*„Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2009, z. 10, poz. 36.

T eza glosowanego wyroku brzmi:

W nowym stanie prawnym (po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 kwietnia 2009 r. – P 11/08) nie ma podstaw, by pozbawienie praw publicznych ograniczać do skazania za zabójstwo kwalifikowane. Oznacza to, że ten środek karny można orzekać za każde zabójstwo (i inne przestępstwa) spełniające przesłanki przewidziane w art. 40 § 2 k.k.

Glosowana teza wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie, odwołująca się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 kwietnia 2009 r., P 11/08OTK-A 2009, nr 4, poz. 49. Glosy do tego wyroku opracowali: W. Wróbel i S. Zabłocki, „Palestra” 2009, nr 7–8 (glosa aprobująca); J. Kulesza, PiP 2010, z. 3 (glosa częściowo krytyczna); J. Błaszczyk, Prok. i Pr. 2010, z. 5 (glosa częściowo krytyczna)., zasługuje na aprobatę. Wymaga jednakże rozwinięcia i szerszego omówienia z dwóch zasadniczych przyczyn. Po pierwsze, wyrok Trybunału Konstytucyjnego istotnie zmienia możliwości orzekania środka karnego pozbawienia praw publicznych w razie skazania za zabójstwo. Po drugie, jakkolwiek wyrok ten, formalnie biorąc, nie zmienia treści art. 40 § 2 k.k., to jednak może mieć istotny wpływ na interpretację pojęcia „motywacji zasługującej na szczególne potępienie”, jednej z cech charakteryzującej przestępstwo, stwarzającej możliwość skazania na pozbawienie praw publicznych.

1. Artykuł 40 § 2 k.k. normuje warunki orzekania środka karnego pozbawienia praw publicznych. Zgodnie z treścią tego przepisu sąd może orzec pozbawienie praw publicznych w razie zaistnienia dwóch występujących łącznie przesłanek: skazania na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3; za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie.

Ustawodawca zrezygnował z recepcji do art. 40 § 2 k.k., zawartego w art. 40 § 2 k.k. z 1969 r. pojęcia „przestępstwa popełnionego z niskich pobudek”, jako jednego z warunków fakultatywnego orzekania pozbawienia praw publicznych, wprowadzając w to miejsce pojęcie „przestępstwa popełnionego w wyniku motywacji zasługującej  na szczególne potępienie”Na temat pojęcia „motywacji zasługującej na szczególne potępienie” zob. w szczególności: M. Budyn, Motywacja zasługująca na szczególne potępienie, Prok. i Pr. 2000, z. 9, s. 23–43; J. Kasprzycki, Zabójstwa kwalifikowane, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 1999, z. 2, s. 129–136; R. Kokot, Zabójstwo kwalifikowane, Wrocław 2001, s. 181–195; R. A. Stefański, Środek karny pozbawienia praw publicznych, „Ius Novum” 2009, nr 3, s. 17–27; J. A. Kulesza, (w:) System prawa karnego (red. naczelny A. Marek), t. 6, Kary i środki karne. Poddanie sprawcy próbie (red. tomu M. Melezini), Warszawa 2010, s. 469–483.. W pierwotnym brzmieniu k.k. zostało ono użyte dwukrotnie, w art. 40 § 2 jako składnik przesłanki orzekania środka karnego pozbawienia praw publicznych i w art. 148 § 2 pkt 3 jako znamię kwalifikujące typ przestępstwa zabójstwa. W brzmieniu tym art. 148 § 2 pkt 3 stanowił, że kto zabija człowieka w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności. Tak w orzecznictwie,Zob. np. wyrok SN z 15 maja 2000 r., V KKN 88/00, OSNKW 2000, nr 7–8, poz. 63; wyrok SA we Wrocławiu z 12 kwietnia 2001 r., II AKa 96/01, Orzecznictwo – Prok. i Pr. (dodatek) 2001, z. 10, poz. 19; wyrok SA w Lublinie z 12 czerwca 2001 r., II AKa 98/01, Orzecznictwo – Prok. i Pr. (dodatek) 2002, z. 1, poz. 17; wyrok SA w Łodzi z 18 maja 2005 r., II AKa 270/04, Orzecznictwo – Prok. i Pr. (dodatek) 2006, z. 5, poz. 33. jak i w doktrynieJ. A. Kulesza, Glosa do wyroku SA w Lublinie z 27 kwietnia 1999 r., II AKa 12/99, „Palestra” 2000, nr 4, s. 298– 299; M. Budyn, Glosa do wyroku SN z 15 maja 2000 r., V KKN 88/00, „Przegląd Sądowy” 2001, nr 1, s. 127–131. uznawano pojęcie motywacji zasługującej na szczególne potępienie za tożsame na tle wymienionych przepisów art. 40 § 2 k.k. i art. 148 § 2 pkt 3 k.k., zgodnie z zaliczaną do grupy dyrektyw wykładni językowej dyrektywą interpretacyjną, nakazującą przyjąć, że nie można nadawać identycznym sformułowaniom w ramach tego samego aktu prawnego różnego znaczenia, jeżeli z tego aktu nie wynikają wskazówki pozwalające na różne rozumienie tych samych sformułowań poszczególnych norm.K. Opałek, W. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969, s. 247. Wskazówki takiej nie stanowi spełnianie przez określenie „motywacji zasługującej na szczególne potępienie” różnej funkcji w k.k., w art. 40 § 2 – przesłanki orzekania środka karnego, odnoszącego się do wszystkich typów przestępstw, z wyjątkiem tych, za które nie można wymierzyć kary pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 3 lata, a w art. 148 § 2 pkt 3 – znamienia kwalifikującego typ przestępstwa. Uznanie identyczności pojęcia „motywacji zasługującej na szczególne potępienie” zawartego w art. 40 § 2 i w art. 148 § 2 pkt 3 k.k. pociągało za sobą przyjęcie zapatrywania, że w stosunku do sprawcy zabójstwa, nawet w przypadku zabójstwa kwalifikowanego lub powrotnego, pozbawienie praw publicznych było dopuszczalne tylko w razie skazania na podstawie art. 148 § 2 pkt 3 k.k.

