T eza glosowanego wyroku brzmi:

O przywłaszczeniu, w sytuacji gdy pokrzywdzonym miałby być jeden z małżonków, można by mówić wtedy, gdy jedno z nich rozporządziłoby mieniem większej wartości, niż przypadałoby mu w następstwie podziału majątku wspólnego.LEX nr 1307474.

I. Glosowane orzeczenie zapadło na gruncie następującego stanu faktycznego. Oskarżona R. P. została uznana wyrokiem sądu pierwszej instancji za winną przestępstwa przywłaszczenia składników stanowiących mienie dorobkowe małżonków, w tym m.in. meblościanki, stołu kuchennego, krzeseł, lodówki, samochodu osobowego i innych. Do zarzucanego przestępstwa miało dojść w dniu 4 czerwca 2009 r., natomiast małżeństwo zostało rozwiązane w dniu 30 listopada 2010 r. Pomiędzy małżonkami nie zostało przeprowadzone postępowanie o podział majątku wspólnego. Sąd Apelacyjny w Poznaniu uchylił rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji, uznając, że o przywłaszczeniu, w sytuacji gdy pokrzywdzonym miałby być jeden z małżonków, można by mówić wtedy, gdy jedno z nich rozporządziłoby mieniem większej wartości, niż przypadałoby mu w następstwie podziału majątku wspólnego.Podobnie orzekł SN w wyroku z 14 listopada 1972 r., V KRN 421/72, OSNPG 1978, nr 6, poz. 64, uznając, że „rozstrzygnięcie o winie oskarżonego może więc nastąpić dopiero po dokładnym ustaleniu przede wszystkim tego, jakie nieruchomości i ruchomości wchodziły w skład wspólnoty majątkowej małżeńskiej, jaka była wartość wspólnego majątku stron, jaka była wartość ruchomości sprzedanych przez oskarżonego oraz jaka jest wartość pozostałego majątku wspólnego, którym obecnie zarządza Aniela Z.”. Taki pogląd spotkał się w literaturze z krytyką R. A. Stefańskiego, który wskazał, że takie ograniczenie nie znajduje żadnego uzasadnienia (R. A. Stefański, Odpowiedzialność karna za zabór mienia stanowiącego wspólność majątkową, „Prokuratura i Prawo” 1995, z. 10, s. 120). Sąd odwoławczy uznał, że rzeczy ruchome, o których przywłaszczenie oskarżona została R. P., stanowiły jedynie część majątku wspólnego i nie znając wartości wszystkich składników majątku wspólnego, nie można przesądzać o tym, iż oskarżona powiększyła swój majątek kosztem współmałżonka. Sąd stanął zatem na stanowisku, że w postępowaniu karnym dotyczącym przywłaszczenia konieczne jest zbadanie globalnej wartości wszystkich  składników majątku dorobkowego i następnie zestawienie jej z wartością przywłaszczonego mienia. W sytuacji zaś, kiedy mienie przywłaszczone przez jednego z małżonków nie przekracza wartości, która przypadłaby mu w następstwie podziału majątku wspólnego, nie można sprawcy przypisać odpowiedzialności za przestępstwo przywłaszczenia. Przyjęcie takiej koncepcji sprowadzałoby się w zasadzie do konieczności przeprowadzenia hipotetycznego postępowania o podział majątku w ramach postępowania karnego, i to nawet wówczas, kiedy małżonkowie nadal pozostają w ustroju wspólności majątkowej i nawet nie mają zamiaru z takiego ustroju rezygnować. Takie rozwiązanie jest sprzeczne z art. 35 k.r.o., w myśl którego w czasie trwania wspólności ustawowej żadne z małżonków nie może żądać podziału majątku wspólnego. Tymczasem zgodnie z poglądem przedstawionym w powyżej cytowanym orzeczeniu de facto możliwe byłoby „obejście” tego przepisu, byleby tylko wartość mienia nie przekroczyła przynależnego małżonkowi udziału w majątku wspólnym. Pogląd wyrażony w glosowanym orzeczeniu całkowicie pomija okoliczność, że współwłasność małżeńska to tzw. współwłasność łączna (bezudziałowa). Przestępstwo przywłaszczenia zazwyczaj nie dotyczy przywłaszczenia „udziału”, lecz przywłaszczenia konkretnej rzeczy lub prawa majątkowego.

