Wielce Szanowny Panie Redaktorze:

opublikowany w „Palestrze” artykuł p. Bartosza Karolczyka (Masz prawo zachować milczenie… – V poprawka do konstytucji Stanów Zjednoczonych a prawa osoby podejrzanej, do roku 1966, nr 9–10/2011, s. 280–291), aplikanta adwokackiego z warszawskiej izby adwokackiej, ma charakter sprawozdawczy: Autor przybliża w nim regulacje prawa anglosaskiego. Sprawozdawczość przedstawia istotną wartość dla każdego czytelnika, który nie orientuje się w referowanej materii, często z powodu bariery językowej i ograniczonego dostępu do źródeł. Nie zwalnia to jednak Autora tego rodzaju wypowiedzi od zachowania ścisłych wymogów rzetelności warsztatu naukowego. Tam, gdzie w rachubę wchodzi referowanie cudzych poglądów i ustaleń, gdzie bazuje się na cudzych badaniach, wymogi warsztatowe są jednak jeszcze surowsze niż w przypadku tekstu nieopartego na obcych, oryginalnych badaniach. Autor nie ustrzegł się pewnych błędów warsztatowych, które znalazły się w tekście.

Dając „krótki rys historyczny” przywileju ochrony przeciw samooskarżeniu (s. 283), Autor cytuje takie oto pytanie (w kontekście zasady prawa do milczenia): „Czyż rodzice nie starają się wychować swoich dzieci w przywiązaniu do prostych zasad prawdy i sprawiedliwości?” Wskazane przez Autora źródło to artykuł A. W. Alschulera (A Peculiar Privilege in Historical Perspective: The Right to Remain Silent, 94 „Michigan Law Review” s. 2625 i n.). Mamy podaną stronę, z której pochodzi cytat: 2625. Na tej stronie nie odnajdujemy jednak cytowanego przez B. Karolczyka pytania A. W. Alschulera. Może gdzie indziej A. W. Alschuler pisze o obowiązkach wychowawczych rodziców? Tak jest w istocie. To nie na s. 2625, lecz na s. 2637 jego tekstu znajdujemy wzmiankę o metodach wychowawczych rodziców. Gdyby chodziło tylko o jeden taki błąd (i tylko o ten jeden błąd), to nie warto byłoby wcale nań zwracać uwagi, przyjmując, że idzie tu o zwykłą literówkę. Jednak kłopot nie polega wyłącznie na tym, że Autor podaje błędny numer strony (nie jest to zresztą odosobniony przypadek, por. niżej). Okazuje się bowiem, że nie jest to wcale – jak podaje B. Karolczyk — cytat z A. W. Alschulera. Wypowiedź ta wyszła spod pióra sędziego W. V. Schaefera (The Suspect and Society, Evanston, Nothwestern University Press 1967, s. 59, cytat za A.W. Alschulerem). Dalej: nie jest to wcale pytanie, tylko zdanie oznajmujące. Wreszcie zostało błędnie przetłumaczone, bo W. V. Schaeferowi (a nie A. W. Alschulerowi) nie chodzi wcale o „proste zasady prawdy i sprawiedliwości”, w których rodzice starają się wychowywać swoje dzieci, ale o „wpojenie prostych cnót prawdy i odpowiedzialności” (parents try hard to inculcate in their children the simple virtues of truth and responsibility).

Na s. 284 znowu błędne podanie źródła (chodzi o ten sam artykuł A. W. Alschulera): o „zasadzie, że nikt nie może być błędnie przesłuchiwany pod przysięgą w braku […] tzw. publicznej famy” A. W. Alschuler nie pisze nic ani na stronie 2639, ani na stronie 2640 swojego artykułu. Odniesienie się do pogłosek, wieści opinii publicznej (bo tak chyba należy tłumaczyć łacińskie określenie fama publica) jako podstawy przesłuchania pod przysięgą następuje na s. 2644 artykułu A. W. Alschulera.

