T eza omawianego wyroku ma następujące brzmienie:

Przedmiotem zapisu może być każde świadczenie o charakterze majątkowym polegające zarówno na działaniu, jak i na zaniechaniu (znoszeniu). Przedmiotem zapisu może być przeto każde prawo majątkowe, w tym również takie, które spadkobierca dla wykonania zapisu musi dopiero nabyć.Orzeczenie opublikowane w OSP 2016, nr 3, poz. 27, z glosą K. P. Sokołowskiego, tamże.

Stan faktyczny orzeczenia w skrócie był następujący. Powódka domagała się zobowiązania pozwanego do wykonania zapisu przez zobowiązanie go do nabycia na jej rzecz spółdzielczego prawa do lokalu lub lokalu stanowiącego odrębną nieruchomość, spełniającego warunki określone w testamencie, ewentualnie zobowiązanie pozwanego do zapłaty na jej rzecz sumy pieniężnej stanowiącej równowartość takiego mieszkania. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem zapisu uczynionego na rzecz powódki było prawo do lokalu. Zgodnie bowiem z treścią tego rozrządzenia pozwany miał obowiązek przenieść na powódkę spółdzielcze prawo do lokalu lub własność lokalu o standardzie podobnym do lokalu, który powódka sprzedała na potrzeby córki i zięcia. Lokalu takiego w spadku nie było, co też oznaczało, że dla wykonania zapisu pozwany miał obowiązek lokal taki nabyć, a po nabyciu przenieść prawa do niego na powódkę. Prawo, które spadkodawczyni przeznaczyła matce, nie należało do spadku ani nawet nie pozostawało w majątku pozwanego. Dla wykonania zapisu pozwany musiałby prawo to dopiero nabyć, a potem przenieść je na powódkę (art. 976 k.c.). Pozwany odmówił wykonania zapisu. Nadto nie miał środków finansowych na nabycie takiego mieszkania. Sąd Najwyższy stwierdził, że brak środków finansowych nie może być poczytany jako okoliczność, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sąd zasądził stosowną kwotę pieniężną na rzecz powódki tytułem odszkodowania za niewykonanie zapisu (art. 471 i n. k.c. oraz przy uwzględnieniu art. 998 § 1 k.c.). Był to zatem zapis rzeczy cudzej (art. 976 k.c.). Chodziło o zapis zwykły (art. 968 k.c.).

Przedmiotem mojego opracowania jest tylko przedmiot zapisu zwykłego i windykacyjnego. Opracowanie nie dotyczy w ogóle problematyki art. 998 § 1 k.c., gdyż jest to odrębne obszerne zagadnienie prawne, nadto omówione przez wymienionego glosatora. Nie zajmuję też w tym punkcie stanowiska prawnego.

1. Przedmiot zapisu zwykłego

W tym punkcie omówimy w skrócie przedmiot zapisu zwykłego (obligacyjnego),Co do świadczenia por. np. Z. Czachórski, Prawo zobowiązań w zarysie, Warszawa 1970, s. 43–51 i 78–93; T. Dybowski, (w:) System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 1, Prawo zobowiązań – część ogólna, praca zbiorowa pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa 1981, Ossolineum, s. 71–74 i 100–117; T. Dybowski, A. Pyrzyńska, (w:) System Prawa Prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań – część ogólna, praca zbiorowa pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 169–175 i 197–215. Co do przedmiotu zapisu obligacyjnego por. np. E. Niezbecka, Zapis, Lublin 1990, s. 102–136. potem (w punkcie 2) przedmiot zapisu windykacyjnego, a następnie porównawczo przedmiot zapisu zwykłego i windykacyjnego (w punkcie 3).

• a) Zapis zwykły (art. 968 k.c.) powoduje z chwilą śmierci spadkodawcy (czynność mortis causa, na wypadek śmierci) powstanie stosunku zobowiązaniowego, w którym wierzyciel (zapisobierca) może żądać od dłużnika (obciążonego zapisem: spadkobiercy lub zapisobiercy przy dalszym zapisie) świadczenia, a dłużnik ma obowiązek prawny spełnić to świadczenie. Jest to stosunek prawny zobowiązaniowy. Stronami tego stosunku są obciążony zapisem (dłużnik) i zapisobierca (wierzyciel). Stosunek prawny zapisu po stronie dłużnika może być wielopodmiotowy, podobnie po stronie wierzyciela. Przedmiotem tego stosunku zobowiązaniowego jest świadczenie. Może ono polegać na działaniu (np. zobowiązaniu do przeniesienia prawa własności, przelewie wierzytelności, ustanowieniu prawa rzeczowego ograniczonego, np. służebności lub użytkowania) albo na zaniechaniu, np. nieczynieniu, znoszeniu. Możliwe są cztery rodzaje świadczenia: dare (danie, np. przeniesienie własności lub innego prawa majątkowego), facere (czynienie, np. świadczenie usług), non facere (nieczynienie) i pati (znoszenie). Ustawa (art. 353 k.c. w zw. z art. 968 k.c.) mówi o działaniu lub zaniechaniu. Na treść tego stosunku prawnego zobowiązaniowego zapisu składają się uprawnienia i obowiązki wierzyciela i dłużnika. Przedmiotem świadczenia w zapisie jest rzecz lub dobro niematerialne, do którego odnosi się świadczenie, np. przedmiotem świadczenia w postaci przeniesienia prawa własności rzeczy jest rzecz, której własność ma być przeniesiona, przedmiotem zapisu prawa autorskiego majątkowego do oznaczonego utworu jest ten utwór (jako dobro niematerialne). Nieraz nie ma przedmiotu świadczenia, np. zapis usług, w pewnych typach zaniechania. Natomiast zawsze jest przedmiot stosunku zobowiązaniowego zapisu, którym jest świadczenie.
• b) Świadczenia w prawie zobowiązań dzielą się na różne rodzaje. Podziały te mają zastosowanie także do świadczenia przy zapisie. Mogą tu wystąpić świadczenia jednorazowe, okresowe lub ciągłe. W wypadku świadczenia jednorazowego jego spełnienie polega w zasadzie na jednorazowym zachowaniu dłużnika, nawet gdyby miało się ono składać z kilku czynności faktycznych, np. zapis prawa własności rzeczy polega na przeniesieniu prawa własności i wydaniu rzeczy zapisobiercy. Świadczenie jednorazowe może być niekiedy rozłożone na raty, które składają się na jednorazowe świadczenie, np. zapis kwoty pieniężnej 100 000 zł rozłożony na 10 rat, każda po 10 000 zł.

