*LEX nr 1653774.

T eza glosowanego postanowienia brzmi:

We wspólnym pożyciu pozostają, poza oczywistym domniemaniem wynikającym z instytucji małżeństwa, osoby niezwiązane węzłem małżeństwa, o ile połączone są więzią uczuciową, fizyczną i gospodarczą, jak też osoby, pomiędzy którymi z racji wspólnego długotrwałego życia i przyjęcia określonego modelu tego życia doszło do zawiązania relacji tożsamych z najbliższymi relacjami rodzinnymi, o których mowa w art. 115 § 11 k.k., np. relacji występujących między rodzicami i dziećmi bądź między rodzeństwem.

W postanowieniu z 4 marca 2015 r. Sąd Najwyższy dokonał wykładni terminu „osoba najbliższa”, uznając, że w pojęciu tym mieszczą się w zasadzie wszystkie osoby, między którymi doszło do nawiązania relacji tożsamych z najbliższymi relacjami rodzinnymi, a więc np. osoby, których relacje zbliżone są do relacji między rodzicami a dziećmi, czy też do relacji między rodzeństwem.

Teza glosowanego postanowienia nie zasługuje na aprobatę, Sąd Najwyższy dokonał bowiem nieuprawnionej wykładni rozszerzającej, której przyjęcie oznaczałoby faktyczne rozmycie zdefiniowanego w art. 115 § 11 k.k. pojęcia, tak że uznanie danej osoby za osobę najbliższą dla sprawcy pozostawione byłoby w istocie uznaniu sądu i jego ocenie łączących te osoby relacji. Warto zresztą zauważyć, że analizowane orzeczenie nie jest jedynym w ostatnim czasie, w którym Sąd Najwyższy w drodze wykładni próbuje rozszerzać przyjmowany dotąd katalog osób najbliższych.Tendencja do rozszerzania wykładni tego pojęcia pojawiła się też w uzasadnieniu wyroku SN z 21 marca 2013 r., III KK 268/12, LEX nr 1311768, w którym SN stwierdził: „W perspektywie prawa do odmowy zeznań taka właśnie interpretacja terminu «osoba najbliższa» jest najbardziej adekwatna do celu ustanowienia art. 182 k.p.k., chodzi bowiem o regulację, która ma rozstrzygać sytuacje kolizyjne, jakie powstają wówczas, gdy świadek ma obowiązek składać zeznania na niekorzyść podejrzanego (lub oskarżonego), z którym z uwagi na stałe zamieszkiwanie łączy go bliski związek emocjonalny i wspólnota życiowa. Nie ma żadnych podstaw, by owe sytuacje kolizyjne zawężać wyłącznie do konkubentów. Mogą one także dotyczyć innych osób stale ze sobą zamieszkujących, jak np. wychowanków czy innych osób nie pozostających w relacji pokrewieństwa, powinowactwa czy przysposobienia. W każdym przypadku osób wspólnie zamieszkujących ze sobą, możliwe jest występowanie takiej więzi emocjonalnej, która uzasadni przypisanie im statusu osób najbliższych, co w konsekwencji wpłynie na odmienny reżim prawny przesłuchiwania tych osób w charakterze świadków”.

W art. 115 § 11 k.k. znalazł się zamknięty katalog osób najbliższych, a zgodnie z tym przepisem osobami takimi są małżonek, wstępny, zstępny, rodzeństwo, powinowaty w tej samej linii lub stopniu, osoba pozostająca w stosunku przysposobienia oraz jej małżonek, a także osoba pozostająca we wspólnym pożyciu. Podkreślenia wymaga przy tym, że – o ile pojęcia takie, jak „wstępny”, „rodzeństwo” czy „powinowaty” mają na tyle utrwalone znaczenie, że nie pozostawiają właściwie pola do rozszerzającej ich interpretacji, o tyle określeniem, z którego wykładnią łączą się pewne rozbieżności w doktrynie, jest „osoba pozostająca we wspólnym pożyciu”, i to właśnie poprzez szerokie rozumienie tego terminu Sąd Najwyższy w glosowanym orzeczeniu wprowadza do katalogu osób najbliższych nowe desygnaty tego pojęcia.

