*Legalis nr 1692536.

T eza glosowanego wyroku:

Do okoliczności, które wyłączają umyślność w zakresie zaniechania wykonywania obowiązku alimentacyjnego, bez wątpienia należy pozbawienie wolności osoby, na której obowiązek tego rodzaju spoczywa, o ile w tym okresie nie ma ona możliwości zarobkowania lub innych źródeł majątkowych, z których możliwa byłaby realizacja należności alimentacyjnych.

Glosowane orzeczenie nie może pozostać niezauważone w zbiorze rodzimego orzecznictwa. Jest ono, niestety, niechlubnym zobrazowaniem tego, jak brak aprobaty dla warunkowej definicji zaniechania (żeby nie powiedzieć: jej nieznajomość) – akcentującej warunek możliwości wykonania czynu przy rozstrzyganiu o jego zaniechaniu – prowadzić może do przyjęcia poglądu stojącego w sprzeczności z prawidłami psychologii, na których oparte jest dogmatycznoprawne pojmowanie umyślności. Poglądu, który – rzekomo – oparty jest na fundamencie wielokrotnie wskazywanej w orzecznictwie Sądu Najwyższego koncepcji interpretacyjnej.

Przedmiotowe orzeczenie zapadło na bazie następującego stanu faktycznego. Prawomocnym wyrokiem sądu rejonowego z 22 listopada 2016 r., wydanym na posiedzeniu w ramach trybu z art. 343 k.p.k. w zw. z art. 335 § 1 k.p.k.Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. nr 89, poz. 555 ze zm.)., skazano K. T. za to, że: „w okresie od sierpnia 2012 r. do dnia 31 lipca 2016 r. w Ł. uporczywie uchylał się od ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie swojego syna B. T., przez co naraził go na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych”, tym samym uznając, że popełnił on przestępstwo z art. 209 § 1 k.k.Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U. nr 88 poz. 553, ze zm.) w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy o pomocy osobom uprawnionym do alimentów (Dz.U. poz. 952)., za co wymierzono mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności. W wywiedzionej na korzyść skazanego kasacji Prokurator Generalny zarzucił sądowi a meriti rażące i mające istotny wpływ na treść wyroku naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 343 § 7 k.p.k. w zw. z art. 335 § 1 k.p.k., polegające na uwzględnieniu wniosku o skazanie bez przeprowadzenia rozprawy i wydanie wyroku zgodnego z wnioskiem, pomimo że okoliczności popełnienia czynu z art. 209 § 1 k.k. we wskazanym okresie budziły wątpliwości. Skarżący zauważył bowiem, że w okresie od dnia 27 maja 2016 r. do dnia 31 lipca 2016 r. skazany odbywał karę pozbawienia wolności orzeczoną mu w ramach innego postępowania, a nie ustalono, czy pracował w czasie pobytu w zakładzie karnym i tym samym miał możliwości zarobkowe, a zatem czy także w tym okresie wyczerpał znamiona zarzucanego mu przestępstwa. Jedyną – choć przy tym wielce istotną – informacją, jaką dysponowały organy postępowania przygotowawczego oraz sąd orzekający w ramach trybu konsensualnego, była wynikająca z karty karnej informacja, że względem K.T. orzeczono w innym postępowaniu karę 2 lat pozbawienia wolności, oraz fakt, że zaczął on ją odbywać od dnia 27 maja 2016 r.

Sąd Najwyższy dostrzegł oczywistą zasadność wywiedzionej kasacji i na posiedzeniu w trybie art. 535 § 5 k.p.k. uchylił wyrok sądu pierwszej instancji oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Przyjął przy tym – bez cienia zawahania – że zachowanie skazanego można określić mianem zaniechania, a ściślej: „zaniechania wykonywania obowiązku alimentacyjnego”, które jednak – z uwagi na okoliczności, w których brak było obiektywnej możności działania – nie było objęte umyślnością skazanego. Nie sposób tego stanowiska zaaprobować.