2. Już wówczas przyjęte rozwiązanie legislacyjne budziło wątpliwości w aspekcie jego racjonalności, wszak nie miał sąd możliwości orzeczenia pozbawienia praw publicznych za zabójstwo typu podstawowego, przewidziane w art. 148 § 1 k.k., a miał taką możliwość w razie skazania za przestępstwo innego rodzaju, skierowane przeciwko mniej istotnym dobrom prawnym, na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3, jeżeli przestępstwo popełnione zostało z motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Wskazano, że podstawą przyjętego przez ustawodawcę rozwiązania było niesłuszne wyodrębnienie zabójstwa popełnionego w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie w osobny typ przestępstwa kwalifikowanego, wszak regułą jest, że u podłoża typu podstawowego zabójstwa leży motywacja zasługująca na szcze­gólne potępienie, uzasadniająca targnięcie się na najwyższe dobro człowieka – życie.J. A. Kulesza, Glosa, s. 299. Zob. także: J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 251. Ponadto wysoka dolna granica ustawowego zagrożenia typu przestępstwa wymienionego w art. 148 § 2 pkt 3 k.k., ograniczająca swobodę sędziowskiego wymiaru kary za zabójstwo, mogła wpływać powściągająco na częstotliwość uznawania zabójstw za popełnione z motywacji zasługującej na szczególne potępienie i w konsekwencji prowadzić do ograniczenia orzekania środka karnego pozbawienia praw publicznych za zabójstwo.

3. Zmiany ustawodawcze zostały jednak ukierunkowane odmiennie. Z mocy art. 1 pkt 15 ustawy z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego i ustawy – Kodeks karny wykonawczy,Dz.U. nr 163, poz. 1363. z dniem 26 września 2005 r. przepis art. 148 § 2 k.k. otrzymał brzmienie: „Kto zabija człowieka:

1. ze szczególnym okrucieństwem,
2. w związku z wzięciem zakładnika, zgwałceniem lub rozbojem,
3. w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie,
4. z użyciem broni palnej lub materiałów wybuchowych, podlega karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności”.

