T reść artykułu dotyczy problematyki regulacji przestępstwa obcowania płciowego z małoletnim z art. 200 § 1 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2022 r. poz., 1138), dalej k.k. . W tym zakresie stwierdzono pewną niepełność w aktualnej regulacji, identyfikując ją oraz podając rozwiązanie w postaci propozycji, tj. znowelizowania art. 200 k.k. przez dodanie do niego § 2, który opisywałby to przestępstwo w ramach quasi-typu uprzywilejowanego jako wypadek mniejszej wagi. Sformułowanie niniejszego rozwiązania stanowi ocenę aktualnego stanu prawnego przez zwrócenie uwagi na potrzebę zmiany uregulowania prawnego w tym zakresie.

1. WPROWADZENIE

Pedofilia nie jest pojęciem prawnym, ale seksuologicznym. Termin ten funkcjonuje w dyskursie prawniczym i używany jest na określenie zachowania przestępczego o charakterze występku co do przestępstwa rodzajowo opisanego w części szczególnej Kodeksu karnego w normie prawnej art. 200 k.k. w rozdziale XXV pt. „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności”. Zakres penalizacji określonych zachowań w ramach tego czynu zabronionego w okresie prawie 25 lat obowiązywania Kodeksu karnego z 6.06.1997 r. (to jest od 1.09.1998 r., kiedy to wszedł w życie) został znacznie poszerzony w porównaniu ze stanem z dnia wejścia w życie tej ustawy karnej Art. 200 k.k. był trzykrotnie nowelizowany, tj. z dniem 1.05.2004 r. na podstawie art. 1 pkt 6 ustawy z 18.03.2004 r. (Dz.U. z 2004 r. nr 69 poz. 626); z dniem 26.09.2005 r. na podstawie art. 1 pkt 20 ustawy z 27.07.2005 r. (Dz.U. z 2005 r. nr 163 poz. 1363), z dniem 26.05.2014 r. na podstawie art. 1 pkt 3 lit. a i b ustawy z 4.04.2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 538). . W tym okresie doszło też do podwyższenia zagrożenia karą w zakresie jej górnej granicy ustawowego zagrożenia z lat 10 do lat 12, a to wszystko w zakresie przepisu § 1 art. 200 k.k. kryminalizującego obcowanie płciowe z małoletnim poniżej lat 15.

2. OPIS REGULACJI

Ustawa karna obejmuje ochroną prawnokarną ofiary przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, o których jest mowa w normie prawnej art. 200 k.k. Przepis § 2 art. 200 kk utracił moc 26.05.2014 r. przez jego uchylenie (Dz.U. z 2014 r. poz. 538). , a popełnione na szkodę małoletniego poniżej lat 15, poprzez określenie w jej przepisach czynów zabronionych. Owe poszczególne czyny przestępcze, będące w kręgu zainteresowania ustawodawcy, zostały opisane odpowiednio w art. 200 k.k. w postaci czterech czynów pedofilnych:

• obcowanie płciowe z małoletnim (§ 1),
• prezentowanie treści pornograficznych (§ 3),
• celowe prezentowanie treści pornograficznych (§ 4),
• prowadzenie reklamy lub promocji działalności (§ 5).

Z kolei poniżej poczynione rozważania i uwagi odnoszą się tylko do występku stypizowanego w przepisie § 1 art. 200 k.k., który przewiduje, że „kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej lat 15 lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

Przepis ten definiuje ustawowe znamiona, jakie dany sprawca swoim zachowaniem musi koniecznie wyczerpać, by ów czyn został przez niego popełniony, a które dotyczą sfery seksualnej człowieka określanego pojęciem prawnym „małoletni poniżej lat 15”. Na potrzeby niniejszych rozważań wskazać należy, że w sprawach tego typu, jakie rozpoznają i w jakich rozstrzygają sądy rejonowe jako rzeczowo właściwe Art. 25 § 1 ustawy z 7.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2023 r. poz. 289), dalej k.p.k. , rozpiętość stanów faktycznych, z którymi mają one na co dzień do czynienia, podobnie jak strony takiego postępowania karnego (oskarżenie Oskarżyciel publiczny, oskarżyciel posiłkowy. albo obrona), jest bardzo szeroka. W tego typu sprawach karnych, gdy oskarżony staje jako podsądny pod zarzutem popełnienia przestępstwa z przepisu art. 200 § 1 k.k., owa rozpiętość stanów faktycznych oscyluje w praktyce od bardzo poważnych i groźnych przykładów seksualnego wykorzystania małoletniego, dla których stopień społecznej szkodliwości jest wysoki albo znaczny, po takie przypadki, których przebieg był relatywnie aż tak niegroźny w zakresie natężenia (bezprawności), tzn. był (jest) z pogranicza znikomości, gdzie stopień społecznej szkodliwości jest niski, ale wyższy niż znikomy, a to wszystko przy takim założeniu, że tylko czyn zabroniony zawiniony i społecznie szkodliwy w stopniu wyższym niż znikomy podlega karze.

Mając więc na uwadze różne określone stany faktyczne w tego typu sprawach, z jakimi zmierzyć się muszą organy prowadzące postępowanie karne, tj. prokuratura na etapie śledztwa Art. 325h § 1 k.p.k. , sąd rozpoznający i orzekający na etapie postępowania jurysdykcyjnego daną konkretną sprawę oskarżonego, a także oskarżenie oraz obrona jako strony postępowania karnego, należy stwierdzić, że dla nich wszystkich przedmiot oceny stanowi natężenie bezprawności jako istotna waga do oceny bezprawnego zachowania sprawcy. Na kanwie tej różnorodności stanów faktycznych pod kątem natężenia bezprawności niewątpliwie wydaje się konieczna zmiana prawa w tym zakresie, ale w sposób biegunowo odmienny, niż czyni to w zakresie omawianego przepisu aktualny prawodawca vel ustawodawca. Otóż do aktualnej regulacji opisującej owo niepożądane społecznie zjawisko mające charakter przestępczy należy dodać do istniejącej już normy prawnej art. 200 k.k. typ quasi-uprzywilejowany w postaci tzw. wypadku mniejszej wagi. Warto to uczynić m.in. dlatego, że w jednostkowych okolicznościach faktycznych danej sprawy ocena zachowania sprawcy nie zawsze pozwala, aby zmieścić ją w ramach kary w granicach ustawowego zagrożenia w przedziale od lat 2 do 12, a do lat 15 po wejściu noweli, jakie ustawodawca przewiduje za dopuszczenie się przestępstwa obcowania płciowego z małoletnim w typie podstawowym z art. 200 § 1 k.k.