Nie negując dość abstrakcyjnej i ogólnej wymowy wypowiedzi Autora, że „XIX wiek przyniósł zmiany w procedurze karnej w Anglii” (Masz prawo, s. 284), nasuwa się nieodparcie skojarzenie z prawie identyczną wypowiedzią A. W. Alschulera (A Peculiar, s. 2655), który mówi o istotnych zmianach w XIX-wiecznej procedurze karnej w Anglii, wiążąc jednak zmiany angielskiej procedury karnej wprost z rolą obrońców/prawników (within another half century, however, counsel had begun to work a substantial change in English criminal procedure). Zmiany w angielskiej procedurze karnej Autor tekstu też wprawdzie łączy z rolą wykwalifikowanego obrońcy (prawnika), tyle tylko, że nie wspomina o tym, iż do podobnego wniosku doszedł parę lat wcześniej właśnie sam A. W. Alschuler. Pisze Autor (s. 284, przypis nr 24), że „w Anglii prawnicy uzyskali po raz pierwszy prawo do reprezentowania oskarżonych o zbrodnie w 3. dekadzie XIX wieku”. Być może tak było. Trudno jednak to stanowisko zweryfikować, bowiem Autor nie podaje jego źródła ani żadnych innych danych, które pozwalałyby na zidentyfikowanie źródła. W każdym razie autorzy anglosascy są odmiennego zdania: twierdzą mianowicie, że w Anglii prawnicy uzyskali po raz pierwszy prawo do reprezentowania oskarżonych o zbrodnie sto lat wcześniej, bo już w latach 30. XVIII wieku (A. W. Alschuler, A Peculiar, s. 2655: In England, lawyers were first permitted to represent criminal defendants in ordinary felony trials in the 1730s, podobnie J. H. Langbein, The Historical Origins of the Privilege Against Self-Incrimination at Common Law, 92 „Michigan Law Review”, s. 1048: Although persons accused of ordinary felony began to be allowed counsel in the 1730s, defense counsel did not become quantitatively significant until the 1780s, por. w związku z tym bardziej sceptyczny co do datowania przypis nr 96 na s. 1069 artykułu Langbeina).

Osobną kwestią jest sprawa autorstwa niektórych poglądów wyrażonych w tekście B. Karolczyka. O ile nie można czynić zarzutów z powodu przytaczania faktów ogólnie znanych, notoryjnych, o tyle prezentowanie cudzych wniosków płynących z tych faktów czy analizy tych faktów i wniosków formułowanych na jej podstawie wymaga już od piszącego rygorystycznego powołania źródła oryginalnej myśli. Tekst tego warunku nie spełnia. Oto trzy, dość wymowne, przykłady.

Pisze Autor, że „analiza ewolucji zasad wyrażonych w XVII w. w takich maksymach, jak nemo tenetur se ipsum accusare (od nikogo nie będzie wymagane, aby sam siebie oskarżał) oraz nemo tenetur prodere se ipsum (od nikogo nie będzie wymagane, aby sam siebie zdradzał), które przeistoczyły się w sformułowanie Konstytucji [amerykańskiej] («ani żadna osoba nie będzie zmuszana w sprawie karnej, by być świadkiem przeciw samemu sobie»), by ostateczną formę przyjąć pod postacią jednego z praw Mirandy («masz prawo zachować milczenie (…)», skłania do wniosku, że dzisiejsza interpretacja praw wynikających z V Poprawki daleko odbiega od jej początkowych założeń” (Masz prawo, s. 284). Nie jest to już tylko sucha konstatacja faktów historycznych – to oryginalna teza interpretacyjna Autora, którego badania doprowadziły do wniosku o trójstopniowym rozwoju prawa do milczenia w prawie amerykańskim w perspektywie historycznej: od ogólnych reguł czy dyrektyw procesowych, które nie miały postaci normatywnej, przez kodyfikację tych dyrektyw w ustawie zasadniczej Stanów Zjednoczonych, aż po orzeczenie Miranda. Zbieżną interpretację historyczną przeprowadził też badacz amerykański i wyodrębnił takie same trzy etapy historycznej ewolucji prawa do milczenia w prawie amerykańskim (A. W. Alschuler, A Peculiar, s. 2638: The history of the modern privilege against self-incrimination can be divided roughly into three stages, each of them captured by its own distinctive formulation of the doctrine. At the earliest stage, the privilege against self-incrimination was expressed in maxims like Nemo tenetur se ipsum accusare („No one shall be required to accuse himself”) and Nemo tenetur prodere se ipsum („No one shall be required to produce himself” or „No one shall be required to betray himself”). At the second stage, the formulation was that of the United States Constitution: No person „shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself.” At the third stage (the modern stage), the warnings mandated by Miranda v. Arizona express the general although not universal understanding of the privilege: „You have a right to remain silent”). B. Karolczyk o tej identyczności interpretacji historycznej nie wspomina w swym tekście.