W literaturze wyraźnie zadomowiona jest koncepcja, w świetle której przedmiotem zainteresowania norm prawnych, pochodzących od racjonalnego prawodawcy, są li tylko te zachowania (zarówno działania, jak i zaniechania), które są wykonalneZob. zwłaszcza L. Nowak, Próba metodologicznej charakterystyki prawoznawstwa, Poznań: Wydawnictwo Naukowe UAM 1968, s. 33 i n.; Z. Ziembiński, Analiza pojęcia czynu, Warszawa: Wiedza Powszechna 1972, s. 50 i n.; L. Kubicki, Przestępstwo popełnione przez zaniechanie. Zagadnienia podstawowe, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1975, s. 77; Ł. Pohl, Struktura normy sankcjonowanej w polskim prawie karnym, Poznań: Wydawnictwo Naukowe UAM 2007, s. 68 i n. wraz z przytaczanymi w wymienionych pozycjach innymi źródłami. – wszak ad impossibilia nemo obligatur (łac. nikt nie jest obowiązany do rzeczy niemożliwych)Tłumaczenie za M. Arct, Słowniczek wyrazów obcych. 12.000 wyrazów, wyrażeń, zwrotów i przysłów cudzoziemskich używanych w mowie potocznej i w prawie perjodycznej polskiej, Warszawa 1899, s. 6.. Akcentując przedmiotowy warunek wykonalności zachowania się człowieka, stawiany normowanemu przez prawo postępowaniu, W. Patryas sformułował następującą definicję zaniechania, będącą definicją strukturalnie warunkową, a przy tym będącą definicją zintegrowaną, gdyż uwzględniającą szereg intuicji wiązanych z zaniechaniem:

„Jeżeli podmiot X w okresie t potrafił wykonać czyn C, to podmiot X w okresie t zaniechał czynu C wtedy i tylko wtedy, gdy podmiot X w okresie t nie wykonał czynu C”Por. W. Patryas, Zaniechanie. Próba analizy metodologicznej, Poznań: Wydawnictwo Naukowe UAM 1993, s. 43..

Jeśli za zmienną „X” wstawimy do tej definicji „K. T.” (inicjały osoby, której odpowiedzialność karną sąd roztrząsał), a za zmienną „t” wstawimy do niej „od dnia 27 maja 2016 r. do dnia 31 lipca 2016 r.” (czyli okres, w którym sprawca był pozbawiony wolności w innej sprawie i który jako taki rodzić może wątpliwości co do możliwości zaliczenia go do czasu popełnienia przez sprawcę zarzucanego mu czynu zabronionegoZakreślony sposób określania czasu popełnienia czynu zabronionego przez zaniechanie wiąże się z aprobowaniem stanowiska mniejszościowego w doktrynie – acz opartego na definicji legalnej wyrażenia „czas popełnienia czynu zabronionego” zawartej w art. 6 § 1 k.k. – w świetle którego „(…) na gruncie czasu powstrzymywania się od nakazanego działania należy (…) brać pod uwagę całokształt zachowania się sprawcy, a nie tylko jego fragment” – zob. M. Nawrocki, Czas popełnienia czynu zabronionego w polskim prawie karnym Podstawowe zagadnienia materialnoprawne, Szczecin: Wydawnictwo Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego 2014, s. 73 (i n., z przytoczoną na nich argumentacją i cytowaną literaturą).), a z kolei za zmienną „C” wstawimy „polegający na wykonywaniu obowiązku alimentacyjnego”, to otrzymamy następującą postać tejże definicji:

„Jeżeli podmiot K. T. w okresie od dnia 27 maja 2016 r. do dnia 31 lipca 2016 r. potrafił wykonać czyn polegający na wykonywaniu obowiązku alimentacyjnego, to podmiot K. T. w okresie od dnia 27 maja 2016 r. do dnia 31 lipca 2016 r. zaniechał czynu polegającego na wykonywaniu obowiązku alimentacyjnego wtedy i tylko wtedy, gdy podmiot K. T. w okresie od dnia 27 maja 2016 r. do dnia 31 lipca 2016 r. nie wykonał czynu polegającego na wykonywaniu obowiązku alimentacyjnego”.

W sposób wyraźny dostrzec w konsekwencji można, że ustalenie, czy podmiot K. T. zaniechał zarzucanego mu czynu polegającego na wykonywaniu obowiązku alimentacyjnego w okresie od dnia 27 maja 2016 r. do dnia 31 lipca 2016 r. – którego wszak nie wykonał w tym okresie – uzależnione jest od tego, czy podmiot K. T. potrafił wykonać wymieniony czyn we wskazanym okresie. Jeśli bowiem podmiot K. T. potrafił wówczas wykonać wymieniony czyn, to jego zachowanie ze wskazanego okresu uznać można za zaniechanie. Jeśli zaś podmiot K. T. nie potrafił wykonać wymienionego czynu we wskazanym okresie, to wówczas nie ma podstaw do uznawania, że jego zachowanie ze wskazanego okresu było zaniechaniem wymienionego czynu.