3. AKTUALNE PODEJŚCIE I JEGO KRYTYKA

Aktualnie prawodawca potrzebę zmiany regulacji w tym zakresie widział zgoła odmiennie od powyżej postulowanej, czemu dał wyraz m.in. w rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. Projekt ten wpłynął do Sejmu 22.02.2022 r. Druk sejmowy nr 2024. i ostatecznie przybrał formę przyjętej przez Sejm ustawy z 7.07.2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. Następnie 8.07.2022 r. ustawę tę przekazano Prezydentowi RP i Marszałkowi Senatu (do Senatu). Uchwałą z 4.08.2022 r. Senat RP odrzucił wyżej wymienioną ustawę Druk sejmowy nr 2510. . Z kolei Sejm RP 16.11.2022 r. odrzucił uchwałę Senatu odrzucającą ustawę z 7.07.2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw i w dniu 17.11.2022 r. ustawę tę przekazano Prezydentowi RP do podpisu Proces legislacyjny – https://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=2024 (dostęp: 27.11.2022). Prezes Naczelnej Rady Adwokackiej adw. Przemysław Rosati, w imieniu NRA, zwrócił się w piśmie z 20.11.2022r. do Prezydenta RP dr. Andrzeja Dudy z apelem o zawetowanie nowelizacji Kodeksu karnego, przedstawiając w ten sposób stanowisko Naczelnej Rady Adwokackiej, wyrażone w uchwale nr 82 przyjętej 19.11.2022 r. na posiedzeniu plenarnym w Toruniu, oraz przekonując, że uchwalona nowelizacja „ukierunkowana jest na radykalne zaostrzenie represji karnej, pomniejszenie zakresu uznania sędziowskiego przy ustalaniu adekwatnej sankcji karnej oraz dalszego zwiększenia uprawnień prokuratora kosztem zasady równości broni oraz kosztem nadrzędnej roli sądu wobec pozostałych uczestników postępowania karnego. (...) Uchwalone przez Sejm, a wskazane powyżej zmiany prawa karnego pozostają w oderwaniu zarówno od rzeczywistej skali przestępczości, jej rodzaju, jak też całego, liczącego już setki lat dorobku nauki prawa i nauk społecznych w odniesieniu do faktycznych uwarunkowań przestępczości, czynników ją podnoszących oraz metod jej zapobiegania”, https://www.adwokatura.pl/admin/wgrane_pliki/file-20221120-pismo-do prezydenta-rpnowelizacjakk-35957.pdf (dostęp: 19.03.2023r.), https://www.adwokatura.pl/admin/wgrane_pliki/file-uchwala-nra-nr-822022-35958.pdf (dostęp:19.03.2023 r.). Jednocześnie 173 naukowców specjalizujących się w naukach penalnych podpisało apel do Prezydenta RP dr. Andrzeja Dudy, który następnie został przekazany na jego ręce przez prof. dr. hab. Stanisława Waltosia, a w którym stwierdzono, że „Automatyczne i drastyczne zaostrzenie kar za liczne przestępstwa, bez jakiegokolwiek związku ze stanem zagrożenia przestępczością, jest jaskrawym naruszeniem konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Zaostrzenie to dotyczy przestępstw, których liczba od lat radykalnie maleje. Analiza praktyki sądowej nie wskazuje natomiast na to, by prokuratorzy w ramach toczących się postępowań domagali się w tych przypadkach surowych kar, mimo że takie możliwości daje już obowiązujący kodeks karny. (...) W trosce o stabilność i aksjologiczną spójność systemu prawnego Rzeczypospolitej Polskiej apelujemy o zawetowanie szkodliwych zmian w prawie karnym”, https://wyborcza.pl/7,162657,29185232,173-prawnikow-karnistow-apeluje-do-prezydenta-dudy-o-zawetowanie.html (dostęp: 19.03.2023 r.). . W dniu 2.12.2022 r. Prezydent RP podpisał nowelizację Kodeksu karnego https://prezydent.pl/alyualnosci/prezydent-podpisal-nowelizacje-kodeksu-karnego.61945 (dostęp: 19.03.2023 r.). . Ustawa ta w art. 33 przewiduje 3-miesięczny okres vacatio legis od dnia jej ogłoszenia Przepisy odnoszące się do obligatoryjnego przepadku pojazdu mechanicznego albo jego równowartości wchodzą w życie po upływie roku od dnia ogłoszenia ustawy (art. 33 pkt 1). Z kolei zmiany w zakresie Kodeksu karnego wykonawczego dotyczące elektronicznej kontroli miejsca pobytu w związku z udzieloną przerwą w wykonaniu kary pozbawienia wolności wejdą w życie z dniem 1.01.2026 r. (art. 33 pkt 2). (szerzej o treści zmian w zakresie odpowiedzialności karnej z przepisu art. 200 § 1 k.k. w dalszej części tekstu).