Świadczenie z zapisu może mieć nieraz charakter ciągły, gdy spełnienie tego świadczenia nie sprowadza się do jednorazowego zachowania, lecz do zachowania się przez pewien okres, np. zobowiązanie obciążonego zapisem do opieki nad oznaczoną osobą. Świadczenie w postaci zaniechania (nieczynienia) ma z reguły charakter świadczenia ciągłego.

Przy świadczeniu okresowym (periodycznym) dłużnik ma spełnić szereg świadczeń jednorazowych, które nie muszą składać się na całość z góry oznaczoną, np. zapis alimentów, renty, czynszu najmu lub czynszu dzierżawnego. Świadczenia okresowe należy odróżnić od świadczenia jednorazowego rozłożonego na raty. Każde świadczenie okresowe ma charakter świadczenia samodzielnego. Trzeba odróżnić prawo do całego świadczenia (np. prawo do alimentów, renty, czynszu najmu lub czynszu dzierżawnego) od poszczególnych świadczeń okresowych (np. renty wypłacanej co miesiąc). Ma to znaczenie m.in. dla przedawnienia roszczeń z zapisu; prawo do świadczeń okresowych przedawnia się z upływem 3 lat (art. 118 k.c.), prawo do całego świadczenia przedawnia się z upływem 5 lat (art. 981 k.c.).

• c) Świadczenia z zapisu mogą być podzielne lub niepodzielne. Świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości (art. 379 § 2 w zw. z art. 968 k.c.). Świadczenia niepodzielne muszą być spełnione w całości. Przykładem świadczenia z zapisu podzielnego jest zapis oznaczonej kwoty pieniężnej (np. 100 000 zł). Przykładem świadczenia niepodzielnego jest zapis własności nieruchomości. Ma to znaczenie m.in. z punktu widzenia art. 450 k.c. oraz art. 379 § 1 k.c. (w zw. z art. 968 k.c.). Jeżeli jest kilku dłużników (obciążonych zapisem) albo kilku wierzycieli (zapisobierców), a świadczenie jest podzielne, zarówno dług, jak i wierzytelność dzielą się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników albo wierzycieli. Części te są równe, jeżeli z wykładni testamentu lub z okoliczności nie wynika nic innego. Na przykład zapis kwoty 100 000 zł na rzecz zapisobierców A i B powoduje podział długu i wierzytelności na dwa zobowiązania po 50 000 zł. Zapisobierca (wierzyciel) nie może odmówić przyjęcia świadczenia częściowego, chociażby cała wierzytelność była już wymagalna, chyba że przyjęcie takiego świadczenia narusza jego uzasadniony interes (art. 450 k.c.). Świadczenia są podzielne, chyba że zachodzi przypadek zobowiązań solidarnych (art. 366 i n. w zw. z art. 968 k.c.). Jeżeli świadczenie jest niepodzielne, to stanowi ono jedną całość. Świadczenia, których treść sprowadza się do zaniechania (np. nieczynienia, non facere), z reguły mają charakter niepodzielny. Przedmiotem świadczeń podzielnych są najczęściej zapis kwoty pieniężnej lub rzeczy oznaczonych co do gatunku (np. zboża, ziemniaków). Podział na świadczenia podzielne i niepodzielne nawiązuje do przedmiotu świadczenia.
• d) Przedmiotem zapisu może być świadczenie oznaczone indywidualnie (co do tożsamości) lub rodzajowo (oznaczone co do gatunku). Podział na te dwa rodzaje świadczenia odnosi się do przedmiotu świadczenia. W zapisie świadczenia oznaczonego indywidualnie ma być spełnione świadczenie oznaczone co do tożsamości, np. ta, a nie inna rzecz, i nie można go zastąpić innym świadczeniem. Przy świadczeniu rodzajowym ma być spełnione świadczenie oznaczone według cech rodzajowych, gatunkowych, np. 500 kg żyta, 100 kg jabłek, 4000 zł. Tu jedną rzecz można zastąpić inną rzeczą. W podziale świadczeń na oznaczone co do tożsamości i co do rodzaju decyduje wola stron, np. jeśli strony umówią się, że przedmiotem umowy sprzedaży (czy zapisu) jest ta konkretna książka Pan Tadeusz, to jest to świadczenie oznaczone co do tożsamości. Natomiast jeśli przedmiotem umowy (zapisu) jest książka Pan Tadeusz, bez zastrzeżenia, że chodzi o konkretny egzemplarz tej książki, to rzecz oznaczona jest co do gatunku (świadczenie rodzajowe).

