K ilka lat temu przy finansowym wsparciu Naczelnej Rady Adwokackiej wydane zostały wspomnienia dr. Aleksandra Mogilnickiego (1875–1956), adwokata, członka Komisji Kodyfikacyjnej RP, sędziego i prezesa Izby Karnej Sądu Najwyższego (Wspomnienia adwokata i sędziego, słowo wstępne Czesława Jaworskiego, Wolters Kluwer, Warszawa 2016). W tym roku otrzymaliśmy polskie wydanie zbioru tekstów sędziego Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych – Joan Ruth Bader Ginsburg (1933–2020) pt. Moimi słowami (My own words, jako autorów wskazano też Mary Hartnett i Wendy W. Wiliams, tłum. Anna Halbersztat i Anna Klingofer-Szostakowska, z przedmową prof. Ewy Łętowskiej, Fame Art, Lublin 2021). Oboje cytowanych dalej sędziów dzieli prawie wszystko – epoka, w której żyli, pochodzenie, światopogląd, system prawny, w którym orzekali. Zobaczmy wszakże, w jakich kwestiach ich głosy współbrzmią.

Mogilnicki utracił w wojennej pożodze nie tylko mieszkanie i dobytek, ale i swoje domowe archiwum. Spisywał zatem swe wspomnienia z pamięci, dopiero od 1949 r. Choć miał już dystans do ludzi i wydarzeń, zaznaczał, że „ze względu na te ujemne oceny niektórych postaci, pamiętniki niniejsze nie nadają się do druku ani nawet do pokazywania osobom obcym, ani dziś, ani w najbliższym czasie. Ale w dalszej przyszłości, gdy wspomnienia ostygną i czas pokryje je patyną, byłoby może pożądane, żeby je wydrukowano, gdyż może przyczyniłyby się do wyświetlenia niektórych zdarzeń oraz charakterystyki osób i epoki. Na razie piszę dla siebie, bo mam sporo wolnego czasu i chciałbym go w jakiś pożyteczny sposób zużytkować. Prawo, nad którym przez całe życie praktycznie i naukowo pracowałem, stało się obecnie takie płynne, że trudno mi zabrać się do pracy naukowej w zakresie tego, co dzisiaj ciągłym ulega zmianom. A przy tym nie o wszystkim można pisać. Zresztą, gdyby te pamiętniki nie osiągnęły tego celu, w jakim je piszę, w każdym razie wypełniają mi i urozmaicają monotonne dzisiejsze życie” (Wspomnienia..., s. 26).

Po wymuszonym zakończeniu kariery sędziowskiej w Sądzie Najwyższym w 1929 r. był czynnym zawodowo adwokatem. Przekonania miał prawicowe, krytykował tak Piłsudskiego i piłsudczyków, jak i lewicę. Za jedną z największych bolączek odrodzonej Rzeczypospolitej uważał brak poczucia prawa, co ilustrował w swoich wspomnieniach smakowitymi anegdotami (jak np. o przyczynach odmowy pożyczki przez konsorcjum banków belgijskich – s. 218–219). O sanacji zdanie miał jak najgorsze. Pisał: „w roku 1932 ogłoszono nowy, z nieznacznymi zresztą zmianami, tekst prawa o ustroju sądów. Skorzystano z tego, uznano to za nową «reorganizację» i prawie kilkuset zbyt niezależnych sędziów usunięto. Spowodowało to znowu znaczne obniżenie poziomu sądownictwa, zarówno pod względem umiejętności, jak i moralnym, i zwiększyło znakomicie liczbę niesłusznych wyroków. Nie tylko bowiem ustąpili sędziowie niezależni, którzy nie chcieli się naginać przy wyrokowaniu do rozkazów ministra, ale wraz z nimi ustąpili ludzie bardzo umiejętni, zdolni i doświadczeni, mający własny pogląd na kwestie prawne. Zostali lub przybyli przeważnie ludzie słabi, którzy wyrokowali «według rozkazu» lub ludzie o niższym poziomie umysłowym i braku doświadczenia sędziowskiego. I rzecz dziwna, od razu, nawet w sprawach, w których nie było nakazu z góry, zwiększył się procent wyroków skazujących w sprawach karnych i zwiększyła się surowość kar. Jest na pozór paradoksem, ale życie wskazuje, że tak jest: najostrzejsi sędziowie to są sędziowie tępi. Przekonaliśmy się o tym w okresie sanacyjnym i później. Obniżenie się poziomu moralnego sędziów odbijało się czasem i na poziomie adwokatury” (Wspomnienia..., s. 340).