4. CHARAKTER PRAWNY WYPADKU MNIEJSZEJ WAGI – OCENA REGULACJI

Wracając do rozważań na temat stanu prawnego ukształtowanego obowiązującym reżimem z omawianego przepisu Kodeksu karnego, zauważyć należy, że w niektórych przypadkach regulacja z § 1 art. 200 k.k. jawi się jako niewystarczająca, a kara wymierzona na podstawie tego przepisu nawet w dolnej granicy ustawowego zagrożenia albo w jej pograniczu wydaje się nieadekwatna do niskiego stopnia społecznej szkodliwości czynu, jaki sprawca popełnił. Oczywiście w innych przypadkach, jak to nazwałem wcześniej – bardzo poważnych i groźnych o charakterze kryminalnego bezprawia, jest tak duża, że górny próg zagrożenia karą określony na 12 (15) lat pozbawienia wolności jawi się jako odpowiednia odpłata za popełnione przestępstwo.

Różne są stany faktyczne, różne okoliczności sprawy, a do tego w jakiejś części tych przestępczych przypadków zachowania sprawców nie są aż tak bardzo groźne, ale wpisują się mimo wszystko w ustawowe ramy obcowania seksualnego z małoletnim, jak np. włożenie przez oskarżonego na chwilę dłoni pod t-shirt śpiącej dziewczynki, zabranie dłoni i odejście od dziecka, gdy to zaczęło się przebudzać. Takiego pokroju stany faktyczne i podobne pod względem ich niedrastyczności (oczywiście nie bagatelizując samego charakteru czynu) w mojej ocenie mogłyby wpisywać się w obraz obcowania płciowego z małoletnim w ramach ujęcia ich penalizacji w typie quasi-uprzywilejowanym, jakim jest wypadek mniejszej wagi.

Wypadek mniejszej wagi zachodziłby wówczas (podobnie jak to jest w przypadku innych czynów, które są opisane jako wypadek mniejszej wagi), gdy ocena okoliczności przedmiotowych oraz podmiotowych prowadziłaby do wniosku, że czyn nie przybrał postaci podstawowego typu danego przestępstwa, lecz stanowiłby przestępstwo o mniejszym ładunku społecznej ujemności. Takie ujęcie powyższego zagadnienia w zakresie czynów zabronionych penalizowanych i opisanych w ramach tzw. wypadku mniejszej wagi w ujęciu regulacji kodeksowej jest zgodne z powszechnym rozumieniem tej instytucji na kanwie ustawy karnej. Brak z kolei ustawowej definicji tego pojęcia na gruncie Kodeksu karnego skutkuje tym, że jego interpretację i praktyczne zastosowanie ustawodawca pozostawił jurysprudencji i judykaturze Ustawa z 10.09.1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2022 r. poz. 2600), dalej k.k.s. – w przeciwieństwie do Kodeksu karnego z 1997 r. – zawiera definicję legalną wypadku mniejszej wagi w przepisie art. 53 § 8 k.k.s. W żadnej z ustaw zawierających przepisy karne, tj. w tzw. pozakodeksowym prawie karnym, pojęcie to również nie zostało zdefiniowane. .