Podziału na świadczenia oznaczone co do tożsamości i co do gatunku nie należy mylić z innym podziałem na rzeczy niezamienne i zamienne. U podstaw tego ostatniego podziału tkwi kryterium obiektywne, np. zboże, cukier, owoce są rzeczami zamiennymi. Natomiast zapis archiwalnego rękopisu (oryginału) danej książki jest świadczeniem niezamiennym (jest tylko jeden oryginał książki Pan Tadeusz). Przedmiotem świadczeń oznaczonych co do gatunku są zazwyczaj rzeczy zamienne w obrocie. Przedmiotem świadczeń oznaczonych co do tożsamości są zazwyczaj rzeczy niezamienne. Ale także rzeczy zamienne mogą być rzeczami oznaczonymi co do tożsamości, gdy stronom chodzi o konkretny egzemplarz książki Pan Tadeusz, samochód o konkretnym numerze pojazdu. Podział na rzeczy zamienne i niezamienne jest podziałem teoretycznym, doktrynalnym. Natomiast podział na świadczenia oznaczone co do tożsamości i co do gatunku jest podziałem normatywnym (por. np. art. 155, 357, 478, 479, 498 § 1 k.c.),   z którymi przepisy prawne wiążą oznaczone skutki prawne.

Nieraz występuje tzw. ograniczone świadczenie rodzajowe, gdy świadczenie ma nastąpić z pewnej masy majątkowej, np. zapis 1 tony zboża z gospodarstwa rolnego osoby obciążonej zapisem.

Świadczenie oznaczone co do gatunku może być mniej lub bardziej dookreślone rodzajowo, np. zapis samochodu, samochodu marki fiat, samochodu marki fiat koloru niebieskiego, samochodu marki fiat koloru niebieskiego rocznik 2016 czy wyprodukowanego w określonej fabryce X.

Świadczenie rodzajowe w chwili powstania zobowiązania (otwarcia spadku) z zapisu musi być zindywidualizowane najpóźniej w chwili wykonania zobowiązania z zapisu. Cechą świadczeń rodzajowych jest to, że ich przedmiotem jest gatunek w chwili powstania zobowiązania (in obligatione), w chwili zaś wykonania zobowiązania (in solutione) jest konkretna rzecz spośród danego gatunku, rodzaju.

Podział na świadczenia oznaczone co do tożsamości i co do gatunku ma znaczenie m.in. w przypadku niemożliwości świadczenia. Jeśli świadczenie stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa (art. 475 § 1 k.c. w zw. z art. 968 k.c.). A contrario (z przeciwieństwa) z art. 475 § 1 k.c., jeżeli świadczenie stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, zobowiązanie nie wygasa, istnieje obowiązek prawny odszkodowania (art. 471 i n. k.c. w zw. z art. 475 § 1 i art. 968 k.c.). Ryzyko zniszczenia rzeczy oznaczonej co do tożsamości obciąża wierzyciela (zapisobiercę). Mało prawdopodobne jest, aby rzecz oznaczona co do gatunku (np. 400 kg zboża) była niemożliwa do spełnienia.

Także przepisy o zapisie wprost nawiązują do tego podziału świadczeń na oznaczone co do tożsamości i co do gatunku (por. np. art. 976–980 k.c.), pośrednio zaś do zapisu stosuje się przepisy o zobowiązaniach, które także z tym podziałem na te dwa rodzaje świadczeń wiążą określone odmienne skutki prawne.

• e) Przedmiotem zapisu może być także świadczenie pieniężne, np. zapis kwoty 100 000 zł. Świadczenie pieniężne może być oznaczone rodzajowo (i tak zazwyczaj jest) lub co do tożsamości.
• f) Przedmiotem zapisu może być np. przeniesienie prawa własności rzeczy ruchomych lub nieruchomych, ustanowienie każdego prawa rzeczowego ograniczonego, np. służebności osobistej lub gruntowej, użytkowania, hipoteki, zastawu, spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu, zapis wieczystego użytkowania wraz z odrębną własnością budynków, zapis posiadania (ma ono wartość majątkową bez względu na to, jak rozstrzygnąć jego charakter prawny, czy jest ono tylko stanem faktycznym, czy też prawem podmiotowym), zapis wierzytelności, zobowiązanie do przelewu wierzytelności, zapis spadku (już otwartego), zapis praw majątkowych na dobrach niematerialnych, np. majątkowych praw autorskich, prawa z patentu, prawa ochronnego na wzór użytkowy, prawa ochronnego na znak towarowy, prawa z rejestracji wzoru przemysłowego, prawa z rejestracji topografii układów scalonych, zapis usług, np. opieki nad oznaczoną osobą. Możliwy jest zapis na rzecz osoby trzeciej (art. 393 k.c.).

Przedmiotem zapisu może być tylko świadczenie majątkowe (art. 968 § 1 k.c.). Świadczenie niemajątkowe nie może być przedmiotem zapisu. Może ono być przedmiotem polecenia (art. 982 k.c.). Przedmiotem świadczenia w stosunku zobowiązaniowym między żyjącymi (inter vivos) może być świadczenie majątkowe (tak zazwyczaj jest) lub niemajątkowe. Inaczej jest przy zobowiązaniach z zapisu, jego przedmiotem może być tylko świadczenie majątkowe.