II. Glosowane orzeczenie powinno stanowić przyczynek do poczynienia ogólniejszych rozważań nad przestępstwem przywłaszczenia składników objętych wspólnością małżeńską. Problematyka ta wywołuje bowiem wiele praktycznych wątpliwości w orzecznictwie sądów powszechnych. Bezprawności przywłaszczenia rzeczy stanowiących wspólność majątkową małżeńską należy poszukiwać przede wszystkim w przepisach prawa rodzinnego, w ramach którego podstawową rolę odgrywają normy zawarte w ustawie z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (dalej: k.r.o.). Powyższe przepisy wyznaczają granice między zachowaniami legalnymi a zachowaniami bezprawnymi. Należy bowiem zwrócić uwagę na regulację art. 31 § 1 k.r.o., z którego wynika, że z chwilą zawarcia małżeństwa powstaje między małżonkami z mocy ustawy wspólność majątkowa (wspólność ustawowa), obejmująca przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania przez oboje małżonków lub przez jednego z nich (majątek wspólny). Przedmioty majątkowe nieobjęte wspólnością ustawową należą natomiast do majątku osobistego każdego z małżonków. W ustroju wspólności ustawowej istnieją trzy masy majątkowe: majątek wspólny małżonków oraz majątki osobiste każdego z małżonków.J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2006, s. 131. Trzeba przy tym jednak zwrócić uwagę, że przepisy prawa rodzinnego tworzą wyraźne domniemanie, zgodnie z którym określone rzeczy nabyte w transakcji dokonywanej tylko przez jednego z małżonków zostały nabyte z majątku dorobkowego w interesie (na rzecz) ustawowej majątkowej wspólności małżeńskiej.Zob. wyrok SN z 17 maja 1985 r., III CRN 119/85, OSP 1986, nr 9–10, poz. 185. Przez wzgląd na powyższe domniemanie w procesie o przywłaszczenie nie będzie konieczne wykazywanie, że przywłaszczona rzecz lub prawo majątkowe należą do majątku osobistego sprawcy. Jednakże wskazanie przez oskarżonego okoliczności, że dany składnik należy do majątku odrębnego, wymagać będzie przeprowadzenia szczególnie wnikliwego postępowania dowodowego, ponieważ taka okoliczność może powodować, że nie można przypisać oskarżonemu odpowiedzialności, gdyż czynności podjęte w stosunku do majątku osobistego będą zachowaniami legalnymi.