Stanąć przy tym należy na stanowisku, że dany podmiot (np. podmiot K. T.) w osądzanym okresie (np. od dnia 27 maja 2016 r. do dnia 31 lipca 2016 r.) potrafił wykonać niewykonany przez siebie czyn (np. czyn polegający na wykonywaniu obowiązku alimentacyjnego) wówczas, gdy miał wszelkie po temu właściwości natury pozaintelektualnej i pozawolicjonalnejPor. W. Patryas, Zaniechanie, s. 41; Ł. Pohl, Struktura, s. 73 i n.; tenże, Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2015, s. 95. Zob. też stanowisko dalej idące, gdyż wskazujące, że dany podmiot potrafił wykonać dany czyn jedynie wówczas, gdy miał ku temu stosowne zdolności natury intelektualnej, tzw. wiedzę praktyczną („wiedzę, jak”) (por. K. Paprzycka, Uwagi o W. Patryasa koncepcji zaniechania, RPEiS 1995, z. 3, s. 145), wraz z jego zasadną krytyką – W. Patryas, Odpowiedź na „uwagi o W. Patryasa koncepcji zaniechania”, RPEiS 1996, z. 1, s. 137 i n.; Ł. Pohl, Struktura, s. 73 i n.. Innymi słowy, to obiektywna możność wykonania niewykonanego przez dany podmiot w osądzanym okresie czynu przesądza o możliwości uznawania niewykonania tego czynu w osądzanym okresie za zaniechanie jego wykonania.

Obiektywny brak możności wykonania czynu polegającego na wykonywaniu obowiązku alimentacyjnego, bez cienia wątpliwości, może być spowodowany pozbawieniem wolności podmiotuNiewykluczone przy tym, że wskazane pozbawienie wolności nie będzie główną przyczyną obiektywnej niemożliwości wykonania obowiązku alimentacyjnego, wszak może nią być choćby choroba osadzonego w zakładzie karnym, w którą popadł z uwagi na swą nieroztropność, uniemożliwiająca mu – jako główna przyczyna – wykonywanie ciążącego na nim obowiązku alimentacyjnego. Co więcej, niewykluczone przy tym – choć z punktu widzenia racjonalnie postępujących osób być może nazbyt trudne do wyobrażenia – że podmiot przebywający na wolności, na którym ciąży obowiązek alimentacyjny, w sposób zaplanowany popełnia przestępstwo, aby znaleźć się w zakładzie karnym, w którym wie, że nie będzie miał obiektywnej możliwości zarobkowania i tym samym łożenia na swoich bliskich. Te niewątpliwie interesujące zagadnienia, gdyż obrazujące szerszy problem pojmowania warunku potrafienia wykonania danego czynu, muszą jednak pozostać w niniejszym opracowaniu jedynie w postaci ich zasygnalizowania., na którym obowiązek tego rodzaju spoczywa, o ile w okresie tym podmiot ten nie ma możliwości zarobkowania lub innych źródeł majątkowych, z których możliwa byłaby realizacja należności alimentacyjnych. Już samo to ustalenie uprawnia do wskazania, że dany podmiot w osądzanym okresie nie popełnił przestępstwa, gdyż jego zachowania nie sposób uznawać za zaniechanie. Mając przy tym na uwadze, że ułożenie elementów współtworzących strukturę przestępstwa nie jest dowolnePor. Ł. Pohl, Prawo, s. 91 wraz z przytaczaną tam literaturą. Na temat pojmowania struktury przestępstwa w doktrynie zob. m.in. P. Kardas, O relacjach między strukturą przestępstwa a dekodowanymi z przepisów prawa karnego strukturami normatywnymi, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2012, nr 4, s. 25–30 wraz z przytaczaną tam literaturą oraz Ł. Pohl, Czyn w prawie karnym, (w:) R. Dębski (red.), Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności. System Prawa Karnego. Tom III, Warszawa: C. H. Beck 2017, s. 208 i n. oraz że wypływa z tego, jak obrazowo wskazuje Ł. Pohl: „praktycystyczna reguła zbędności ustalania elementu wyżej usytuowanego w strukturze przestępstwa w razie  ustalenia braku elementu usytuowanego niżej w tej strukturze”Ł. Pohl, Prawo, s. 91., nie widać znajdujących oparcia w prakseologii podstaw do rozpatrywania umyślności, gdy ustali się uprzednio obiektywny brak możności wykonania ciążącego na danym podmiocie nakazu działania.