Przedmiotem zapisu zwykłego może być posiadanie (samoistne lub zależne) czy też dzierżenie.

Przedmiotem zapisu obligacyjnego może być każde prawo majątkowe zbywalne lub dziedziczne. Prawa niezbywalne nie mogą być przedmiotem zapisu (przeniesienia), np. istniejące użytkowanie nie może być przedmiotem zapisu (art. 254 k.c.), natomiast przedmiotem zapisu może być ustanowienie użytkowania (art. 252 k.c.). To samo przykładowo dotyczy służebności osobistej, np. mieszkania (art. 300, 299 k.c.).

Przedmiotem zapisu zwykłego może być każde zobowiązanie do rozporządzenia prawem majątkowym w postaci przeniesienia tego prawa (np. własności), obciążenia (np. ustanowienie prawa rzeczowego ograniczonego) lub zniesienia (np. zwolnienie z długu). Można podać przykładowo zapis – naddziałowy (prelegat), prawa własności nieruchomości, prawa własności rzeczy ruchomej (np. samochodu), wieczystego użytkowania (wraz z własnością budynków), użytkowania własności nieruchomości rolnej, służebności osobistej mieszkania lub służebności gruntowej, własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu (prawa rzeczowego ograniczonego), zastawu w celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności, hipoteki w celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności, odrębnej własności lokali, oznaczonej sumy pieniężnej, wkładu oszczędnościowego w banku (odrębna dyspozycja od pisemnego wskazania wkładcy z prawa bankowego), użyczenia lokalu mieszkalnego, najmu lokalu mieszkalnego lub użytkowego, dożywocia, renty, testamentowego zastrzeżenia pierwokupu, wierzytelności zapisowej (nabytej), wierzytelności z zachowku (nabytego), wierzytelności, praw autorskich majątkowych, praw majątkowych na dobrach niematerialnych, np. prawa z patentu, prawa ochronnego na wzór użytkowy, prawa ochronnego na znak towarowy, prawa z rejestracji wzoru przemysłowego, prawa z rejestracji topografii układów scalonych, wskazanie terminu wykonania zapisu, wyłączenie przyrostu z zapisu (w pierwszej kolejności następuje podstawienie, w drugiej kolejności przyrost, a w ostatniej kolejności dziedziczenie ustawowe).Co do wzorów testamentów, np. zapisów, por. M. Niedośpiał, Wzory testamentów z komentarzem, Bielsko-Biała 2000, wyd. III uzupełnione, m.in. s. 193 i n.

Zapis z punktu widzenia obciążonego zapisem (spadkobiercy lub zapisobiercy przy dalszym zapisie), czyli dłużnika, jest długiem majątkowym. Zapis z punktu widzenia zapisobiercy, czyli wierzyciela, jest wierzytelnością (prawem względnym).

Wykonanie zapisu zwykłego może mieć charakter czynności prawnej (np. przeniesienia prawa własności) lub czynności faktycznej (np. zaniechania, nieczynienia, świadczenia usług, przeniesienia posiadania).

To, co może być przedmiotem czynności zobowiązującej inter vivos, może być przedmiotem zapisu obligacyjnego (zwykłego, świadczenie majątkowe).

Odrębnego omówienia wymagałyby spółki prawa handlowego (osobowe i kapitałowe) oraz spółka prawa cywilnego. Nie jest to tutaj przedmiotem analizy. Wymaga to wiedzy z zakresu prawa cywilnego i handlowego (Kodeksu spółek handlowych). To samo dotyczy papierów wartościowych. Potrzebne są opracowania teoretyczne i praktyczne z tego zakresu, w tym prawa spadkowego, testamentu, ustanowienia spadkobiercy, zapisu zwykłego lub windykacyjnego, dziedziczenia, odpowiedzialności za długi spadkowe, wspólności majątkowej, działu spadku itd. Brak jest dostatecznych prac z tego zakresu, np. doktorskich, habilitacyjnych, profesorskich.

Przy zapisie zwykłym (obligacyjnym) (art. 968 k.c.), gdy opiewa on na zapis prawa własności nieruchomości lub ruchomości, zapisobierca nie nabywa wprost tego prawa na podstawie takiego zapisu, potrzebne jest wykonanie takiego zapisu w drodze odrębnej umowy rzeczowej inter vivos zawartej w wykonaniu zobowiązania wynikającego z takiego zapisu (art. 156 k.c.). Konsekwentnie do tego zapisobierca z chwilą otwarcia spadku (nabycia takiego zapisu) nie ma roszczenia o wydanie rzeczy (windykacyjnego lub negatoryjnego z art. 222 k.c.).

Odmiennie jest przy zapisie windykacyjnym opiewającym na przeniesienie prawa własności rzeczy. Z chwilą otwarcia spadku zapisobierca windykacyjny nabywa wprost (od razu) prawo własności i konsekwentnie do tego ma roszczenie o wydanie tej rzeczy (windykacyjne lub negatoryjne z art. 222 k.c.). Nazwa zapis „windykacyjny” pochodzi od uprawnienia zapisobiercy do windykacji rzeczy (art. 222 § 1 k.c.) (rei vindicatio).