Wydaje się równie pewne, że dotychczasowe sądy wywodzone na gruncie Kodeksu karnego i odnoszące się do rozumienia wypadku mniejszej wagi jako instytucji prawa karnego w zakresie elementów, które należy uwzględniać przy jego rozumieniu vel rozkodowaniu przepisu zawierającego w swej dyspozycji to pojęcie prawne, mogą być miarodajne również przy ocenie wypadku mniejszej wagi jako jednego z ewentualnych przyszłych typów pedofilii, opisanej jako polegająca na obcowaniu płciowym z małoletnim, ale o charakterze i w ramach wypadku mniejszej wagi. Jedynie dla przypomnienia i w celu uporządkowania powyższych uwag w tym miejscu warto wskazać, że wypadek mniejszej wagi jako instytucja prawa karnego ma już swoją dłuższą historię. Jego historia liczy bowiem już 90 lat, począwszy od reżimu prawnego ukształtowanego przez Kodeks karny z 1932 r., w którym to znany był pod pojęciem „przypadku mniejszej wagi” Zob. np. art. 257 § 2, art. 263 § 2, art. 264 § 2 k.k. z 1932 r.; rozporządzenie Prezydenta RP z 17.07.1932 r. – Kodeks karny (Dz.U z 1932 r. nr 60 poz. 571). , przez Kodeks karny z 1969 r., który z kolei posługiwał się już pojęciem „wypadek mniejszej wagi”, aż po aktualny stan prawny ukształtowany postanowieniami Kodeksu karnego z 1997 r., który także w tym ujęciu pojęciowym się nim posługuje. Aktualnie Kodeks karny używa tego określenia w stosunku do 38 przepisów z części szczególnej Kodeksu określających rodzajowo opisane w nich przestępstwa. Przy tych, przy których przewidziano wypadek mniejszej wagi, są one zawsze popełnione umyślnie. Istotne jest to, że obowiązująca ustawa karna, podobnie jak te poprzednie, również używa tego determinantu do opisu prawnego określonych czynów zabronionych nią penalizowanych. Obecna regulacja, podobnie jak ta bezpośrednio ją poprzedzająca z 1969 r., w przeciwieństwie do regulacji z 1932 r. nie daje już tylko prawnej możliwości zastosowania na jej podstawie przez sąd przy wymiarze kary fakultatywnego dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary zgodnie z określonymi przepisami z części ogólnej Kodeksu karnego. Aktualna koncepcja zapisu legislacyjnego co do wypadku mniejszej wagi traktuje go jako tzw. quasi-uprzywilejowany typ przestępstwa poprzez zakreślenie dla niego odrębnej sankcji karnej w postaci łagodniejszej w stosunku do typu podstawowego danego przestępstwa Obecnie w doktrynie nie ma zgodności co do postrzegania wypadku mniejszej wagi jako typu uprzywilejowanego, a nawet prezentowane są poglądy opowiadające się za traktowaniem tej instytucji odmiennie, tzn. jako instytucji sądowego wymiaru kary. Zob. P. Lewczyk, Wypadek mniejszej wagi w polskim kodeksie karnym (uwagi de lege lata i postulaty de lege ferenda), „Prokuratura i Prawo” 2008/7–8, s. 34; O. Włodkowski, Wypadek mniejszej wagi w kodeksie karnym skarbowym, „Monitor Podatkowy” 2014/7 – wersja elektroniczna: htp://czasopisma.beck.pl (dostęp: 19.03.2023 r.). Z kolei W. Kubala, definiując wypadek mniejszej wagi, twierdzi, że jest to uprzywilejowana postać czynu o znamionach przestępstwa typu podstawowego, charakteryzująca się zmniejszonym stopniem społecznego niebezpieczeństwa ze względu na przewagę pozytywnych elementów o charakterze przedmiotowo-podmiotowym, W. Kubala, Wypadek mniejszej wagi, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 1972/3, s. 328. . Jest to konstrukcja z pogranicza typu przestępstwa i wymiaru kary B. Stefańska, Wypadek mniejszej wagi w polskim prawie karnym, „Ius Novum” 2017/1, s. 48. . Wypadek mniejszej wagi należy oceniać poprzez przewagę łagodzących elementów przedmiotowo-podmiotowych Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 8.08.1996 r. (II AKa 91/96), LEX nr 32194. . Wydaje się więc, że to charakter i struktura wypadku mniejszej wagi przesądzają o konieczności dokonania całościowej oceny wskazanego przestępstwa. Ocena ta nabiera charakteru generalnego w tym znaczeniu, że nie dotyczy tylko wybranych przesłanek, lecz ich kompletu, przestępstwa w ujęciu całościowym (koncepcja całościowa) Szerzej o wypadku mniejszej wagi w ujęciu całościowym, przedmiotowym i przedmiotowo--podmiotowym zob. np. w: D. Mucha, Przestępstwo paserstwa jako wypadek mniejszej wagi, „Ius Novum” 2009/4. . Przyznać należy, że ta koncepcja rozumienia wypadku mniejszej wagi była wiodąca w latach 70. i 80. XX wieku Wyrok SN z 19.03.1970 r. (Rw 179/70), LEX nr 18094; wyrok SN z 11.051971 r. (V KRN 147/71), LEX nr 21403 – w orzeczeniu tym zauważono, że do uznania czynu za wypadek mniejszej wagi kluczowym kryterium, które należy brać pod uwagę, powinien być stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu oraz stopień naruszenia interesu społecznego z uwzględnieniem dyrektyw co do wymiaru kary (art. 50 § 1 i 2 k.k.); podobnie zob. wyrok SN z 20.08.1984 r. (Rw 478/84), LEX nr 20021. , natomiast aktualnie prym wiedzie koncepcja przedmiotowo-podmiotowa, której przywilej pierwszeństwa dało brzmienie przepisu art. 115 § 2 k.k., który zawiera kryteria, jakie należy wziąć pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu. Ten stan rzeczy z kolei, uzupełniony o przesłanki ustawowe z art. 53 k.k., wpisuje się w koncepcję całościową i w takie właśnie pełne rozumienie wypadku mniejszej wagi, które m.in. dzięki temu jawi się jako dające się rozkodować (zrozumieć). To ujęcie całościowe sprawdza się wówczas, gdy w sprawie wystąpiła okoliczność nietuzinkowa, wręcz niespotykana, a mianowicie w postaci zachowania sprawcy po popełnieniu tego przestępstwa, sprowadzająca się do tego, że w toku postępowania ów sprawca nie ograniczył się li tylko do przyznania się do popełnienia zarzucanego mu czynu, ale jeszcze zanim postępowanie zostało formalnie wszczęte in rem albo in personam, wraz z rodzicami osoby pokrzywdzonej zgłosił się na policję, dokonując samodenuncjacji. Ponadto incydentalny charakter takiego czynu sprawcy powinien również przemawiać za przyjęciem, że takie przestępcze zachowanie mieści się w ramach znaczeniowych pojęcia wypadku mniejszej wagi.

Aktualnie zapis dotyczący wypadku mniejszej wagi ma charakter zgeneralizowanego, identycznego wzorca modyfikacji w zakresie typu podstawowego w uprzywilejowany sposób i dokonywany jest każdorazowo przez ustawodawcę przez posłużenie się pojęciem wypadku mniejszej wagi wobec danego typu podstawowego przestępstwa Por. szczegółowa analiza charakteru wypadku mniejszej wagi: K. Banasiak, Wypadek mniejszej wagi w prawie karnym, „Prokuratura i Prawo” 2008/3; J. Brzezińska, Kilka uwag o „wypadku mniejszej wagi”, „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego”, Wrocław 2014, t. XXXI. , np. przestępstwa kradzieży Zob. szczegółowa analiza T. Tuburcy, Wypadek mniejszej wagi przestępstwa kradzieży (art.278 § 3 k.k.), „Kwartalnik Sądowy Apelacji Gdańskiej” 2018/3. , rozboju Zob. szczegółowa analiza P. Bogacki, Wypadek mniejszej wagi jako typ uprzywilejowany przestępstwa rozboju, „Monitor Prawniczy” 2014/16. , wymuszenia rozbójniczego, paserstwa umyślnego itd. Nie ma jednak ustawowych kryteriów oceny tej instytucji w oparciu o ustawowe zdefiniowanie pojęcia wypadku mniejszej wagi. Takie rozwiązanie tej kwestii z uwagi na wielość przestępstw i ich różnorodny charakter wydaje się nawet zabiegiem niepożądanym. W odniesieniu do wypadku mniejszej wagi natężenie bezprawia ulega zredukowaniu względem danego podstawowego typu przestępstwa. Aby jednak treść wewnętrzna niniejszej publikacji korespondowała w całości z jej tematem głównym zakreślonym jej tytułem i by zachować przyjęty porządek w zakresie tego, by zachować równowagę między wywodami teoretycznymi a praktyką stosowania tej instytucji, to wywody ogólne, zasadniczo wspólne i dotyczące charakteru prawnego oraz okoliczności determinujących wypadek mniejszej wagi, przywołane zostały jedynie w zakresie powyższym. Tym samym niniejsze rozważania de lege ferenda zmierzają w kierunku przyjęcia, że instytucja czy też koncepcja wypadku mniejszej wagi, jako quasi-uprzywilejowana postać przestępstwa, powinna również znaleźć się w zakresie regulacji obcowania płciowego z małoletnim w ramach normy prawnej z art. 200 k.k. jako typ quasi-uprzywilejowany do typu podstawowego tego przestępstwa z przepisu § 1 art. 200 k.k. Dlaczego tak powinno być? Dlatego, że mogłoby to w rezultacie doprowadzić do lepszego „dostrojenia” – mówiąc językiem branży muzycznej – do stopnia społecznej szkodliwości czynu, przede wszystkim do sprawców przypadkowych, którzy działają np. w szczególnych okolicznościach sytuacyjnych i u których nie stwierdzono w znaczeniu medycznym skłonności do tego typu zachowań (jako zachowań powtarzalnych). Dlatego też należy postulować de lege ferenda, by do obowiązującego reżimu prawnego w jego ramach dodać obok już istniejącego typu podstawowego postać wypadku mniejszej wagi jako typu quasi-uprzywilejowanego tego przestępstwa rodzajowo opisanego w przepisie art. 200 § 1 k.k. Ów przepis – podobnie jak to zresztą jest już w zakresie innych przestępstw, które zostały opisane jako mogące być popełnione jako wypadek mniejszej wagi – mógłby stanowić podstawę w procesie kwalifikacji czynu i podstawę do wymierzenia kary. Dlatego też warto byłoby dodać – chociażby w miejsce uchylonego § 2 art. 200 k.k. – przepis, który stanowiłby typ quasi-uprzywilejowany w postaci wypadku mniejszej wagi do typu podstawowego czynu opisanego w przepisie § 1 art. 200 k.k. Ów przyszły przepis mógłby otrzymać brzmienie:

„W wypadku mniejszej wagi sprawca czynu określonego w § 1 podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

5. PRAKTYCZNE ZASTOSOWANIE PRZEPISU

Uzupełnienie normy prawnej art. 200 k.k. o wypadek mniejszej wagi przez dodanie do niej przepisu § 2 o treści np. proponowanej jak powyżej będzie zgodne z regułami techniki legislacyjnej co do zapisu (określenia czynu zabronionego w ustawie karnej). Przepis w takim brzmieniu w swej formule będzie odwoływał się do pojęć zawartych w hipotezie i dyspozycji (znamion ustawowych) przepisu opisującego ów czyn w typie podstawowym, tj. do § 1 art. 200 k.k. Ten zabieg, którego wprowadzenie postuluje się w niniejszym tekście, skutkowałby tym, że dodany przepis § 2 art. 200 k.k. nie byłby samodzielnie opisany – jego dyspozycja nie byłaby zupełna. Raz jeszcze powtórzyć należy, że w tej formule dodany przepis § 2 art. 200 k.k. nie zawierałby odrębnej hipotezy i dyspozycji, posługiwałby się bowiem hipotezą i dyspozycją określoną w typie podstawowym, przy czym ta ostatnia byłaby determinowana przez pojęcie wypadku mniejszej wagi, a jedynie samodzielnie określałby sankcję karną. W rezultacie mielibyśmy podobną regulację jak w przypadku penalizacji paserstwa umyślnego z normy prawnej art. 291 k.k., w której to w przepisie § 1 został określony typ podstawowy paserstwa umyślnego, zaś w przepisie § 2 art. 291 k.k. quasi-typ uprzywilejowany jako tzw. wypadek mniejszej wagi Zob. szczegółowa analiza tego charakteru wypadku mniejszej wagi D. Mucha, Przestępstwo paserstwa w kodeksie karnym z 1997 roku, Opole 2014, s. 136–151; por. D. Mucha, Paserstwa skarbowe w polskim prawie karnym skarbowym, Opole 2019, s.142–153. . Taka redakcja przepisu odróżniałaby go od „pełnego” typu uprzywilejowanego, jakim posługują się inne przepisy Kodeksu karnego, np. odnoszące się do typu uprzywilejowanego przestępstwa zabójstwa z art. 148 § 4 k.k. (zabójstwo w afekcie), art. 149 k.k. (dzieciobójstwo) czy też art. 150 k.k. (zabójstwo eutanatyczne). Owe przepisy zawierają w swej treści – obok samodzielnej sankcji karnej – również samodzielną hipotezę oraz samodzielną dyspozycję, które to elementy jako składowe są w niej wprost zawarte.

Postulowany taki właśnie stan prawny sprawiłby, że sąd przy orzekaniu wymiaru kary miałby możliwość zastosowania odpowiednich przepisów z części ogólnej Kodeksu karnego, na których podstawie – po pierwsze – mógłby nawet orzec i wymierzyć wobec sprawcy takiego czynu zabronionego karę pozbawienia wolności, ale w zawieszeniu (na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 albo 2 k.k.), po drugie – miałby możność orzeczenia kary grzywny albo kary ograniczenia wolności jako kar samoistnych (na podstawie art. 200 § 2 k.k. w zw. z art. 37a k.k.) czy też – po trzecie – mógłby umożliwić odbycie kary pozbawienia wolności przez skazanego na nią w wymiarze do roku i 6 miesięcy w formie-systemie dozoru elektronicznego (na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 43 la § 1 k.k.w.).