Przyjmowanie zaś optyki odmiennej na instytucję zaniechania, czyli uznającej, że każde niewykonanie określonego działania jest zaniechaniem tego działania, zmusza do poszukiwania jakiejś (a wręcz: jakiejkolwiek) podstawy wyłączającej przestępność zachowania, które prima facie nie powinno rodzić odpowiedzialności karnej. Sąd Najwyższy w analizowanej sprawie oparł się na podstawie pt. „umyślność”, uznając, że to ją „wyłącza” obiektywny brak możności wykonania nakazanego przez prawo działania. Stanowisko to jest o tyle zatrważające, że stoi w jawnym konflikcie z definicyjnym, zasadniczo współcześnie niekwestionowanym, ujęciem znamienia strony podmiotowej czynu zabronionego jako stosunku intelektualno-psychicznego sprawcy do popełnianego przezeń przedmiotowo pojmowanego zachowania się opisanego w przepisie określającym znamiona tego czynuZob. tamże, s. 133., w którym umyślność jest pojmowana jako po prostu zamiar popełnienia tego czynuŻeby nie być gołosłownym, wypada wskazać kilka reprezentatywnych poglądów charakteryzujących w obecnym stanie prawnym, w sposób zakreślony, umyślność: A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa: Wolters Kluwer Polska 2010, s. 38; A. Grześkowiak, (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2012, s. 84; J. Giezek, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa: Wolters Kluwer Polska 2012, s. 54–55; A. Wąsek (aktualizacja M. Kulik), (w:) M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa: LexisNexis 2012, s. 37; T. Bojarski, (w:) T. Bojarski (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa: LexisNexis 2013, s. 49–50; A. Zoll, (w:) W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Komentarz do art. 1–52, Warszawa: Wolters Kluwer Polska 2016, s. 148; J. Lachowski, (w:) V. Konarska-Wrzosek (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa: Wolters Kluwer Polska 2016, s. 74.. Nie tyle zatem stosunek intelektualno-psychiczny danego podmiotu relatywizowany względem niewykonywanego przez niego działania jest wyłączony, ile obiektywnie otaczające go okoliczności uniemożliwiają mu wykonanie nakazanego przez prawo działania. Niezależnie od tego, w jaki sposób ustosunkowuje się on do niewykonywanego w takim położeniu działania, nie sposób pociągnąć go za jego zachowanie do odpowiedzialności karnejNa marginesie zauważyć jeszcze wypada, że to nie na sądzie a meriti, jak chciałby Sąd Najwyższy w glosowanym orzeczeniu, ciążył obowiązek ustalenia, czy skazany miał w trakcie odbywania kary pozbawienia wolności obiektywną możność wykonywania obowiązku alimentacyjnego. Choć istotnie, jak wskazuje SN, wyjaśnienie tej okoliczności miało kluczowe znaczenie dla możliwości rozstrzygnięcia sprawy w formule konsensualnej, to baczyć jednak wypada, że sąd a meriti ograniczony był w możliwości przeprowadzenia postępowania dowodowego z uwagi na treść art. 343 § 4 k.p.k. Słowem, brak wyjaśnienia przedmiotowej okoliczności na etapie postępowania przygotowawczego winien skutkować, już po skierowaniu sprawy do trybu konsensualnego, konstatacją, że nie może zostać ona w tym trybie rozstrzygnięta przez skazanie oskarżonego..

Nie jest przy tym tak, że niniejsze opracowanie czyni sobie za cel przełamanie, dostrzeganej przez Sąd Najwyższy w analizowanym judykacieSąd Najwyższy wszak wskazuje, że przytoczoną na wstępie tezę „wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Sądu Najwyższego”., a występującej w orzecznictwie, koncepcji interpretacyjnej. Nie jest tak, gdyż dostrzeganej przez Sąd Najwyższy linii orzeczniczej – aprobującej tu negowane stanowisko – w orzecznictwie zwyczajnie nie ma.