2. Przedmiot zapisu windykacyjnego

W testamencie sporządzonym w formie aktu notarialnego spadkodawca może postanowić, że oznaczona osoba nabywa przedmiot zapisu z chwilą otwarcia spadku (zapis windykacyjny) (art. 981¹ § 1 k.c.). Przedmiotem zapisu windykacyjnego może być:

1. rzecz oznaczona co do tożsamości;
2. zbywalne prawo majątkowe;
3. przedsiębiorstwo lub gospodarstwo rolne;
4. ustanowienie na rzecz zapisobiercy użytkowania lub służebności (art. 981¹ § 2 k.c.).

W doktrynie na ogół przyjmuje się, że przedmiotem zapisu windykacyjnego mogą być tylko przedmioty wskazane w ustawie (art. 981¹ § 2 k.c.). W ujęciu doktryny inne przedmioty niż wyliczone w art. 981¹ § 2 k.c. mogą być tylko przedmiotem zapisu zwykłego (obligacyjnego).

Dopuszczalny jest zapis ustanowienia odrębnej własności lokali (podobnie jak przeniesienia własności ustanowionej odrębnej własności lokali). Skoro zapis ma być skuteczny w chwili otwarcia spadku, to należy przyjąć, że przed otwarciem spadku przy sporządzeniu testamentu zapisu windykacyjnego ustanowienia odrębnej własności lokali powinien być opracowany plan architektoniczno-budowlany z rzutem lokali, wyodrębnione lokale oraz wydane zaświadczenie starosty o samodzielności lokali. Wpis do księgi wieczystej może być dokonany po otwarciu spadku (jest on wtedy obligatoryjny, a nie konstytutywny). Nie wydaje się, aby możliwy był wpis odrębnej własności lokali w księdze wieczystej przed otwarciem spadku, bo testament jest czynnością prawną na wypadek śmierci (mortis causa), skuteczny jest dopiero z chwilą otwarcia spadku. Nie można jednak wyłączyć zdania odrębnego, że taki wpis odrębnej własności lokali możliwy jest za życia spadkodawcy. Ustanowienie odrębnej własności lokali i wpis w księdze wieczystej wywierałyby wtedy, przy tej koncepcji, skutek prawny z chwilą otwarcia spadku (czynność mortis causa). Byłoby to nawet logiczne. Roszczenie o wykonanie zapisu obligacyjnego może być ujawnione w księdze wieczystej jako prawo osobiste. Idąc tym tokiem rozumowania, można dopuścić wpis w księdze wieczystej zapisu ustanowienia odrębnej własności lokali. Zagadnienie zapisu windykacyjnego ustanowienia odrębnej własności lokali nie było rozważane dotychczas w doktrynie i orzecznictwie SN. Można wyrazić przekonanie, że jest to dopuszczalne.

W literaturze milczy się na temat możliwości ustanowienia hipoteki lub zastawu w drodze zapisu windykacyjnego. Jest to na pewno możliwe w wypadku zapisu zwykłego, była o tym mowa uprzednio. Moim zdaniem, aczkolwiek może to być dyskusyjne, taki zapis ustanowienia hipoteki i zastawu jest dopuszczalny (poza sporem jest, że wolno w drodze zapisu windykacyjnego przenieść ustanowione już prawo rzeczowe ograniczone w postaci hipoteki lub zastawu w celu zabezpieczenia wierzytelności). Należałoby wtedy przyjąć, że dopuszczalny jest zapis ustanowienia hipoteki lub zastawu w celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności w drodze zapisu windykacyjnego. Przy hipotece potrzebny byłby wpis konstytutywny do księgi, przy zastawie zaś wydanie rzeczy (czynność prawna realna). Te czynności wpisu i wydania rzeczy powinny nastąpić przed otwarciem spadku, skoro taki zapis musi być skuteczny w chwili otwarcia spadku. Z kolei fakt, że zapis windykacyjny jest czynnością na wypadek śmierci (mortis causa), każe się nad tym zastanowić. Testament za życia spadkodawcy nie wywołuje żadnych skutków prawnych, nawet warunkowych lub terminowych. Wydaje się jednak, że takie czynności (wpisu lub wydania rzeczy) byłyby przy zapisie windykacyjnym tej treści dopuszczalne. Rzecz może być dyskusyjna. Wnioskowanie z przeciwieństwa (a contrario) z art. 981¹ § 3 pkt 4 jest dyskusyjne (nie jest to wyliczenie wyczerpujące). Na tym mogłoby bowiem opierać się wnioskowanie odmienne o niedopuszczalności ustanowienia hipoteki lub zastawu w testamencie.

Przedmiotem zapisu windykacyjnego może być np. przeniesienie prawa własności nieruchomości lub ruchomości, przeniesienie wieczystego użytkowania z własnością budynków, przeniesienie własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu, ustanowienie prawa rzeczowego ograniczonego, np. użytkowania lub służebności, przelew wierzytelności, zbycie spadku już otwartego uprzednio (przed otwarciem spadku po spadkodawcy dokonującym takiego zapisu windykacyjnego), przeniesienie majątkowych praw autorskich lub praw majątkowych na innych dobrach niematerialnych, np. prawa z patentu, prawa ochronnego na wzór użytkowy, prawa ochronnego na znak towarowy, prawa z rejestracji wzoru przemysłowego, prawa z rejestracji topografii układów scalonych.

W drodze zapisu windykacyjnego można ustanowić np. użyczenie lokalu, najem lokalu, dożywocie, rentę, alimenty, czyli prawa obligacyjne.

Przedmiotem zapisu windykacyjnego może być posiadanie rzeczy lub służebności (bez względu na to, jak rozstrzygnąć kwestię charakteru prawnego posiadania, czy jest ono stanem faktycznym, a nie prawem podmiotowym, jak się zazwyczaj przyjmuje).