Nowelizacja ta, zmieniająca wyłącznie sankcję art. 148 § 2 k.k., ograniczająca w treści tego przepisu katalog kar oraz dyskredytująca w zasadniczym stopniu zakres sędziowskiej swobody orzekania, nasuwała wiele poważnych wątpliwości, które głównie dotyczyły dopuszczalności nowelizacji ze względu na naruszenie zasad i wartości konstytucyjnych oraz praktycznych problemów wynikających ze stosowania przez sądy sankcji nieharmonizującej z innymi uregulowaniami i założeniami kodeksu karnego oraz które uniemożliwiały stosowanie niektórych instytucji prawa karnego.J. Kulesza, Glosa, PiP 2010, z. 3, s. 124 i n. oraz powołane przez autora orzecznictwo i literatura. Zob. także: A. Sakowicz, Sankcja bezwzględnie oznaczona (uwagi krytyczne na tle art. 148 § 2 k.k.), PiP 2006, z. 5 oraz powołane tam orzecznictwo i literaturę.

Zmiana przesłanek orzekania pozbawienia praw publicznych, w odniesieniu do poprzednio obowiązujących w k.k. z 1969 r. oraz w pierwotnym brzmieniu w k.k., spowodowała radykalne zmniejszanie liczby osób skazanych na ten środek karny. Ilustrują to dane statystyczne Ministerstwa Sprawiedliwości. Liczba osób skazanych na pozbawienie praw publicznych pod rządem k.k. była następująca: 1998 r. (od 1 września 1998 r.) – 1126 osób skazanych; 1999 – 724; 2000 – 340; 2001 – 193; 2002 – 81; 2003 – 60; 2004 – 71; 2005 – 59; 2006 – 35; 2007 – 26; 2008 – 34. W okresie obowiązywania k.k. z 1969 r. liczba osób skazanych na pozbawienie praw publicznych była następująca: 1970 – 8141; 1975 – 5841; 1980 – 4651; 1985 – 5244; 1989 – 2681; 1991 – 4432; 1995 – 5050; 1998 (do 31 sierpnia 1998 r.) – 2052. Dalszy spadek liczby skazanych na pozbawienie praw publicznych w latach 2005–2008 mógł być następstwem nowelizacji treści art. 148 § 2 k.k., znacząco podwyższającej surowość sankcji oraz radykalnie ograniczającej uprawnienia w zakresie sędziowskiego orzekania. Poszukiwanie sprawiedliwościowo trafnych rozwiązań w ramach sądowego wymiaru kary i środków karnych mogło prowadzić do zbyt wąskiej interpretacji pojęcia motywacji zasługującej na szczególne potępienie, użytego w art. 148 § 2 pkt 3 k.k., i tym samym do przyjęcia braku tego znamienia w zachowaniu sprawcy w celu uniknięcia skazania za typ przestępstwa wymieniony  w tym przepisie. Rozwiązanie takie w konsekwencji mogło prowadzić do uznania braku zaistnienia przesłanki popełnienia przestępstwa z motywacji zasługującej na szczególne potępienie, przewidzianej w art. 40 § 2 k.k., uniemożliwiając skazanie na pozbawienie praw publicznych.