Zgłoszony tutaj postulat de lege ferenda jest biegunowo odmienny od wprowadzanych obecnie zmian w zakresie postanowień Kodeksu karnego, przewidzianych w ustawie nowelizującej z 7.07.2022 r., a mianowicie z uwagi na to, że nie ma woli, by łagodzić prawo w oparciu o dodanie do istniejącej regulacji obok typu podstawowego również typu quasi-uprzywilejowanego w postaci wypadku mniejszej wagi. Co więcej, ogólna polityka państwa polskiego zmierza do zdecydowanego zaostrzenia odpowiedzialności karnej wobec sprawców tego typu przestępstw, do czego de facto doszło za sprawą oczekującej na wejście w życie zmiany prawa. Postulowany kierunek zmiany de lege ferenda normy prawnej art. 200 k.k. nie dość, że nie idzie z nurtem prezentowanej polityki karnej w nowelizacji Kodeksu karnego, polegającej na podwyższaniu zagrożenia karą, które za około 3 miesiące będzie już obowiązywać, ale jednocześnie przełamuje ową populistyczną tendencję w zakresie zmiany prawa. Powyższy proponowany w niniejszym tekście kierunek zmiany regulacji karnej w zakresie normy prawnej art. 200 k.k. w zaprezentowany sposób, tj. przez dodanie do niej przepisu odwołującego się do wypadku mniejszej wagi, powinien znaleźć się w kręgu zainteresowania co najmniej projektodawcy. A to dlatego, że „państwo prawne opiera się na założeniu racjonalności prawodawcy, a warunkiem koniecznym realizacji tego założenia jest przestrzeganie proporcjonalności w procesie stanowienia prawa. Racjonalny prawodawca – jak trafnie zauważył w jednym ze swych orzeczeń Trybunał Konstytucyjny – stanowi prawo sprawiedliwe” Teza orzeczenia TK z 31.01.1996 r. (K 9/95) (w:) Zasada proporcjonalności (w odniesieniu do prawa publicznego w tezach Trybunału Konstytucyjnego) – opracowanie Biura Trybunału Konstytucyjnego, Zespół Orzecznictwa i Studiów, czerwiec 2009, s. 8 [wersja PDF, https:/trybunal.gov.pl; (dostęp: 19.03.2023 r.)]. Owa konstytucyjna zasada proporcjonalności, wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, jest zasadą uniwersalną niezwiązaną stricte z odpowiedzialnością karną. . Przepis prawa powinien odpowiadać proporcji pomiędzy środkiem a celem rozumianym jako szeroko pojęty interes publiczny, a do tego powinien czynić zadość konstytucyjnej zasadzie związanej ściśle z odpowiedzialnością karną, jaką jest zasada określoności czynu zabronionego pod groźbą kary Art. 41 ust. 1 Konstytucji RP (Dz.U. z 1997 r. nr 78 poz. 483 ze zm.). .

6. INNE UWAGI

Na kanwie powyższych rozważań i uwag zasadne wydaje się przywołanie owych zmian, jakie w zakresie normy prawnej art. 200 k.k. niesie za sobą nowela w postaci ustawy z 7.07.2022 r. W akcie tym proponuje się zmianę w zakresie ustawowego zagrożenia sankcją karną przestępstwa obcowania płciowego z małoletnim z przepisu § 1 art. 200 k.k. przez podniesienie jej górnej granicy z lat 12 do lat 15. Nadto dodany przepis § 6 do art. 200 k.k. przewiduje także obligatoryjne podwyższenie dolnej granicy ustawowego zagrożenia o połowę w zakresie przepisów z normy prawnej art. 200 k.k. wobec skazanego sprawcy, który popełnił przestępstwo opisane w § 1 art. 200 k.k. (w rezultacie będzie od 3 do 15 lat), § 3 art. 200 k.k. (od 2 miesięcy do lat 3) lub § 4 art. 200 k.k. (od 2 miesięcy do lat 3).

Do zmian istotnych o charakterze ogólnym, odnoszących się także do sprawcy, który popełni omawiany czyn zabroniony, tj. z przepisu art. 200 § 1 k.k., należą również:

• podwyższenie z 15 do 30 lat górnej granicy kary pozbawienia wolności (art. 37 k.k. po zmianach) Przy jednoczesnym wykreśleniu z katalogu kar w art. 32 k.k. kary 25 lat pozbawienia wolności. oraz nadzwyczajnie obostrzonej kary pozbawienia wolności do 30 lat (art. 38 § 2 k.k. po zmianach);
• określenie wymiaru środka karnego w postaci zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności związanych z ich wykonywaniem, edukacją, leczeniem małoletnich lub z opieką nad nimi na czas określony albo dożywotnio (art. 41 § 1a k.k.);
• zmiana art. 63 § 3 k.k. warunkująca możliwość skorzystania przez oskarżonego z instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary od wniosku prokuratora;
• wydłużenie okresu przedawnienia karalności przestępstwa pedofilii z przepisu art. 200 § 1 k.k. do ukończenia przez małoletniego 40. roku życia oraz modyfikacja zasad przedłużenia okresu przedawnienia m.in. co do tego przestępstwa przez zakreślenie biegu tego terminu od dnia podjęcia pierwszej czynności procesowej zmierzającej do ustalenia, czy zostało ono popełnione, po powzięciu uzasadnionego podejrzenia popełnienia tego przestępstwa w toku wszczętego innego postępowania (art. 102 § 2 k.k. po zmianach);
• obligatoryjne orzeczenie na wniosek pokrzywdzonego środka karnego polegającego na zakazie kontaktowania się z nim, zbliżania się do niego, na nakazie okresowym opuszczenia miejsca zamieszkania, przy czym zakaz ten może być połączony z obowiązkiem zgłaszania się do policji lub do innego wyznaczonego organu w określonych odstępach czasu, a zakaz zbliżania się do pokrzywdzonego – również kontrolowany w systemie dozoru elektronicznego, przy czym ów zakaz kontaktowania się z określoną osobą obejmuje wszelkie czynności związane z próbą nawiązania kontaktu z osobą chronioną, w tym podejmowane przez skazanego za pośrednictwem innej osoby lub z wykorzystaniem sieci telekomunikacyjnej (art. 41a § 1a i § 6 k.k.);
• to, że sąd wymierza karę pozbawienia wolności m.in. sprawcy, który popełnił ponownie w ramach powrotu do przestępstwa w warunkach recydywy podstawowej, szczegółowo opisanej w dodanym przepisie w postaci art. 64a k.k., przestępstwo przeciwko wolności seksualnej zagrożone karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 8 lat za przypisane przestępstwo w zakresie kary pozbawienia wolności w wysokości od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę, czyli od lat 3 do 22, mając na uwadze ustawowe zagrożenie z przepisu art. 200 § 1 k.k. w brzmieniu po zmianach.