Pogarszający się stan sądownictwa przyjmował Mogilnicki z goryczą i rozżaleniem. „Dwie «czystki» w sądownictwie z lat 1929 i 1932 spowodowały, że sędziowie zaczęli się obawiać o swoje stanowiska i stawali się coraz bardziej ulegli – wspominał. – Nieuległych natychmiast usuwano. (...) Henryk Konic, którego nie mogę podejrzewać, że to, co przytoczę, wyssał z palca, opowiedział mi to, co jemu powiedział jeden z więcej wartościowych sędziów, wiceprezes wydziału cywilnego Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Mianowicie, podczas narady nad wyrokiem w sprawie cywilnej, w której jedną ze stron była osoba bliska rządowi, tegoż wiceprezesa, przewodniczącego w danym komplecie, odwołano do telefonu. Wrócił, nic nie powiedział, o co chodziło telefonującemu, skończono naradę i podpisano wyrok. Już po podpisaniu wiceprezes powiedział sędziom: «Telefon, do którego mnie wezwano, był od ministra sprawiedliwości; prosił, żebyśmy wydali wyrok na korzyść X-a, nie taki, jaki przed chwilą podpisaliśmy». Na to obaj sędziowie zerwali się i nadal jednomyślnie oświadczyli, że wyrok jeszcze nie jest ogłoszony, można go więc zmienić. «Nie, panowie, nie mówiłem umyślnie o treści telefonu, żeby na was nie wpływać, chciałem się tylko dowiedzieć, jak na to zareagujecie. Wyrok jest podpisany i ogłosimy go bez żadnych zmian». Kiedy po zatwierdzaniu przez Sąd Najwyższy wyroku w sprawie brzeskiej jeden z bliższych znajomych ówczesnego prezesa Izby Karnej Rzymowskiego zwrócił się do niego z wymówką i zapytaniem, jak Sąd Najwyższy mógł taki wyrok zatwierdzić, Rzymowski, zakłopotany odpowiedział: «Co robić; mam żonę i dzieci»” (Wspomnienia..., s. 343–344).

I dalej „Poziom sądownictwa obniżył się wprawdzie w stosunku do okresu sprzed r. 1929, ale był jeszcze stosunkowo wysoki (...) byli jeszcze sędziowie uczciwi i niezależni, choć liczba ich z każdym niemal dniem malała. Trudno w takich razach o ścisłą statystykę, można jednak przypuszczać, że na 1.000 wyroków może 2–3 były nieuczciwe, ale to wystarczyło, żeby zachwiać praworządnością i obniżyć zaufanie społeczeństwa do sądów, tym bardziej, że te właśnie wyroki zapadły w sprawach najbardziej zasadniczych i głośnych, w których niezależność i uczciwość sędziów były najpotrzebniejsze. O uczciwym i sprawiedliwym wyroku nikt dużo nie mówi, jest to rzecz naturalna, jak to, że po dniu następuje noc, ale niech się zdarzy jeden wyrok oczywiście nieuczciwy, to się od razu odbija w społeczeństwie głośnym echem. Zdarzali się w owym czasie sędziowie, którzy dla awansu, orderu, a może z obawy przed dymisją («mam żonę i dzieci», jak mówił Rzymowski) wyrokowali tak, jak im rząd kazał, ale ogromna większość sędziów, pomimo usunięcia wielu najlepszych jednostek, pozostała nieskażona” (s. 367).

Opis prowadzonych jako adwokat spraw podsumowuje Mogilnicki zasłyszanymi niegdyś na posiedzeniu Komisji Kodyfikacyjnej słowami, że „kwestie prawne istnieją tylko dla tych, którzy chcą prawo stosować” (Wspomnienia..., s. 344), i następującą refleksją: „Rządy sanacyjne, którym zależało na podporządkowaniu wyroków sądowych swoim życzeniom nie mogły znaleźć na razie tylu «posłusznych» sędziów, ilu im było potrzeba. Toteż starano się obsadzić przynajmniej «górę». I to się udało. Wszystkie wyższe stanowiska w sądownictwie, zajęli «swoi ludzie», na których można było liczyć. Jest więc rzeczą łatwo zrozumiałą, że ci posłuszni sędziowie niechętnym okiem patrzyli na adwokatów, którzy zmuszali ich do zastanowienia się nad kwestiami prawnymi lub dokonywania łamańców logicznych, żeby nadawać pozory prawa wyrokowi oczywiście niesłusznemu” (Wspomnienia..., s. 367–368).