Wykładnia taka nie wydaje się jednak uprawniona. Po pierwsze, już z tego, że ustawodawca w art. 115 § 11 k.k. zawarł zamknięty katalog osób najbliższych, wynika, że pojęcie to nie powinno być interpretowane rozszerzająco. Gdyby intencją ustawodawcy było uznanie za osoby najbliższe wszelkich osób połączonych dość silnymi osobistymi więzami, to mógł dać temu wyraz wprost, np. wskazując, że osobami takimi są także osoby połączone silną więzią emocjonalną czy inną, niezależnie od pokrewieństwa czy powinowactwa między nimi. Warto zauważyć, że tak do pewnego stopnia było pod rządami Kodeksu karnego z 1932 r., który wyróżniał osoby najbliższe i osoby bliskie sprawcy. Definicja osoby najbliższej znacznie różniła się od obowiązującej obecnie i była, co warto podkreślić, wyraźnie węższa. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 91 § 1 k.k. z 1932 r. najbliższym był „krewny w linii wstępnej lub zstępnej, rodzeństwo, małżonek, tudzież rodzice, rodzeństwo i dzieci małżonka”. Natomiast bliskim była „osoba, która z tytułu pokrewieństwa, powinowactwa, przyjaźni lub obowiązku wdzięczności ma prawo liczyć na szczególne względy danej jednostki” (art. 91 § 2 k.k. z 1932 r.). Co przy tym istotne, w przypadku przestępstw względnie wnioskowych regułą pod rządami k.k. z 1932 r. było uzależnienie ścigania od woli osoby najbliższej dla sprawcy (tak było np. przy kradzieży – art. 257 § 3 k.k. z 1932 r.), natomiast kategoria osób bliskich pojawiła się np. w art. 148 § 3 k.k. z 1932 r., który dawał sądowi możliwość uwolnienia od kary sprawcy poplecznictwa, który udzielił pomocy osobie bliskiej, oraz w art. 250 k.k. z 1932 r., typizującym przestępstwo groźby karalnej, która mogła dotyczyć samego pokrzywdzonego, jak i osób dla niego bliskich.Na temat zakresu groźby karalnej pod rządami k.k. z 1932 r. zob. K. Nazar-Gutowska, Groźba bezprawna w polskim prawie karnym, Warszawa 2012, s. 72–73.

Kodeks karny z 1969 r. zrezygnował z wyróżniania dwóch kategorii osób bliskich, utrzymując jedynie kategorię osób najbliższych, do których w art. 120 § 5 zaliczono małżonka, wstępnego, zstępnego, rodzeństwo, powinowatego w tej samej linii lub stopniu, osobę pozostającą w stosunku przysposobienia oraz jej małżonka oraz osobę pozostającą faktycznie we wspólnym pożyciu. Definicję tę przejął obowiązujący Kodeks, rezygnując jedynie ze słowa „faktycznie” w opisie osoby pozostającej we wspólnym pożyciu.