Pisze Autor: „Należy pamiętać, że do tej pory gdyby oskarżony nie zabrał głosu w swojej obronie, nikt nie zrobiłby tego za niego. W takiej sytuacji, z prokuratorem po przeciwnej stronie, zachowanie milczenia równało się «procesowemu samobójstwu» i źródła historyczne wyraźnie wskazują, że w XVI, XVII i XVIII wieku praktycznie wszyscy oskarżeni zabierali głos na rozprawie”. Te spostrzeżenia (a także sformułowanie o „procesowym samobójstwie”, które, trzeba przyznać, jest zręczne i nośne) ułatwiają zrozumienie daleko idących konsekwencji procesowych zachowania podsądnego (wyboru milczenia na rozprawie). B. Karolczyk podaje źródło tych informacji (Masz prawo, s. 284, przypis nr 25). Jest nim artykuł J. H. Langbeina (The Historical Origins of the Privilege Against Self-Incrimination at Common Law, 92 „Michigan Law Review”, s. 1047). U Langbeina na cytowanej przez B. Karolczyka stronie znajdujemy wzmiankę o tym, że w angielskim procesie karnym wieków XVI–XVIII gwarancją procesową nie było prawo do milczenia, lecz prawo (a raczej okazja – opportunity) do składania wyjaśnień, jednak brak sformułowania o „procesowym samobójstwie”. Cytowane powyżej zdanie B. Karolczyka jest prawie zbieżne ze zdaniem A. W. Alschulera: So long as defendants were unrepresented, no one could speak for them unless they spoke for themselves. In this situation, a right to remain silent would have been a right to commit suicide. Langbein notes that […] the evidence is clear that in the sixteenth, seventeenth, and eighteenth centuries virtually all English defendants did speak (A. W. Alschuler, A Peculiar, s. 2654). B. Karolczyk nie podaje jednak źródła i wprowadza do przetłumaczonego tekstu tylko drobne, kosmetyczne poprawki.

Zdania B. Karolczyka (s. 285–286): „Krytycy tej zmiany zarzucali, że uderza ona w «samo serce» przywileju przeciw samooskarżeniu. Podnoszono m.in., że w przypadku gdy oskarżony nie zdecyduje się zeznawać, przysięgli odbiorą to jako przyznanie się do winy, niezależnie od instrukcji sędziego czy komentarzy samych stron. Taka sytuacja podstawi oskarżonego «pod ścianą», narażając go na dokładnie taką presję, przed którą Konstytucja miała chronić. W odpowiedzi na te zastrzeżenia w 1878 r. Kongres uchwalił ustawę, która zabraniała prokuratorowi komentowania faktu odmowy składania zeznań przez oskarżonego, a także wyciągania z tego faktu jakichkolwiek wniosków na jego niekorzyść” stanowią, poza drobnymi zmianami stylistycznymi, niemalże dosłowne powtórzenie tekstu A. W. Alschulera (A Peculiar, s. 2661, 2662): Opponents contended, however, that the statutes threatened the privilege against self-incrimination. They argued that jurors would view the failure of a lawyer to call his client to the witness stand as a confession of the client’s guilt and that the jurors would draw this inference regardless of whatever cautionary instructions they received. In practice, defendants would be pressed to take the oath; they would be subject to precisely the compulsion that state and federal constitutions condemned. […] In deference to constitutional concerns, most competency statutes, including the federal statute of 1878 provided that the prosecutor could not comment on the failure of a defendant to testify and that no presumption against the defendant would arise from his failure to take the stand. B. Karolczyk także tutaj nie podaje żadnego źródła. Zresztą pisząc o „krytykach zmiany”, nie wskazuje tych krytyków i nie podaje żadnego źródła. U Alschulera jest powołanie źródłowe (s. 2661, przypis nr 142 wskazujący źródła tej krytyki).

Ten list do Redakcji ma na celu zwrócenie uwagi na konieczność przestrzegania zasad poprawnego warsztatu naukowego, obowiązujących w szczególności autorów tekstów aspirujących do miana tekstów o charakterze „akademickim”.