadzenia dowodu odciążającego. Obrońca nie jest uprawniony do przełamywania w przedstawionej powyżej sytuacji woli mandanta co do sposobu  prowadzenia akcji obrończej, nawet gdyby miało to na celu działanie na jego korzyść. W sytuacji gdyby obrońca nie zgadzał się na prowadzenie obrony w sposób oczekiwany przez oskarżonego, trzeba uznać, że dochodzi od zerwania zaufania koniecznego do pełnienia funkcji obrońcy i w takim układzie obrońca powinien zrzec się obrony (§ 51 Kodeksu etyki adwokackiej).

5. I na koniec jeszcze jedna sprawa. Ani obecnie obowiązujący Kodeks postępowania karnego, ani ustawy procesowe z 1928 r. i z 1969 r. nie określały w sposób wyraźny relacji pomiędzy obrońcą a mandantem, w szczególności nie wypowiadały się co do tego, czy ten pierwszy może działać na korzyść oskarżonego wbrew woli samego oskarżonego. Znana jest jednak propozycja nestora polskiej procesualistyki, prof. Stanisława Śliwińskiego, który w opracowanym przez siebie tekście projektu artykułowanego części ogólnej Kodeksu postępowania karnego (prawdopodobnie z 1957 roku) zagadnienie to uregulował wprost, wprowadzając do ustawy procesowej następujący przepis art. 82 § 1: „Obrońca nie jest w wykonywaniu obrony związany zleceniami obwinionego lub innej osoby”. Gdyby taki przepis pojawił się w ustawie procesowej, powyższe rozważania straciłyby oczywiście na aktualności, choć trzeba powiedzieć, że rysowałyby się poważne wątpliwości co do zgodności takiej regulacji z konstytucyjnym prawem do obrony.

W następnym tekście – czy zasada lojalności procesowej (informacji procesowej) ma zastosowanie w tych układach, w których oskarżony korzysta z pomocy obrońcy?