W przypadku przywłaszczenia przedmiotem wykonawczym nie musi być cudza rzecz ruchoma, gdyż art. 284 § 1 k.k. rozszerza w stosunku do kradzieży katalog przedmiotów wykonawczych także o cudze prawa majątkowe. Rzecz będąca własnością wspólną małżonków nie stanowi wyłącznej własności któregokolwiek z nich; taka rzecz będzie dla jednego z małżonków cudza w części, w jakiej prawo własności przysługuje drugiemu z małżonków do tej rzeczy. Fakt istnienia wspólności rzeczy skutkuje tym, że małżonkowi nie przysługują w sposób wyłączny wszystkie atrybuty właścicielskie wynikające z prawa własności. W takim wypadku istnieje konieczność poszanowania praw przysługujących do danej rzeczy drugiemu z małżonków. Prowadzi to w konsekwencji do wniosku, że małżonek dopuszczający się czynów samowolnego dysponowania majątkiem wspólnym musi liczyć się z możliwością poniesienia odpowiedzialności karnej za takie zachowania. Należy zgodzić się z M. Gałązką, że odpowiedzialność za przywłaszczenie rzeczy będącej składnikiem majątku wspólnego małżonków możliwa jest w trzech sytuacjach.M. Gałązka, Przywłaszczenie na szkodę współwłaściciela w świetle polskiego prawa karnego, „Państwo i Prawo” 2013, z. 11, s. 75. Pierwsza dotyczy wypadku, kiedy małżonek wyrazi sprzeciw wobec czynności zarządu majątkiem wspólnym. Artykuł 36 § 1 k.r.o. ustanawia obowiązek współdziałania w zarządzie majątkiem wspólnym, a w szczególności nakłada wzajemny obowiązek udzielania sobie informacji o stanie majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu majątkiem wspólnym i o zobowiązaniach obciążających majątek wspólny. Jednocześnie każdy z małżonków może samodzielnie zarządzać majątkiem wspólnym. Ustawodawca przewidział pewne mechanizmy wpływania na czynności zarządu majątkiem wspólnym. Jedną z nich jest sprzeciw, o którym mowa w art. 36¹ k.r.o. Przepis ten ma zapewnić poczucie prawnego zabezpieczenia przed nielojalnymi, lekkomyślnymi i niegospodarnymi zachowaniami współmałżonka.Zob. K. Piasecki (red.), Kodeksrodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2009, s. 229. Dokonanie czynności prawnej lub faktycznej przez jednego z małżonków w sytuacji, gdy drugi z małżonków wyraził sprzeciw wobec takiej czynności, skutkuje bezprawnością takiego zachowania. Jak słusznie zwraca uwagę R. A. Stefański, obowiązek uwzględniania woli i interesów drugiego małżonka potęguje się, gdy dochodzi do trwałego i zupełnego rozkładu pożycia małżeńskiego, a w dalszej perspektywie do podziału majątku wspólnego.R. A. Stefański, Odpowiedzialność karna za zabór mienia stanowiącego wspólność majątkową, „Prokuratura i Prawo” 1995, z. 10, s. 119. Okoliczność, że art. 36¹ § 2 k.r.o. uzależnia skuteczność sprzeciwu wobec osoby trzeciej od tego, czy ona mogła się z nim zapoznać przed dokonaniem czynności prawnej, nie oznacza, że dokonana przez małżonka ważna czynność prawna (np. gdy druga strona umowy nie wiedziała o sprzeciwie małżonka), ale podjęta wbrew wyraźnemu sprzeciwowi, przestaje być zachowaniem bezprawnym. Takie zachowanie nadal cechuje bezprawność w stosunkach pomiędzy małżonkami, nie wywiera jedynie skutku zewnętrznego (wobec osoby trzeciej). Wobec powyższego małżonka, który wiedząc o sprzeciwie, decyduje się jednak na dokonanie czynności prawnej, powinny obciążać negatywne konsekwencje dokonania czynności prawnej, w wyniku której zostaje uszczuplony majątek wspólny. Przykładowo, dokonanie sprzedaży rzeczy za cenę zaniżoną w stosunku do jej rzeczywistej wartości może stanowić podstawę odpowiedzialności za przywłaszczenie. Należy bowiem podkreślić, że swoboda umów nie może usprawiedliwiać niegospodarnych zachowań jednego z małżonków, dokonywanych z ewidentnym pokrzywdzeniem drugiego małżonka, a polegających na uszczupleniu majątku wspólnego. Trudno bowiem mówić o jakiejkolwiek swobodzie umów, kiedy czynność prawna dokonywana jest bezprawnie, w sytuacji gdy drugi współwłaściciel rzeczy sprzeciwia się jej dokonaniu. Z treści art. 353¹ k.c. wynika, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