Sędzia Ruth Bader Ginsburg (określana akronimem RBG) miała opinię największego liberała w 9-osobowym Sądzie Najwyższym Stanów Zjednoczonych. Ta Żydówka z nowojorskiego Brooklynu, absolwentka Uniwersytetu Harvarda i Uniwersytetu Columbia, wykładowczyni akademicka i wieloletnia sędzia Sądu Apelacyjnego dystryktu Columbia, została w 1993 r. nominowana do Sądu Najwyższego przez prezydenta Billa Clintona. Dała się poznać jako feministka, obrońca praw mniejszości, miłośniczka opery i wdzięczny interlokutor konserwatywnego sędziego Antonina Scalii.

Wydana niedawno książka Moimi słowami rozczaruje tych, którzy spodziewali się obszernej biografii RBG, zirytuje tych, którzy nie lubią feminimów (jak „poruczniczka” zamiast „porucznik”), ale wszystkim dostarczy przyjemności czytania tekstów jej wystąpień i wykładów, i interesujących informacji na temat specyfiki pracy amerykańskiego Sądu Najwyższego (jak np. zadawanie pytań pełnomocnikom i rozstrzyganie in gremio wobec braku referentów do poszczególnych rozpoznawanych spraw – zob. s. 220–222).

W jednym z wykładów dla studentów prawa w Wenecji RBG tak w 2008 r. wypowiadała się w sprawie zakusów władzy ustawodawczej na sędziowską niezawisłość. „W maju 2005 r. Komisja Sądownictwa Izby Reprezentantów (House Judiciary Committee) rozważała utworzenie «biura śledczego generalnego ds. sądownictwa federalnego». Miało ono zajmować się badaniem oskarżeń o uchybienia sędziowskie i składać na ten temat raporty Kongresowi. Ogłaszając tę propozycję, przewodniczący komisji zapowiedział, że sędziowie muszą być «w jakimś stopniu karani za zachowania, które nie spełniają kryteriów przestępstwa ściganego karnie», a nieco później przedstawił swoją wizję proponowanego urzędu śledczego generalnego. Sędziowie zaczęli się naprawdę niepokoić. W czerwcu 2005 r. biuro przewodniczącego komisji wysłało list do Sądu Apelacyjnego Stanów Zjednoczonych ze skargą, że sąd wydał bezprawnie niski wyrok jak na oskarżenie w sprawie dotyczącej narkotyków. List ten wzywał do «szybkiej reakcji (...) i korekty» orzeczenia, mimo że władza wykonawcza nie zabiegała o ponowne rozpatrzenie wyroku. Nie muszę chyba dodawać, że decyzję, czy dążyć do wyższego wyroku, prawo federalne powierza najwyższym funkcjonariuszom Departamentu Sprawiedliwości, a nie sędziom i z pewnością nie Kongresowi. (...) «The New York Times», dziennik uważany przez niektórych za «liberalny», opublikował niedawno felieton, w którym czytamy: «Sądy nie zawsze będą się cieszyć sympatią. Nie zawsze będą też mieć rację. Lecz jeśli Kongresowi uda się ograniczyć możliwości sprawowania przez sądownictwo kontroli nad pozostałymi dwiema władzami, naród utraci znaczną część swojej wolności». Były adwokat generalny (chyba szczęśliwszy byłby w polskim wydaniu termin prokurator generalny – uwaga A.T.) Ted Olson, ogólnie postrzegany jako konserwatysta, wyraził podobny pogląd: «Amerykanie rozumieją nie tylko to, że żaden system nie jest doskonały ani żaden sędzia odporny na błędy, lecz to, że nasze społeczeństwo runie, jeśli nie będziemy szanowali procedury sądowej i sędziów, dzięki którym ten system działa».

Historia podpowiada, że Kongres prawdopodobnie nie wytoczy najcięższych dział – nie sięgnie po impeachment – przeciwko sędziom, którzy rozstrzygają sprawy w sposób, którego nie życzy sobie «opinia publiczna». W ciągu ponad dwustu dwudziestu lat, które upłynęły od ratyfikacji Konstytucji, Izba Reprezentantów postawiła w stan oskarżenia jedynie trzynastu sędziów federalnych, a w zaledwie siedmiu wypadkach impeachment zaowocował skazaniem ich przez senat. Przy czym sędziowie ci zostali usunięci z urzędu nie za niewłaściwą interpretację prawa, lecz za bezdyskusyjne przestępstwa, takie jak wymuszenie, krzywoprzysięstwo czy zbrojne wystąpienie przeciwko Stanom Zjednoczonym” (Moimi słowami, s. 228–230).