4. Z pozytywną oceną należy odnotować wystąpienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie Wydziału II Karnego do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy art. 148 § 2 k.k., w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 15 ustawy z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego i ustawy – Kodeks karny wykonawczy,Dz.U. nr 163, poz. 1363. jest zgodny z art. 10 w zw. z art. 175 ust. 1 Konstytucji RP, art. 45 ust. 1 w zw. z art. 178 ust. 1 Konstytucji RP oraz z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a nadto z art. 118 ust. 1 oraz art. 119 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 16 kwietnia 2009 r., P 11/08OTK-A 2009, nr 4, poz. 49. orzekł, że „artykuł 1 pkt 15 ustawy z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego i ustawy – Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. nr 163, poz. 1363) jest niezgodny z art. 118 ust. 1 i art. 119 ust. 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że został uchwalony przez Sejm bez dochowania trybu wymaganego do jego wydania”. W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w badanej sytuacji proces legislacyjny zmierzający do uchwalenia przepisu nadającego art. 148 § 2 k.k. nowe brzmienie był dotknięty uchybieniami kolidującymi z wymogami płynącymi z art. 118 ust. 1 oraz art. 119 ust. 1 i 2 Konstytucji RP w zakresie zawartych w nich wymogów dotyczących dopuszczalnych poprawek. Stwierdzając niekonstytucyjność przepisów proceduralnych, Trybunał Konstytucyjny nie badał podniesionych zarzutów materialnoprawnych, opierając koncepcję rozstrzygnięcia na linii orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, uznającej, że stwierdzenie naruszenia przepisów procedury legislacyjnej stanowi wystarczającą przesłankę uznania niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu i czyni kontrolę merytoryczną bezprzedmiotową. Stwierdził, że „w następstwie niniejszego wyroku sfera dyskrecjonalnej władzy sędziego w zakresie sankcji za zabójstwo kwalifikowane zostaje poszerzona w porównaniu z dotychczasowym stanem prawnym. W rezultacie wyroku Trybunału Konstytucyjnego pozostaje w mocy art. 148 § 1 k.k., co stwarza sędziemu możliwość wymierzenia kary nie tylko 25 lat pozbawienia wolności albo dożywotniego pozbawienia wolności, ale też – w indywidualnych sytuacjach – kary od 8 lat do 15 lat pozbawienia wolności. Podkreślenia wymaga także, że art. 148 § 1 k.k., jako przepis względniejszy dla sprawcy (art. 4 § 1 k.k.), będzie miał zastosowanie do czynów popełnionych w czasie, kiedy art. 148 § 2 k.k. nie mógł być stosowany”.

Z przytoczonego fragmentu uzasadnienia wyroku wynika, że Trybunał Konstytucyjny, orzekając o niezgodności z Konstytucją RP przepisu zmieniającego art. 148 § 2 k.k., stwierdził, że nie następuje przez to przywrócenie mocy obowiązującej uchylonego aktu prawnego. Opowiedział się tym samym za koncepcją wykluczającą „odżycie” derogowanego przepisu prawnego. Wprawdzie uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego w tej materii nie jest szerokie, ale trafność przyjętego zapatrywania została obszernie i wnikliwie przedstawiona przez W. Wróbla i S. Zabłockiego w aprobującej  glosie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego.W. Wróbel, S. Zabłocki, Glosa, „Palestra” 2009, nr 7–8, s. 293 i n.Rozwiązanie Trybunału Konstytucyjnego zostało zaakceptowane w orzecznictwie.Np. wyrok SN z 3 września 2009 r., V KO 27/09, LEX nr 519622; wyrok SN z 28 stycznia 2010 r., OSNKW 2010, nr 4, poz. 39; wyrok SA w Katowicach z 6 maja 2009 r., II AKa 396/08, LEX nr 553873; wyrok SA w Warszawie z 3 czerwca 2009 r., II AKa 108/09, Apelacja. Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Warszawie 2009, nr 4, poz. 18; wyrok SA we Wrocławiu z 15 czerwca 2009 r., II AKa 136/09, LEX nr 499992; wyrok SA w Krakowie z 19 czerwca 2009 r., II Aka 251/07, Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych 2010, nr 5, poz. 3. Zaaprobował je także Sąd Apelacyjny w glosowanym wyroku. Zaznaczyć należy, że w doktrynie, obok akceptujących,W. Wróbel, S. Zabłocki, Glosa, „Palestra” 2009, nr 7–8, s. 290 i n.; L. Tyszkiewicz, (w:) Kodeks karny. Komentarz (red. M. Filar), Warszawa, 2010, s. 695 i n. odnotowano zapatrywania odmienne, wskazujące, iż uznanie nowelizacji art. 148 § 2 k.k. za niezgodną z Konstytucją RP powinno skutkować przywróceniem mocy obowiązującej treści art. 148 § 2 k.k. sprzed nowelizacji.A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2009, nb. 650 oraz Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 366; K. Daszkiewicz, O karaniu morderstw, Prok. i Pr. 2010, z. 5, s. 13–14; J. Błaszczyk, Glosa, Prok. i Pr. 2010, z. 5, s. 152 i n., zwłaszcza s. 153–154. Podobny pogląd ostrożnie wyraził L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2009, nb 398, ale w następnym wydaniu podręcznika wyrażonego poglądu autor nie potwierdził – Prawo karne, Warszawa 2010, nb 398.