Ustawa z 7.07.2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw jest aktem prawnym, który swą treścią wpisuje się w aktualny trend polityki kryminalnej państwa polskiego, zmierzającej do zaostrzenia odpowiedzialności karnej na gruncie i w ramach regulacji, jaką stanowi Kodeks karny, co do rodzajowo opisanych w nim przestępstw w części szczególnej tego kodeksu, z jednoczesnym zaostrzeniem regulacji ogólnej zawartej w postanowieniach części ogólnej tego kodeksu. Przepisy części ogólnej Kodeksu karnego na podstawie art. 116 k.k. stosują się również co do zasady do innych ustaw przewidujących odpowiedzialność karną. Ową zmienioną wysoką granicę ustawowej sankcji karnej powyższa ustawa proponuje również w zakresie przestępstwa obcowania płciowego z małoletnim opisanego w przepisie art. 200 § 1 k.k. Zmiana prawa, która czeka już tylko na wejście w życie na podstawie ww. ustawy zmieniającej m.in. Kodeks karny, ma charakter zmiany istotnej i – jak się wydaje – jednokierunkowej. Owa jednokierunkowość zwiększa przyszłą represyjność prawa karnego, które jawi się jako w ogóle niezainteresowane wymierzeniem sankcji karnej wobec sprawców tego rodzaju przestępstw, ale w zakresie penalizacji tego przestępstwa w ramach typu quasi-uprzywilejowanego, jakim może być wypadek mniejszej wagi.

7. OKOLICZNOŚCI UZASADNIAJĄCE WYPADEK MNIEJSZEJ WAGI A NADZWYCZAJNE ZŁAGODZENIE KARY

Wydaje się, że rzeczywiście do pewnego poziomu stanu faktycznego poczucie potrzeby, by ów czyn był w Kodeksie karnym opisany i karany w ramach wypadku mniejszej wagi, staje się prawnie pożądane z perspektywy szeroko rozumianego dobra wymiaru sprawiedliwości. Nie bagatelizując charakteru czynu zabronionego obcowania płciowego z małoletnim, w przypadku ewentualnego przyjęcia, że ów czyn mógłby zostatać zakwalifikowany jako popełniony w typie quasi-uprzywilejowanym, jakim jest wypadek mniejszej wagi, należałoby mieć na uwadze charakter i rodzaj czynności sprawczych, które nie powinny być na pewno drastyczne same w sobie i nie powinny pociągać za sobą poważnych skutków po stronie osoby pokrzywdzonej (małoletniej albo małoletniego). Oczywiste jest, że dobro osoby pokrzywdzonej w postaci wolności seksualnej tym czynem zawsze zostanie naruszone, ale to naruszenie dla przyjęcia, że stanowić to może ewentualnie postulowany wypadek mniejszej wagi, nie może być dotkliwe samo w sobie czy też popełnione sposobem dotkliwym. Wypadek mniejszej wagi odnosiłby się w zakresie normy prawnej z art. 200 k.k. do zachowania przestępczego niepociągającego za sobą skutków tak bardzo ingerujących w strefę intymną, jak to ujmuje typ podstawowy tego przestępstwa z przepisu § 1 art. 200 k.k., a jakich doświadczają osoby pokrzywdzone tym właśnie przestępstwem. To zaś z kolei mogłoby znaleźć odzwierciedlenie właśnie w zakwalifikowaniu takiego zachowania sprawcy w ramach czynu popełnionego jako wypadek mniejszej wagi. W rezultacie tego, co już zostało powyżej powiedziane, można wyciągnąć wniosek, że taka sytuacja znalazłaby odzwierciedlenie nie tylko w wymiarze orzeczonej kary, ale również w strukturze normy prawnej art. 200 k.k. w postaci penalizacji tego zachowania sprawcy jako czynu przestępczego opisanego jako wypadek mniejszej wagi z proponowanego do wprowadzenia przepisu § 2 art. 200 k.k. Wszak aktualnie pewnym wentylem bezpieczeństwa – słusznie stosowanym przez sądy – jest możność nadzwyczajnego złagodzenia kary w trybie art. 60 § 2 k.k. w zw. z art. 60 § 6 pkt 3 k.k. wobec sprawcy tego rodzaju przestępstwa Wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 28.10.2021 r. (II Ka 712/21), zmieniający – na skutek m.in. apelacji wywiedzionej przez obrońcę – wyrok Sądu Rejonowego w Oleśnie z 8.06.2021 r. (II K 58/21), niepubl., wymiar orzeczonej kary, która de facto już była orzeczona przez sąd pierwszej instancji przy zastosowaniu dobrodziejstwa nadzwyczajnego jej złagodzenia w wymiarze roku i 6 miesięcy do wymiaru roku pozbawienia wolności, z jednoczesnym warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 3 lat. Zob. wyrok Sądu Rejonowego w Prudniku z 28.01.2020 r. (II K 877/19), niepubl. , tak by – z uwagi chociażby na okoliczności faktyczne sprawy, o jakich powyżej była mowa – wymierzona kara nie była nadmiernie surowa. Sąd mógłby zastosować w pełni dobrodziejstwo tej instytucji przy wymiarze kary wobec oskarżonego – pewne pole do działania ma w tym zakresie obrona formalna. Obrona powinna być przekonująco bardzo aktywna również w zakresie tego, by już sam wymiar kary nadzwyczajnie złagodzonej w stopniu wystarczającym uwzględniał okoliczności, które w sposób istotny powinny wpłynąć na wymiar kary orzeczonej w tym trybie, tj. jej nadzwyczajnego złagodzenia. Wymiar kary za to przestępstwo powinien również uwzględniać w sposób należyty dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53 k.k. Kara powinna być zatem złagodzona, gdy przemawiają za tym zarówno rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, jak i okoliczności dotyczące samego oskarżonego, w szczególności jego postawa w toku całego postępowania, np. przyznanie się do jego popełnienia, wyrażenie woli zadośćuczynienia przez zadeklarowanie zapłaty określonej kwoty na rzecz strony pokrzywdzonej czy też nawet nienegowanie jego popełnienia (zeznań strony pokrzywdzonej) w sytuacji, gdy przebiegu tego zdarzenia on sam nie pamięta z uwagi na ilość spożytego wcześniej przez niego alkoholu i gdy owe zeznania korespondują z innymi dowodami w sprawie. Wymierzenie kary pozbawienia wolności w granicach ustawowego zagrożenia przewidzianego w przepisie § 1 art. 200 k.k. (aktualnie jeszcze w granicach od lat 2 do 12, a po zmianie prawa – do lat 15) wobec takiego sprawcy może w okolicznościach danej sprawy jawić się jako rażąco surowe. Przykładowo, gdy czyn, którego sprawca się dopuścił, wiąże się dla niego nie tylko z sankcją karną orzeczoną przez sąd karny, ale też – z uwagi np. na osobę pokrzywdzonej (którą jest np. jego siostrzenica) – pociąga za sobą również poważne skutki w sferze kontaktów i relacji rodzinnych, które zostały ze sprawcą przez najbliższą rodzinę zerwane z uwagi na charakter czynu i osobę pokrzywdzonej. W tym zakresie sprawca sam przecież często skazuje się na dodatkową dolegliwość w postaci ostracyzmu swojej najbliżej rodziny, z którą to formą kary pozaustawowej będzie musiał się zmierzyć i z nią żyć na co dzień.