Dziedziczenie jest sukcesją uniwersalną, zapis windykacyjny jest sukcesją singularną.

Przedmiotem zapisu windykacyjnego mogą być prawa zbywalne. Prawa niezbywalne nie mogą być przedmiotem zapisu windykacyjnego. Zapis jest odpowiednikiem zbycia praw majątkowych inter vivos. Chodzi tu o sukcesję singularną. Prawa niezbywalne, lecz dziedziczne moim zdaniem mogą być przedmiotem zapisu windykacyjnego – stanowisko doktryny w tym punkcie jest jednak odmienne.Zob. np. P. Księżak, Zapis windykacyjny, Warszawa 2012, s. 188. Co do przedmiotu zapisu windykacyjnego por. np. P. Księżak, tamże, s. 93–149; J. Waszczuk-Napiórkowska, Zapis windykacyjny w polskim prawie spadkowym, Warszawa 2014, s. 173–216; J. Turłukowski, Instytucja zapisu windykacyjnego w prawie polskim – wybrane zagadnienia, Warszawa 2014, s. 160–239. Co do konstrukcji prawnej zapisu por. także M. Niedośpiał, Swoboda testowania, Bielsko-Biała, s. 93–100.

Według mnie dopuszczalny jest zapis windykacyjny kwoty pieniężnej należącej do spadku w chwili jego otwarcia.

K.c.n., k.c.a. znają tylko zapis obligacyjny. Nie ma tam zapisu rozporządzającego (windykacyjnego). K.c.f. zna zapis windykacyjny i obligacyjny.

Przedmiotem zapisu windykacyjnego może być posiadanie rzeczy lub służebności (bez względu na to, jak rozstrzygnąć kwestię charakteru prawnego posiadania, czy jest ono stanem faktycznym, a nie prawem podmiotowym, jak się zazwyczaj przyjmuje, czy też jest ono prawem podmiotowym). Przedmiotem zapisu windykacyjnego są zatem nie tylko prawa podmiotowe majątkowe, ale również posiadanie i dzierżenie (stany faktyczne – posiadanie lub dzierżenie, posiadanie samoistne lub zależne).

Wykonanie zapisu zwykłego może mieć charakter czynności prawnej (np. przeniesienie prawa własności) lub czynności faktycznej (np. zaniechanie, nieczynienie, świadczenie usług).

To, co może być przedmiotem czynności zobowiązującej inter vivos, może być przedmiotem zapisu obligacyjnego (zwykłego, świadczenie majątkowe).

3. Porównanie przedmiotu zapisu zwykłego i  windykacyjnego

Jaka jest relacja przedmiotów zapisu zwykłego do przedmiotów zapisu obligacyjnego? To, co może być przedmiotem zapisu windykacyjnego, może być także przedmiotem zapisu zwykłego (obligacyjnego). Treść zapisu zwykłego jest jednak szersza niż zapisu windykacyjnego, to, co nie może być przedmiotem zapisu windykacyjnego, może być przedmiotem zapisu zwykłego (obligacyjnego), np. zapis usług, zaniechanie, nieczynienie. Przedmiot zapisu zwykłego jest zatem szerszy niż przedmiot zapisu windykacyjnego (stosunek logiczny nad-, podrzędności).

Należy porównać zapis windykacyjny i zwykły:

• w obu przypadkach nie dochodzi do sukcesji uniwersalnej;
• przy zapisie windykacyjnym sukcesja (bezpośrednia) następuje po spadkodawcy i ma ona charakter singularny, a przy zapisie zwykłym „sukcesja” ma charakter pośredni, ale jest także singularna;
• przy zapisie windykacyjnym nie może nastąpić sukcesja singularna po innej osobie niż spadkodawca, natomiast jest to możliwe przy zapisie zwykłym (może tu do niej dojść, oczywiście konkretny ustawodawca może tę możliwość wyłączyć lub ograniczyć);
• przy zapisie windykacyjnym z natury rzeczy występuje i musi wystąpić sukcesja, natomiast przy zapisie zwykłym mogą być przypadki, gdzie sukcesji (nawet pośredniej) w ogóle nie ma (np. zobowiązanie spadkobiercy do świadczenia usług lub do zaniechania).

Przedmiotem zapisu obligacyjnego może być każde świadczenie majątkowe oraz przedmiotem zapisu windykacyjnego może być każde rozporządzenie (czynność zobowiązująco-rozporządzająca), chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Rozporządzenie w zapisie windykacyjnym może polegać na przeniesieniu prawa majątkowego (np. przeniesieniu własności lub przelewie wierzytelności) albo na obciążeniu prawa podmiotowego (np. służebnością lub użytkowaniem), albo na zniesieniu prawa majątkowego (np. zwolnieniu z długu).

4. Charakter prawny zapisu zwykłego i  windykacyjnego

Przy analizie zapisu zwykłego (obligacyjnego) i windykacyjnego (rozporządzającego) podstawowe znaczenie ma podział czynności prawnych na zobowiązujące i rozporządzające, z którego trzeba wyciągnąć stosowne logiczne wnioski prawne. Czynnością prawną rozporządzającą – albo krótko: rozporządzeniem – jest taka czynność prawna, której celem i bezpośrednim skutkiem jest przeniesienie, obciążenie albo zniesienie prawa majątkowego. Rozporządzenie dotyczy więc istniejącego już prawa majątkowego i prowadzi po stronie dokonującego czynności prawnej do utraty prawa lub jego zmiany, która nie może polegać na rozszerzeniu lub wzmocnieniu prawa.