5. W aktualnym stanie prawnym, zgodnie z treścią glosowanej tezy, środek karny pozbawienia praw publicznych można orzec za każde przestępstwo, w tym za każde zabójstwo, o ile spełnione zostaną przesłanki przewidziane w art. 40 § 2 k.k. Unormowanie takie, abstrahując od wszelkich zastrzeżeń odnośnie do precyzji pojęcia „motywacji zasługującej na szczególne potępienie”, uznać należy za prawidłowe. Wniesiony został do Sejmu projekt zmiany treści art. 148 k.k., w tym art. 148 § 2 k.k.Druk sejmowy nr 3403 Sejmu RP VI kadencji.  Wedle tego projektu, w zasadzie z jedną zmianą, nastąpiłoby przywrócenie treści art. 148 § 2 brzmienia pierwotnego z okresu uchwalenia k.k., a interesujący nas art. 148 § 2 pkt 3 k.k. otrzymałby następującą treść: „Kto zabija człowieka: (…) 3) w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie (…) podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karze 25 lat pozbawienia wolności albo karze dożywotniego pozbawienia wolności”.

Proponowane rozwiązanie nasuwa uwagi krytyczne w zakresie zasad ustawowego wymiaru środka karnego pozbawienia praw publicznych. A mianowicie:

1. przesłanki orzekania pozbawienia praw publicznych wymienione w art. 40 § 2 k.k. nie odnosiłyby się do innych, poza proponowanym w art. 148 § 2 pkt 3 k.k., typów przestępstwa zabójstwa, co nie wydaje się rozwiązaniem prawidłowym z punktu widzenia prawidłowej budowy k.k. w aspekcie funkcji przepisów części ogólnej k.k.;
2. zaistniałaby sprzeczność pomiędzy treścią art. 40 § 2 k.k. i art. 148 § 2 pkt 3 k.k. w zakresie oznaczenia wysokości orzeczonej kary pozbawienia wolności, stwarzającej możliwość wymierzenia pozbawienia praw publicznych za zabójstwo. Zaistniałaby paradoksalna sytuacja, gdyż w razie skazania za zabójstwo możliwe byłoby wymierzenie pozbawienia praw publicznych w przypadku wymierzenia kary nie niższej od 12 lat pozbawienia wolności, przy zastosowaniu kwalifikacji prawnej z art. 148 § 2 pkt 3 k.k., natomiast za każde inne przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie możliwe byłoby skazanie na pozbawienie praw publicznych w razie wymierzenia kary pozbawienia wolności nie niższej od 3 lat;
3. wysoka dolna granica ustawowego zagrożenia typu przestępstwa proponowanego w art. 148 § 2 pkt 3 k.k. skłaniałaby do ostrożnego stosowania tego przepisu i tym samym do zawężającej interpretacji pojęcia „motywacji zasługującej na szczególne potępienie”, rzutującej na całokształt stosowania środka karnego pozbawienia praw publicznych;
4. zabójstwo jest najcięższym przestępstwem, z reguły popełnianym z ujemnie ocenianej motywacji, i ustawowe ograniczenie stosowania pozbawienia praw publicznych do jednego typu zabójstwa kwalifikowanego (proponowany art. 148 § 2 pkt 3 k.k.) byłoby nieuzasadnione.

Z tych przyczyn wydaje się, że warunkiem racjonalnego stosowania środka karnego pozbawienia praw publicznych byłoby zaniechanie wprowadzenia art. 148 § 2 pkt 3 k.k. Stałoby się to bez szkody dla orzecznictwa, wszak w sprawach o zabójstwa proces motywacyjny sprawcy analizowany jest szczególnie pieczołowicie, a wymiar kary i środków karnych należałoby pozostawić swobodnemu uznaniu sądu w granicach art. 148 § 1 k.k.Zob. J. A. Kulesza, Glosa, s. 298–299; M. Budyn, Motywacja, s. 42–43 oraz powołaną przez autorkę literaturę.