Krytycznie oceniając próby władzy ustawodawczej moderowania wyroków Sądu Najwyższego, RBG przywoływała wydarzenia w Kongresie z lat 2004–2005. „Mam na myśli projekt Ustawy o odpowiedzialności Kongresu za aktywizm sędziowski (Congressional Accountability for Judicial Activisim Act) – pisała – która miała doprowadzić do tego, aby orzeczenia Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych uznające prawo federalne za niekonstytucyjne mogły być obalone większością dwóch trzecich głosów Izby Reprezentantów i Senatu (kanadyjska Karta praw i wolności pozwala na uchylenie przez ustawodawcę orzeczenia Sądu Najwyższego uznającego przepis za niezgodny z prawem chronionym przez Kartę, lecz parlament kanadyjski jeszcze nigdy nie skorzystał z tej prerogatywy).

Jak zauważył dziennikarz Anthony Lewis, konstytucja umożliwiająca ustawowe uchylanie orzeczeń sądu rozstrzygających kwestie konstytucyjne «była bardziej demokratyczna w tym sensie, że usunęłaby ograniczenia dotyczące rządów większości». Jednakże – jak słusznie przypomina nam Lewis, powołując się na słowa Aharona Baraka, byłego prezesa Sądu Najwyższego Izraela – «demokracja to nie tylko rządy większości; demokracja to także rządy podstawowych wartości (...), na których zbudowana jest cała demokratyczna struktura i których nawet większość nie może tknąć». Również ojcowie założyciele Stanów Zjednoczonych nie wyobrażali sobie rządów prawa opartych na czystej zasadzie większościowej, więc nie widzę żadnego powodu, aby obecnie umożliwiać władzy uchylanie sądowych orzeczeń” (Moimi słowami, s. 231–232).

Podsumowując swoje wystąpienie, stwierdziła wówczas, że „myślę, że dobrym zwieńczeniem tego wykładu będą słowa dwóch amerykańskich badaczy prawa sytuujących się na przeciwnych krańcach politycznego spektrum – jeden z nich, Bruce Fein, znany jest ze swojego «konserwatywnego spojrzenia»; drugi, Burt Neuborne, z «progresywnej wizji». Choć uczeni ci często znajdują się po przeciwnych stronach, to jednak połączyli siły, aby w sprawie niezależności sądownictwa przemówić jednym głosem. Esej, który wspólnie napisali, kończy się słowami «Niezawisłość sądów w Stanach Zjednoczonych umacnia porządek, wolność, pokój wewnętrzny, rządy prawa i demokratyczne ideały. Szaleństwem byłoby roztrwonić ten bezcenny konstytucyjny dar tylko po to, aby uciszyć jazgot nieokrzesanych politycznych wywrotowców»” (Moimi słowami, s. 232–233).

RBG była też przeciwnikiem wyłaniania sędziów w wyborach. „Spokój, którym cieszą się sędziowie federalni – pisała – kontrastuje ze względną niepewnością sędziów stanowych, którzy muszą stawać do okresowych wyborów. W trzydziestu dziewięciu z pięćdziesięciu stanów tworzących Stany Zjednoczone sędziowie, przynajmniej na pewnym poziomie w hierarchii, są wybierani. Oczywiście łatwo zrozumieć, dlaczego stanowiska sędziowskie w Stanach Zjednoczonych obsadzane są poprzez wybory – ta praktyka ma swoje źródło w nieufności wobec królewskich sędziów w czasach, gdy pierwsze trzynaście stanów było brytyjskimi koloniami. Jednak – przynajmniej według mnie – wybory są ryzykownym sposobem powoływania sędziów. W 2003 r. lady Brenda Hale, pierwsza i nadal jedyna kobieta w Sądzie Najwyższym Wielkiej Brytanii, powiedziała w swoim wystąpieniu, że «jednym z najważniejszych zadań władzy sądowniczej jest ochrona przed władzą państwa. Obejmuje ona ochronę mniejszości, często nielubianej, przed gniewem większości (...). Gdyby sędzia miał poddawać się okresowo weryfikacji wyborczej, byłoby to dla niego trudniejsze».

Całkowicie zgadzam się z tym osądem” (Moimi słowami, s. 224–225).