Czynnością prawną rozporządzającą będzie więc albo zbycie prawa majątkowego (np. przeniesienie własności rzeczy – art. 155 k.c., przelew wierzytelności – art. 510 k.c., zbycie spadku – art. 1052 k.c., przeniesienie majątkowego prawa autorskiego, przeniesienie majątkowych praw podmiotowych na innych dobrach niematerialnych, np. prawa z patentu, prawa ochronnego na wzór użytkowy, prawa ochronnego na znak towarowy, prawa z rejestracji wzoru zdobniczego, prawa z rejestracji topografii układów scalonych), albo obciążenie prawa majątkowego (np. ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego – por. art. 245 k.c.), albo zniesienie prawa majątkowego (np. zrzeczenie się własności nieruchomości, porzucenie rzeczy ruchomej – art. 180 k.c., zrzeczenie się ograniczonego prawa rzeczowego – art. 246 k.c., zwolnienie z długu – art. 508 k.c.).

Natomiast czynnością prawną zobowiązującą jest czynność prawna, która powiększa pasywa osoby dokonującej czynności; polega ona na tym, że osoba ta zobowiązuje się względem innej osoby do świadczenia. W przyszłości czynność taka może (ale nie musi) doprowadzić do rozporządzenia (np. zobowiązanie do przeniesienia własności rzeczy doprowadzi przez jego wykonanie do przeniesienia prawa własności). Nie każde zobowiązanie prowadzi do rozporządzenia (np. zaniechanie, świadczenie usług w umowie zlecenia – art. 734, 750 k.c.).A. Wolter, Prawo cywilne – zarys części ogólnej, Warszawa 1977, s. 251–252.

W prawie polskim przyjęta jest zasada tzw. podwójnych skutków prawnych zobowiązujących do rozporządzenia (por. np. art. 155, 510, 1052 k.c.). Skutek prawny następuje ex lege (z mocy prawa) albo ex voluntate (z mocy woli stron – dwie czynności prawne: zobowiązująca i rozporządzająca lub mieszana czynność prawna: zobowiązująca i rozporządzająca). Zdania w literaturze są podzielone.

Podział czynności prawnych na zobowiązujące i rozporządzające ma zastosowanie zarówno do czynności prawnych między żyjącymi (inter vivos), jak i na wypadek śmierci (mortis causa). Zapis zwykły jest czynnością prawną zobowiązującą mortis causa. Natomiast zapis windykacyjny jest czynnością prawną rozporządzającą mortis causa (przeniesienie, obciążenie albo zniesienie prawa podmiotowego majątkowego). To, co powiedziano uprzednio co do pojęcia czynności prawnych zobowiązujących i rozporządzających, ma zastosowanie także do zapisu zwykłego i windykacyjnego.

Jeśli zobowiązanie nie opiewa na zobowiązanie do rozporządzenia, to możliwy jest tylko zapis zwykły (obligacyjny), a nie zapis rozporządzający. Jeśli zobowiązanie opiewa na zobowiązanie do rozporządzenia, to od woli spadkodawcy (testatora) zależy, czy dokona tej czynności w drodze czystej czynności zobowiązującej (zapisu zwykłego, obligacyjnego, art. 968 k.c.), czy w drodze czynności prawnej rozporządzającej mortis causa (zapisu windykacyjnego, art. 981¹ k.c.). Podobnie jest na tle czynności prawnych inter vivos. W prawie cywilnym przy czynnościach prawnych rozporządzających u ich podstaw tkwi zawsze zobowiązanie do rozporządzenia (przeniesienia, obciążenia albo zniesienia prawa podmiotowego). Na tym opiera się m.in. konstrukcja prawna czynności prawnych o podwójnych skutkach zobowiązująco-rozporządzających, przyjęta za systemem k.c.f. (nieprzyjęta w k.c.n.). Podobnie u podstaw zapisu windykacyjnego tkwi zobowiązanie do rozporządzenia. Ustawa wspomina tylko o rozporządzeniu, ale w drodze wykładni prawa należy dojść do wniosku, że u podstaw tego rozporządzenia mortis causa tkwi zobowiązanie (zapis windykacyjny). Testament jest czynnością prawną mortis causa – wywiera skutki prawne dopiero z chwilą śmierci spadkodawcy, czyli otwarcia spadku. Za życia spadkodawcy testament nie wywołuje żadnych skutków prawnych (ani zobowiązujących, ani rozporządzających, ani terminowych, ani warunkowych). Skutki prawne, w tym zobowiązujące i rozporządzające, w czynnościach prawnych mortis causa następują dopiero z chwilą śmierci spadkodawcy (czynność prawna mortis causa).

Przepisy o zapisie windykacyjnym w zakresie w nim nieunormowanym odsyłają do przepisów o zapisie obligacyjnym (zwykłym) (art. 981⁶ k.c.), do zapisu obligacyjnego (zwykłego) w kwestiach w nim nieuregulowanych w przepisach o testamencie stosuje się zaś przepisy prawa zobowiązań (art. 353 i n. k.c.), np. dotyczące wykonania i niewykonania zobowiązań, roszczeń odszkodowawczych (art. 471 i n. k.c.), o zobowiązaniach podzielnych i niepodzielnych, o zobowiązaniach solidarnych itd. itp. Trudno byłoby rozwiązać szereg zagadnień prawnych na tle zapisu windykacyjnego bez odwołania się do prawa zobowiązań (art. 353 i n. k.c.). Po prostu u podstaw rozporządzenia w zapisie windykacyjnym tkwi zobowiązanie do rozporządzenia z wszystkimi tego skutkami prawnymi.