W praktyce wiele wątpliwości wywołuje możliwość przypisania małżonkowi odpowiedzialności karnej w wypadku przywłaszczenia majątku służącego do prowadzenia działalności gospodarczej, a jednocześnie wchodzącego w skład majątku wspólnego. W sytuacji gdy jeden z małżonków prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, należy zauważyć, że zgodnie z art. 36 § 3 k.r.o. przedmiotami majątkowymi służącymi małżonkowi do wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności zarobkowej małżonek ten zarządza samodzielnie. Jedynie w razie przemijającej przeszkody drugi małżonek może dokonywać niezbędnych bieżących czynności. Przepis ten daje zatem nieco szerszy zakres czynności składających się na tzw. zwykły zarząd, kiedy prowadzona jest działalność gospodarcza. Z założenia przepis ten ma na celu uchronienie przed paraliżem prowadzonej działalności gospodarczej, gdyż bardzo często z prozaicznych przyczyn wyrażenie zgody na podejmowanie określonych rozporządzeń i działań na bieżące potrzeby prowadzonej działalności byłoby utrudnione lub wręcz niemożliwe. Jednakże przepis ten nie może być interpretowany w kontekście odpowiedzialności za przestępstwo z art. 284 § 1 k.k., w ten sposób, że pozwala na podejmowanie wszelkich działań w stosunku do majątku wspólnego w sytuacji, gdy małżonek prowadzi działalność gospodarczą. Podejmowane zachowania, polegające na uszczupleniu majątku wspólnego, tylko wtedy nie będą bezprawne, kiedy zostanie wykazane, że zachowania te były związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Jeżeli dane zachowanie nie ma nic wspólnego z prowadzoną działalnością gospodarczą, brak jest podstaw do przyjęcia, że działanie takie może zostać uznane za mieszczące się w ramach zwykłego zarządu związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą.Zob. wyrok SA w Warszawie z 30 października 2013 r., II AKa 322/13, http://orzeczenia.ms.gov.pl Dla możliwości zastosowania wspomnianego przepisu kluczowe jest to, czy dana czynność podejmowana była w ramach działalności zarobkowej, a więc musi posiadać uzasadnienie z punktu widzenia prowadzonej działalności gospodarczej.Wyrok SA w Gdańsku z 12 czerwca 2013 r., II AKa 161/13, http://orzeczenia.ms.gov.pl Przepis art. 36 § 3 k.r.o., jako przepis szczególny, nie może być wykładany w sposób rozszerzający. Nie można bowiem zapominać, że naczelną zasadą panującą w ustroju wspólności majątkowej małżeńskiej jest ochrona majątku dorobkowego przed lekkomyślnymi lub niegospodarnymi czynami jednego z małżonków, skutkującymi uszczupleniem majątku wspólnego.

Druga sytuacja, kiedy możliwe jest rozważenie odpowiedzialności za przywłaszczenie, związana jest z wypadkiem, kiedy małżonek w sposób bezprawny pozbawiony został możliwości wyrażenia sprzeciwu. Dotyczy to rozporządzenia rzeczą lub prawem majątkowym bez poinformowania o tym drugiego małżonka, a z kontekstu sytuacyjnego wynika, że gdyby małżonek miał taką możliwość, to wyraziłby sprzeciw wobec takiej czynności. Należy bowiem zwrócić uwagę, że cywilnoprawna skuteczność wyrażenia sprzeciwu uzależniona jest od wyrażenia go przed dokonaniem czynności prawnej, gdyż wyrażenie sprzeciwu po dokonaniu takiej czynności jest bezskuteczne. Nie oznacza to jednak, że takie zachowanie będzie zawsze irrelewantne z punktu widzenia możliwości poniesienia odpowiedzialności karnej za przywłaszczenie. Trzecia i zarazem ostatnia z sytuacji możliwości poniesienia odpowiedzialności za przywłaszczenie majątku wspólnego małżonków będzie zachodziła, gdy do dokonania czynności prawnej, enumeratywnie wymienionej w art. 37 k.r.o., potrzebna jest zgoda drugiego małżonka. Jednakże w tym ostatnim wypadku możliwe jest rozważenie co najwyżej odpowiedzialności za usiłowanie przestępstwa przywłaszczenia. Przestępstwo z art. 284 k.k. jest bowiem przestępstwem materialnym (skutkowym), do jego dokonania konieczne jest nastąpienie skutku, polegającego na utracie przez właściciela prawa własności rzeczy, lub utrata prawa majątkowego. Należy zwrócić uwagę, że umowa zawarta w wypadkach określonych w art. 37 § 1 pkt 1–4 k.r.o. bez wymaganej tym przepisem zgody drugiego małżonka dotknięta jest sankcją bezskuteczności zawieszonej. Umowa dotknięta sankcją bezskuteczności zawieszonej nie wywołuje zamierzonych przez strony skutków prawnych, a zatem nie powoduje utraty prawa własności. Odmowa potwierdzenia umowy przez współmałżonka przekształca tę sankcję wadliwej umowy w nieważność bezwzględną, co oznacza, że umowa taka jest nieważna ze skutkiem ex tunc.