8. Wnioski

Sądzić można, że zostało już wyjaśnione, w jakim zakresie oraz dlaczego wypadek mniejszej wagi powinien również opisywać i penalizować w ramach typu quasi-uprzywilejowanego obcowanie płciowe z małoletnim określone w ramach przepisu § 1 art. 200 k.k. Jednak by tak się mogło stać, niezbędna jest w tym zakresie zmiana prawa w proponowanym kierunku, o którym była mowa powyżej. Niniejszy tekst stanowi pewną sygnalizacyjną próbę szczegółowego objaśnienia potrzeby i ewentualnego sposobu uregulowania omawianej kwestii, która – jak się wydaje – w ramach zmiany prawa powinna nastąpić. Aby prawo karne mogło prowadzić do najpełniejszego i adekwatnego opisu tego typu zachowań oraz by orzeczona kara za nie była wystarczająca do osiągnięcia celów w zakresie prewencji zarówno ogólnej, jak i szczególnej – zrozumiałe wydaje się, by pozwolić także w zakresie normy prawnej art. 200 k.k. orzekać sądom w ramach typu quasi-uprzywilejowanego, jakim jest wypadek mniejszej wagi. Jeśli więc co do tego zagadnienia ustawodawca pozostanie obecnie przy dotychczasowym stanie prawnym, jak również po wprowadzeniu czekających na wejście w życie zmian, to prawo stanowione nie będzie wyrazem tylko tego, że ustawodawca widzi potrzebę zmiany prawa, ale będzie wyrazem tego, że nie dostrzega możliwości lepszego kierunku jego zmiany, postulowanego praktyką dnia codziennego, której przedstawiciele przecież lepiej widzą od niego, bo to oni stosują owo prawo na co dzień, a nie ustawodawca. Ponoć nie ma złego prawa – jest tylko jego błędna wykładnia, ale aktualnie jesteśmy o poziom niżej, gdyż nie ma w tym zakresie stosownego przepisu w normie prawnej, który w swej treści odwoływałby się do wypadku mniejszej wagi.

Zgłaszany postulat złagodzenia sankcji karnej za przestępstwo obcowania płciowego z małoletnim w ramach znowelizowania art. 200 k.k. i wprowadzenia występku w postaci wypadku mniejszej wagi stworzyłby sądom realną możliwość rozdzielenia tych czynów o wyjątkowo znacznej rozpiętości społecznego niebezpieczeństwa Z podobną sytuacją mieliśmy do czynienia w przeszłości, tj. w zakresie regulacji rozboju z normy prawnej art. 210 k.k. z 1969 r. (Dz.U. z 1969 r. nr 13 poz. 94), który przez wiele lat penalizował ten czyn tylko w typie podstawowym (§ 1) albo w typie kwalifikowanym (§ 2). Co do tego przestępstwa zgłaszane były również wówczas przez przedstawicieli doktryny i praktyki prawa karnego postulaty jego znowelizowania pod kątem złagodzenia sankcji karnej. Do zmiany prawa w tym zakresie doszło ostatecznie, co znalazło swój finał w nowelizacji normy prawnej art. 210 k.k. przez dodanie do niego przepisu § 1(1), który opisywał występek rozboju mający postać wypadku mniejszej wagi. Art. 210 § 1(1) k.k. z 1969 r. dodany został przez art. 1 pkt 30 ustawy z 12.07.1995 r. o zmianie Kodeksu karnego, Kodeksu karnego wykonawczego oraz o podwyższeniu dolnych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym (Dz.U. z 1995 r. nr 95 poz. 475) z dniem 20.11.1995 r. . Przepis taki miałby charakter przepisu szczególnego odnoszącego się do tego przestępstwa rodzajowego i byłby zagrożony łagodniejszą sankcją karną. Jednocześnie nie znosiłby on ustawowego zagrożenia karą dla tego przestępstwa, ale opisanego jako typ podstawowy, lecz tworzyłby typ quasi--uprzywilejowany w stosunku do typu podstawowego. Taki postulowany de lege ferenda stan rzeczy uznać należy za najbardziej pożądane i trafne rozwiązanie.