Od woli testatora zależy, czy dokona on zapisu zwykłego, czy windykacyjnego (rozporządzającego). Zapis windykacyjny wywiera jednocześnie z chwilą otwarcia spadku skutki zobowiązujące i rozporządzające (zobowiązanie do rozporządzenia), czyli realizowana jest w pełni zasada czynności prawnych o tzw. podwójnych skutkach zobowiązująco-rozporządzających. Jeśli testator sporządzi zapis windykacyjny, a jednocześnie wolą jego jest, by czynność prawna testamentu w tym punkcie wywołała skutki tylko obligacyjne (czyste), to należy dojść do wniosku, że sporządził on tylko zapis obligacyjny (zwykły) (art. 968 k.c.), a nie windykacyjny (rozporządzający). Zasada prawa cywilnego tzw. podwójnych skutków zobowiązująco-rozporządzających czynności prawnych dotyczy zatem w równej mierze czynności prawnych inter vivos, jak i mortis causa. Doprowadzono teraz w k.c. do spójnego rozwiązania w czynnościach prawnych inter vivos i mortis causa.

Tej myśli legislacyjnej nie rozwiązał jasno k.c. W art. 981¹ wymienia on niektóre rozporządzenia, a nie wszystkie możliwe rozporządzenia w drodze zapisu windykacyjnego (rozporządzającego). Należy dojść do wniosku, że wyliczenie rozporządzeń w art. 981¹ § 2 k.c. jest przykładowe, a nie enumeratywne.

Nieprawdą jest, że testament jest jednolitą czynnością prawną rozrządzającą, która nie mieści się w schematach podziałowych czynności prawnych, np. na zobowiązujące i rozporządzające.Co do klasyfikacji testamentu w schematach podziałowych czynności prawnych por. M. Niedośpiał, Testament – zagadnienia ogólne testamentu w polskim prawie cywilnym, Kraków–Poznań 1993, s. 56–89, w tym s. 56–66 co do klasyfikacji testamentu w schematach podziałowych czynności prawnych na zobowiązujące i rozporządzające.

Potrzebna jest tu nowelizacja k.c. w tym sensie, że chodzi tu o wszelkie rozporządzenia (przeniesienie, obciążenie, zniesienie prawa podmiotowego majątkowego), a nie tylko o określony enumeratywnie katalog rozporządzeń mortis causa. Ustawodawca nie wyciągnął zatem wszelkich wniosków prawnych z podziału czynności prawnych zobowiązujących i rozporządzających inter vivos i mortis causa przy zapisie zwykłym i windykacyjnym. Do czasu nowelizacji trzeba te wątpliwości, niejasności prawne uchylać w drodze wykładni przepisów prawnych (prawa). Taki zabieg interpretacyjny jest już teraz możliwy.

Można nadać temu przepisowi następującą treść (art. 981¹ § 2 k.c.): „Przedmiotem zapisu windykacyjnego może być przeniesienie, obciążenie albo zniesienie prawa majątkowego”. Treść art. 981¹ § 1 k.c. mogłaby pozostać bez zmian.

Mówiąc inaczej – przedmiotem zapisu zwykłego (obligacyjnego) może być każde świadczenie majątkowe. Przedmiotem zapisu (rozporządzającego) może być każde rozporządzenie (czynność zobowiązująco-rozporządzająca), chyba że przepis szczególny lub testament stanowią inaczej. Rozporządzenie w zapisie windykacyjnym może polegać nie tylko na przeniesieniu prawa majątkowego (np. przeniesieniu własności lub przelewie wierzytelności), ale także na obciążeniu prawa podmiotowego (np. służebnością lub użytkowaniem) albo na zniesieniu prawa majątkowego (np. zwolnieniu z długu).

5. Zapis rzeczy cudzej

W braku odmiennej woli spadkodawcy zapis rzeczy oznaczonej co do tożsamości jest bezskuteczny, jeżeli rzecz zapisana nie należy do spadku w chwili jego otwarcia albo jeżeli spadkodawca był w chwili swej śmierci zobowiązany do zbycia tej rzeczy (art. 976 k.c.). Przepis stanowi o rzeczy oznaczonej co do tożsamości, ale to samo odnosi się do praw majątkowych. Spadkobierca obowiązany jest nabyć tę rzecz i przenieść własność na zapisobiercę. Jeżeli nie nabył tej rzeczy z powodu okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 i n. k.c.), to zapis jest bezskuteczny. Jeżeli spadkobierca nie nabył tej rzeczy z powodu okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność (w typowych sytuacjach chodzi tu o brak należytej staranności, winę), to zapisobierca musi uiścić odszkodowanie (art. 471 i n. k.c.). Analogiczny przepis jak art. 976 k.c. (zapis zwykły) co do zapisu windykacyjnego zawiera art. 981² k.c. Rzecz ma należeć do spadkodawcy w chwili otwarcia spadku (nie musi tak być w chwili sporządzenia testamentu).

6. Wniosek (ocena orzeczenia)

Przedmiotem opracowania jest tylko przedmiot zapisu. Orzeczenie SN w tym zakresie jest trafne.