III. Dla przypisania odpowiedzialności karnej z art. 284 k.k. konieczne jest wykazanie od strony podmiotowej zamiaru, tzw. animus rem sibi habendi. Zamiar pozbawienia osoby uprawnionej własności rzeczy lub prawa majątkowego uzewnętrzniać się może poprzez bezprawne zatrzymanie cudzej rzeczy, odmowę jej zwrotu, zaprzeczenie otrzymania, zapewnienie o zwrocie, ukrycie, przekazanie osobie trzeciej, sprzedaż, zamianę, darowiznę, bezprawne zużycie, przerobienie itp. Zamiar powinien być ustalony na podstawie najbardziej uchwytnych i widocznych elementów działania sprawcy, mających miejsce zarówno w trakcie dokonywania zarzucanego mu czynu, jak i po jego dokonaniu. W tym względzie analizie powinien podlegać całokształt tak przedmiotowych, jak i podmiotowych okoliczności zdarzenia, takich jak: sposób działania oskarżonego, moment czasowy, w którym doszło do popełnienia zarzucanego czynu, a także okoliczności związane z pożyciem małżeńskim. Dowodem istnienia zamiaru przywłaszczenia może być w szczególności kierowany w dowolnej formie (ustnie lub pisemnie) sprzeciw w stosunku do czynności podejmowanej przez małżonka wobec składnika lub prawa wchodzącego w skład majątku wspólnego. Na zamiar przywłaszczenia może wskazywać szczególnie złożenie pozwu o orzeczenie separacji lub rozwodu, następujące w krótkim czasie przed wyjęciem lub po wyjęciu danej rzeczy lub prawa z ustawowej wspólności majątkowej.Podobnie zob. wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z 19 lipca 2013 r., IV Ka 379/13, http://orzeczenia.ms.gov.pl Wielokrotnie zdarza się w praktyce, że oskarżony, broniąc się przed zarzutem przywłaszczenia majątku wspólnego, powołuje się na tezę zawartą w postanowieniu Sądu Najwyższego z 23 kwietnia 2008 r., V KK 406/07: „Jeżeli posiadacz rzeczy czuje się jej właścicielem i dokonuje rozporządzenia taką rzeczą, to nie może być świadom realizacji znamienia czasownikowego przywłaszczenia, a tym samym nie wypełnia swoim zachowaniem znamion strony podmiotowej przestępstwa stypizowanego w art. 284 k.k.”.„Biuletyn Prawa Karnego” 2008, nr 9, poz. 42. Warunkiem odpowiedzialności za przestępstwo przywłaszczenia jest istnienie po stronie sprawcy świadomości, że dokonuje rozporządzenia daną rzeczą pomimo braku do tego tytułu prawnego. Jak wskazuje się w powyższym orzeczeniu, w sytuacji gdy sprawca uważa, że ma prawo dysponować będącym w jego posiadaniu mieniem, wyłączona zostaje umyślność takiego działania, a jego zachowanie może być jedynie oceniane w aspekcie prawa cywilnego, gdyż takie zachowanie nie wypełnia znamion strony podmiotowej przestępstwa stypizowanego w art. 284 § 1 k.k. Należy jednak zauważyć, co zdaje się być często pomijane, że każde orzeczenie zapada w realiach konkretnej sprawy i nie zawsze możliwe jest proste przełożenie zawartej w nim tezy do realiów innej sprawy. Proste powołanie się na powyższą tezę zawartą w orzeczeniu Sądu Najwyższego uniemożliwiłoby udowodnienie jakiemukolwiek oskarżonemu przestępstwa z art. 284 § 1 k.k., gdyż w sytuacji złożenia przez takiego oskarżonego oświadczenia, że jest przekonany o prawie do dysponowania