Na wzmocnienie swego stanowiska Sąd Najwyższy przywołał dwa uprzednio przez ten Sąd wydane orzeczeniaZob. wyrok SN z 3 lipca 2007 r., III KK 144/07, Legalis nr 165627 (dalej: „pierwsze przywołane orzeczenie”) – prawdopodobnie ten judykat na myśli miał SN, bowiem jedynie on 3 lipca 2007 r. pod sygn. III KK 144/07 został wydany, acz z uwagi na brak wskazanego miejsca publikacji przywoływanego orzeczenia w glosowanym orzeczeniu, jest to tylko prawdopodobieństwo graniczące z pewnością; wyrok SN z dnia 13 października 2004 r., V KK 229/04, Legalis nr 140003 (dalej: „drugie przywołane orzeczenie”).. W pierwszym  przywołanym orzeczeniu istotnie odszukać można fragment sugerujący spójność linii orzeczniczej Sądu Najwyższego, gdyż przypominający (lecz tylko przypominający) ten fragment, który w glosowanym orzeczeniu został ujęty w cudzysłów w treści uzasadnienia i uczyniony jego tezą. Po nieco tylko dłuższym przyjrzeniu się spostrzec jednak można, że przedmiotem ówcześnie czynionych analiz była obiektywna niewykonalność nakazanego przez prawo działania jako okoliczność uchylająca możliwość przypisania sprawcy winy, a nie jako okoliczność uniemożliwiająca przyjęcie umyślności, co dość zręcznie zatuszowane zostało w glosowanym orzeczeniu nieuprawnionym przeinaczeniem cytowanej stamtąd treściGwoli rzetelności warto wywód tam zamieszczony przywołać in extenso: „Jednym wszakże ze znamion tego przestępstwa [przestępstwa z art. 209 § 1 k.k. – dop. Ł. B.] jest uporczywość uchylania się od obowiązku alimentacyjnego, a zatem wystąpienie po stronie sprawcy złej woli polegającej na umyślnym uchylaniu od tej powinności, mimo możliwości jej wykonywania. Tym samym, w wypadku zaistnienia obiektywnej niemożności łożenia na utrzymanie, z oczywistego powodu wyłączone będzie przypisanie sprawcy winy, stanowiącej konieczny warunek odpowiedzialności karnej. Do TEGO [„tego” zostało pominięte w zacytowanej treści w glosowanym orzeczeniu, tak jak i poprzedzająca to zdanie treść; słowo wielkimi literami – Ł. B.] rodzaju okoliczności, które wyłączają umyślność w zakresie zaniechania wykonywania obowiązku alimentacyjnego, bez wątpienia należy pozbawienie wolności osoby, na której obowiązek tego rodzaju spoczywa, o ile w tym okresie czasu [słowo „czasu” w glosowanym orzeczeniu, w cytacie, zostało pominięte – dop. Ł. B.] nie ma on [w glosowanym orzeczeniu, w cytacie, jest „ona” – dop. Ł. B.] możliwości zarobkowania lub innych źródeł majątkowych, z których możliwa była realizacji [słowo w oryginalnym brzmieniu – dop. Ł. B.] należności alimentacyjnych”.. Skądinąd i tam czynione analizy – z uwagi na przedstawioną w niniejszej glosie argumentację, a abstrahując przy tym od problematyki psychologizującego pojmowania zawinienia – jawią się jako praktycystycznie bezpodstawne.

W drugim przywołanym orzeczeniu nie sposób zaś odszukać argumentacji, która miałaby być wzmocnieniem tej przedstawionej w glosowanym orzeczeniu. Co więcej, drugie przywołane orzeczenie jawi się jako wzmocnienie koncepcji forsowanej w niniejszym opracowaniu. Sąd Najwyższy w drugim przywołanym orzeczeniu podkreśla bowiem znaczenie obiektywnej możliwości wywiązania się z obowiązku alimentacyjnego na tle pobytu w zakładzie karnym powiązanym z tymczasowym aresztowaniem. Nie wiąże jej jednak z umyślnością czy możnością przypisania sprawcy winy. Choć nie czyni pogłębionych analiz teoretycznoprawnych na tle warunkowej definicji zaniechania, to zdaje się niewykonalność nakazanego przez prawo działania pojmować właśnie tak, jak w niniejszym opracowaniu i jak brak możności wykonania nakazanego przez prawo działania zdaje się, że powinno się postrzegać, w tym także na gruncie aktualnej treści art. 209 § 1 k.k.Por. postanowienie SN z 7 listopada 2017 r., II KK 211/17, Legalis 1706407, akcentujące warunek wykonalności nakazanego przez prawo działania na tle aktualnej treści art. 209 § 1 k.k.

Jak zatem – żywię takie przekonanie – niniejsze analizy dowiodły, brak możliwości wykonania nakazanego przez prawo działania w żadnym razie nie może być postrzegany jako okoliczność wyłączająca umyślność, gdyż samo niewykonanie nakazanego przez prawo działania nie jest jeszcze zaniechaniem tego działania.