Podkreślenia wymaga to, że właśnie z tą ostatnią kategorią osób najbliższych łączą się największe trudności interpretacyjne, pozostałe określenia są bowiem na tyle precyzyjne, że trudno byłoby w ich przypadku o zasadnicze wątpliwości co do zakresu ich desygnatów. O ile pod rządami Kodeksu karnego z 1969 r. nie było w zasadzie wątpliwości co do tego, że osoby pozostające faktycznie we wspólnym pożyciu to konkubenci,Zob. np. J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny.Komentarz, Warszawa 1977, s. 304 czy W. Wolter, (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 377 oraz A. Zoll, (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, red. K. Buchała, Warszawa 1994, s. 508. o tyle pod rządami obowiązującego Kodeksu zdania w tej kwestii są bardziej podzielone. Część autorów nadal  uważa, że osoby pozostające we wspólnym pożyciu to wyłącznie konkubenci, tj. kobieta i mężczyzna pozostający ze sobą w związku, który od małżeństwa różni się jedynie brakiem zawarcia związku małżeńskiego i nie wywołuje tym samym cywilnoprawnych skutków charakterystycznych dla małżeństwa,Zob. np. O. Górniok, (w:) O. Górniok (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 428–429; A. Wąsek, (w:) O. Górniok, S. Hoc, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. I, Gdańsk 2005, s. 839–841; A. Zoll, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–116 Kodeksu karnego, Kraków 1998, s. 634; R. Zawłocki, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. II, Warszawa, C. H. Beck 2013, s. 982–983; S. Hypś, (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2012, s. 659. jednak część autorów zaczęła termin ten rozumieć nieco szerzej, przyjmując, że osobami pozostającymi we wspólnym pożyciu mogą być także osoby pozostające w trwałych związkach homoseksualnych.Tak. np. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 317 oraz J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 206; J. Giezek, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2012, s. 705; zob. też: M. Budyn-Kulik, (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, wyd. 6, Warszawa 2014, s. 292; M. Jachimowicz, Prawo do odmowy składania zeznań przez osobę najbliższą, „Prokurator” 2007, nr 1, s. 73; C. Kulesza, Projekt Europejskiej Dyrektywy z dnia 18 maja 2011 r. w sprawie wsparcia i ochrony ofiar w świetle prawa polskiego, Prok. i Pr. 2011, z. 12, s. 8–9; A. Siostrzonek-Sergiel, Partnerzy w związkach homoseksualnych a „osoby najbliższe” w prawie karnym, PiP 2011, z. 4, s. 73 i n. oraz A. Michalska-Warias, (w:) T. Bojarski (red.), Kodeks karny. Komentarz, wyd. 6, Warszawa 2013, s. 266–267.

Wydaje się, że takie szersze rozumienie wspólnego pożycia jest prawidłowe. Zwolennicy ograniczenia osób pozostających we wspólnym pożyciu do konkubentów powołują się czasem na regulację Konstytucji RP, która w art. 18 wskazuje, że małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem tych autorów z tego przepisu wynika konieczność zawężenia rozumienia terminu „wspólne pożycie” do osób tworzących związki analogiczne do małżeństwa.Tak A. Zoll, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny, s. 634 oraz R. Zawłocki, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna, s. 982–983. Tak też Sąd Najwyższy w postanowieniu z 7 lipca 2004 r., II KK 176/04, LEX nr 121668.

Argument oparty na brzmieniu art. 18 Konstytucji nie wydaje się w tym przypadku do końca przekonujący, inny jest bowiem cel i funkcja rozwiązań konstytucyjnych, a inny wprowadzenia do Kodeksu karnego pojęcia osoby najbliższej. W tym ostatnim przypadku chodzi przede wszystkim o poszanowanie najbardziej bliskich więzi pomiędzy sprawcą przestępstwa a innymi osobami i tym samym uniknięcie występowania w sądzie przeciwko sobie osób dla siebie szczególnie bliskich (tak jest w przypadku przestępstw wnioskowych)Zob. J. Grajewski, Ściganie na wniosek w polskim procesie karnym, Gdańsk 1982, s. 18. , czy też o rezygnację z karalności osoby, w przypadku której występuje silny konflikt między jej obowiązkami prawnymi a poczuciem lojalności względem takiej bliskiej osoby (tak jest w przypadku niepodlegania karze za niektóre przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości).J. Makarewicz określał składanie fałszywych zeznań z obawy przed odpowiedzialnością grożącą samemu sprawcy lub jego najbliższym swoistym stanem wyższej konieczności (zob. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 384). O ile z art. 18 Konstytucji wynika niewątpliwie obowiązek szczególnej ochrony i opieki państwa nad małżeństwem, o tyle z tego samego przepisu nie sposób – jak się wydaje – wyprowadzić jakichkolwiek wniosków co do szczególnego stosunku państwa do konkubinatów, a wręcz przeciwnie – skoro państwo otacza szczególną opieką małżeństwo, to nie może troski tej roztaczać na konkubinaty, te bowiem z istoty swojej, jako pewne stany faktyczne pozbawione skutków prawnych, nie mają żadnego konstytucyjnego  umocowania i wsparcia państwa. Tym samym wskazane w art. 115 § 11 k.k. osoby pozostające we wspólnym pożyciu zyskują przewidziane prawem karnym przywileje nie ze względu na ochronę konstytucyjną małżeństwa, lecz z uwagi na to, że ustawodawca chce unikać zmuszania osób sobie szczególnie bliskich do zachowań sprzecznych z ich poczuciem lojalności względem siebie. Zasadne wydaje się przy tym przyjęcie, że osoby pozostające we wspólnym pożyciu to osoby, pomiędzy którymi nawiązane zostały wszystkie trzy więzi charakterystyczne dla małżeństwa, tj. więź fizyczna, psychiczna i gospodarcza, a tego typu więzi mogą łączyć także osoby tej samej płci.