będącym w jego posiadaniu mieniem, należałoby go uniewinnić. Dlatego słusznie zwraca się w orzecznictwie uwagę, że przeświadczenie oskarżonego musi być poddane ocenom o charakterze obiektywnym.Wyrok SA w Warszawie z 30 października 2013 r., II AKa 322/13, http://orzeczenia.ms.gov.pl Nie  można zatem opierać się wyłącznie na subiektywnym przekonaniu oskarżonego, ale trzeba poddać składane przez niego oświadczenie wnikliwej analizie, w oparciu o pozostałe zgromadzone w sprawie dowody.

IV. W sprawach dotyczących przywłaszczenia majątku objętego wspólnością ustawową małżeńską konieczne jest precyzyjne ustalenie wartości przywłaszczonego mienia. Wartość takiego mienia ma niezwykle istotne znaczenie dla wymiaru kary, a jednocześnie przekłada się na wysokość orzeczonego obowiązku naprawienia szkody. Nie można przy tym przyjąć, że kwestia ta jest zależna od wartości podanej czy to przez oskarżonego, czy też pokrzywdzonego, lecz wartość mienia będącego przedmiotem zaboru stanowi kategorię obiektywną. W wypadku skazania brak ustalenia wartości przywłaszczonego mienia byłby sprzeczny z art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., który nakazuje dokładne oznaczenie przypisanego przestępstwa. Jak słusznie zwraca się uwagę w orzecznictwie, sąd powinien precyzyjnie ustalić wartość przywłaszczonego mienia, przy uwzględnieniu okresu nabycia takiego mienia oraz stopnia jego zużycia.Wyrok SO w Koszalinie z 1 października 2013 r., V Ka 364/13, http://orzeczenia.ms.gov.pl. Podobnie odnośnie do konieczności ustalenia wartości przywłaszczonego mienia zob. wyrok SA w Warszawie z 1 lutego 2013 r., II AKa 414/12, http://orzeczenia.ms.gov.pl Ustalenie wartości przywłaszczonego mienia powinno być dokonane na moment popełnienia czynu zabronionego. O ile ustalenie wartości przywłaszczonego mienia w wypadku, kiedy dotyczy ono konkretnej kwoty pieniędzy, nie powoduje w praktyce większych problemów, to już w wypadku innych rzeczy ruchomych może rodzić trudności. Niewątpliwie ustalenie wartości takich składników majątku dorobkowego wymaga posiadania wiadomości specjalnych, dlatego w tym celu należy zasięgnąć opinii biegłego rzeczoznawcy. W tym miejscu należy podkreślić, że jeżeli przywłaszczenie polegało na sprzedaży konkretnej rzeczy, o wartości takiej rzeczy nie będzie decydować uzyskana cena sprzedaży, lecz wartość, która wynika z opinii biegłego, a która będzie odpowiadać rzeczywistej (rynkowej) wartości danej rzeczy. Przyjęcie innego rozwiązania prowadziłoby w sposób oczywisty do pokrzywdzenia współmałżonka, gdyż sprzedaż rzeczy za cenę istotnie odbiegającą od jej rzeczywistej wartości prowadziłaby w konsekwencji do wyrównania jedynie części szkody, którą poniósł. W sprawie zawisłej przed Sądem Apelacyjnym w Szczecinie (II AKa 235/12) sąd ten, ustalając wartość przywłaszczonego prawa własności nieruchomości, słusznie stwierdził, że nie ma w tym wypadku znaczenia kwota, za którą nieruchomość została zbyta, ale wartość prawa majątkowego, którą ustalił biegły, a odpowiadająca kwocie, którą biuro nieruchomości mogłoby uzyskać, zbywając nieruchomość na wolnym rynku.Wyrok SA w Szczecinie z 9 stycznia 2013 r., II AKa 235/12, http://orzeczenia.ms.gov.pl Istotna jest także okoliczność, że wyrok skazujący z reguły nie wiąże sądu cywilnego w zakresie wysokości wskazanej przez sąd karny szkody. Wyjątek od tej zasady stanowią wypadki dotyczące prawomocnego skazania w postępowaniu sądowym karnym za zabór w celu przywłaszczenia lub za przywłaszczenie konkretnej rzeczy. Wówczas bowiem określona w wyroku karnym wartość rzeczy będącej przedmiotem zagarnięcia lub przywłaszczenia staje się elementem istoty przypisanego sprawcy przestępstwa i jako taka wiąże sąd w postępowaniu cywilnym (art. 11 k.p.c.).

Ze względu na to, że konsekwencją przywłaszczenia jest powstanie szkody majątkowej, powstaje problem związany z orzeczeniem na podstawie art. 46 k.k. środka karnego obowiązku naprawienia szkody. W sytuacji gdy w momencie orzekania obowiązku naprawienia szkody pomiędzy małżonkami nadal istnieje ustrój wspólności majątkowej, obowiązek ten powinien zostać orzeczony w ten sposób, że sąd zobowiązuje do zwrotu kwoty odpowiadającej całości przywłaszczonej rzeczy do majątku dorobkowego małżonków. Natomiast jeżeli pomiędzy małżonkami nie istnieje już w tym momencie ustrój wspólności, obowiązek naprawienia szkody powinien zostać zasądzony poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego kwoty odpowiadającej połowie wartości przywłaszczonego mienia. W przypadku majątku wspólnego małżonków zobowiązanie sprawcy przez sąd karny do zwrotu połowy wartości rzeczy znajduje swoje oparcie w art. 43 § 1 k.r.o. Zgodnie z powołanym powyżej przepisem małżonkowie mają równe udziały w majątku wspólnym. Przepis ten odnosi się do czasu po ustaniu wspólności, kiedy nie ma już majątku wspólnego, a więc ściśle rzecz biorąc, nie mogą istnieć udziały w „nieistniejącym” de iure majątku, natomiast w skład majątków należących do każdego z małżonków wchodzą „samodzielne” udziały we wszystkich przedmiotach, które w czasie wspólności tworzyły majątek wspólny. Udziały te mają postać ułamków o wartościach, co do zasady, liczbowych równych.Zob. postanowienie SN z 13 września 2012 r., V CSK 408/11, LEX nr 1223738.

W kontekście orzeczenia przez sąd obowiązku naprawienia szkody pojawia się również problem możliwości zastosowania tzw. klauzuli antykumulacyjnej. Należy podkreślić, że art. 415 § 5 k.p.k. dotyczy wyłącznie wypadków, kiedy roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania (postępowanie to musi się już toczyć) albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono. Przepis ten nie dotyczy zatem hipotetycznego postępowania, które dopiero może toczyć się pomiędzy stronami w przyszłości. Dodatkowo orzeczenie w postępowaniu karnym obowiązku naprawienia szkody będzie musiało zostać uwzględnione – zgodnie z art. 11 k.p.c. – w procesie rozliczeń między stronami, gdyby rzeczywiście doszło w przyszłości do podziału majątku dorobkowego. Nie ma więc obawy, że szkoda pokrzywdzonej zostanie naprawiona dwukrotnie, gdyż sąd cywilny będzie zmuszony uwzględnić rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu karnym.