W literaturze prawa karnego zwolennikiem jeszcze szerszego rozumienia osób pozostających we wspólnym pożyciu jest J. Majewski, który uznaje, że dla przyjęcia takiego wspólnego pożycia wystarczające jest, gdy dwie osoby razem mieszkają, prowadzą wspólne gospodarstwo domowe i występuje między nimi więź psychiczna.Zob. J. Majewski, (w:) A. Zoll (red.) Kodeks karny. Część ogólna, t. I, wyd. 3, Warszawa, Wolters Kluwer 2007, s. 1208–1209. Tą drogą poszedł także Sąd Najwyższy w glosowanym orzeczeniu, uznając, że we wspólnym pożyciu pozostawać mogą osoby, które łączą szczególne więzi psychiczne i które z racji „wspólnego długotrwałego życia i przyjęcia określonego modelu tego życia” nawiązały relacje tożsame z najbliższymi relacjami rodzinnymi, tj. takie, jak występujące między rodzicami i dziećmi bądź między rodzeństwem.

Przeciwko tak szerokiemu rozumieniu terminu „wspólne pożycie” przede wszystkim przemawia jednak po pierwsze to, że taka jego wykładnia prowadziłaby w gruncie rzeczy do znacznej dowolności w ocenie tego, jakie osoby są sobie najbliższe. To, czy dwie osoby nawiązały np. relacje braterskie, wymagałoby dokonywania ocen opartych w dużej mierze na oświadczeniach samych zainteresowanych, odnoszących się przede wszystkim do ich stanu emocjonalnego.Por. S. Hypś, (w:) Kodeks karny, s. 659. Na konieczność ścieśniającej wykładni art. 115 § 11 k.k. zwraca też uwagę O. Górniok, (w:) Kodeks karny, s. 429. Warto przy tym zauważyć, że w myśl art. 115 § 11 k.k. samo występowanie bardzo nawet silnej więzi emocjonalnej nie uzasadnia uznania np. narzeczonych za osoby sobie najbliższe, chyba że narzeczeni ci są jednocześnie konkubentami (wtedy jednak ich uczucia względem siebie odgrywają najmniej istotną rolę w uzyskiwaniu statusu osób najbliższych). Nie można też – jak się wydaje – pominąć argumentu związanego z odwołaniem do rozumienia istoty wspólnego pożycia na gruncie prawa rodzinnego. Jak podkreśla się w literaturze prawa rodzinnego, wspólne pożycie, które jest obowiązkiem małżonków, powinno być zasadniczo rozumiane szeroko, jako powstanie między małżonkami trzech więzi, które powołują „jak najściślejsze zespolenie dwojga osób płci odmiennej, jakie nie występuje w żadnym innym stosunku prawnym polegającym na współdziałaniu”.J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, wyd. 4, Warszawa 2012, s. 137. Na więzi te składają się przy tym wspomniane już wyżej trzy więzi: duchowa, fizyczna oraz gospodarcza,Zob. np. J. Winiarz, (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeksrodzinny i opiekuńczy. Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2012, s. 289; J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, s. 137; M. Lech-Chełmińska, V. Przybyła, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Praktyczny komentarz z orzecznictwem, wyd. 3, Warszawa 2006, s. 52; T. Smyczyński, Prawo rodzinnei opiekuńcze, wyd. 6, Warszawa 2012, s. 66–67. a można też spotkać wypowiedzi utożsamiające wspólne pożycie na gruncie prawa rodzinnego wyłącznie z nawiązaniem i utrzymywaniem więzi fizycznej.Zob. M. Andrzejewski, Prawo rodzinnei opiekuńcze, wyd. 4, Warszawa 2011, s. 61. Takie rozumienie tego terminu w prawie cywilnym przemawia za analogiczną jego wykładnią na gruncie prawa karnego – istnienie więzi fizycznej wydaje się konieczne do ustalenia, że dwie osoby pozostają we wspólnym pożyciu, a tym samym nie może być mowy o podciąganiu pod ten termin  relacji, które przypominają inne niż małżeństwo relacje rodzinne. Dodatkowym zaś argumentem za taką wykładnią tego pojęcia wydaje się dość w istocie wąski katalog osób najbliższych wymienionych w pozostałej części art. 115 § 11 k.k. Status osoby najbliższej ma charakter ograniczony i nie powinien być w drodze wykładni nadmiernie rozszerzany. Wiąże się to też z tym, że istnienie takiej relacji bliskości stwarza liczne uprawnienia dla osoby najbliższej dla sprawcy, które osoba taka uzyskuje, niezależnie zresztą od tego, jakie są faktycznie relacje emocjonalne między nią a sprawcą.5 Przeciwko nadmiernemu rozszerzaniu pojęcia „wspólne pożycie” opowiada się także P. Daniluk (zob. P. Daniluk, Wspólne pożyciejako pojęcie karnoprawne, Prok. i Pr. 2014, z. 6, s. 5–27), choć autor ten opowiada się jednocześnie za możliwością uznania za pozostające ze sobą we wspólnym pożyciu więcej niż dwie osoby, o ile osoby takie tworzyć będą związek, w którym każdy z każdym połączony będzie więzią duchową, fizyczną i gospodarczą. Ta ostatnia propozycja nie wydaje się jednak zasługiwać na aprobatę, polskie prawo w żaden sposób nie akceptuje bowiem związków poligamicznych, a to może być, jak się wydaje, podstawą do wykluczenia uznania takiej nieposiadającej „legalnego” odpowiednika relacji osobistej z kręgu relacji powodujących powstanie stosunku bliskości.

Warto zresztą pamiętać, że w sytuacji istnienia autentycznej silnej więzi między dwiema osobami, które jednak nie są osobami najbliższymi w rozumieniu art. 115 § 11 k.k., ochronę przed np. składaniem zeznań przeciwko takiej osobie najbliższej zapewnia rozwiązanie zawarte w art. 185 k.p.k. – w tym jednak przypadku, inaczej niż w przypadku osób najbliższych, sąd weryfikuje istnienie szczególnie bliskiego stosunku osobistego między świadkiem a oskarżonym. Zatem to rozwiązanie powinno być wystarczające, pod warunkiem prawidłowego stosowania go w praktyce, dla ochrony osób faktycznie szczególnie sobie bliskich przed popadaniem w poważny konflikt między obowiązkiem prawnym a chęcią lojalnego zachowania i ochrony sprawcy przestępstwa, z którym taka bliska relacja została nawiązana.

Z tych wszystkich powodów teza glosowanego postanowienia nie zasługuje na aprobatę.