*Legalis nr 1469246.

T eza glosowanego orzeczenia brzmi:

Zarządca cmentarza nie może na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 2126) domagać się skutecznie wydania przez sąd zezwolenia na ekshumację zwłok lub szczątków ludzkich.

Stare cmentarze kryją w sobie urok i tajemnice, ale niejednokrotnie także specyficzne problemy, a wśród nich te związane z pozyskiwaniem miejsc pod nowe pochówki na obszarach historycznych nekropolii. Indywidualne pragnienia zaaranżowania bliskim i sobie możliwości pogrzebania, choćby i w bardzo odległej przyszłości, wśród spokojnych starych drzew i dostojnie omszałych pomników, krzyżują się z potrzebą utrzymywania administracyjnego i przestrzennego ładu oraz koniecznością wypełniania wymogów bezpieczeństwa zdrowia i życia odwiedzających, realnie dostrzeganą przez administratorów miejsc wiecznego spoczynku. Nic więc dziwnego, że nieraz podejmowane są próby legalnej likwidacji resztek starych murowanych grobowców, których od dawna nikt już nie otacza opieką, z zamiarem urządzenia w ich miejsce całkowicie nowych grobów. (Trzeba zaznaczyć, że w przypadku grobów ziemnych analogicznego problemu nie ma, ponieważ istnieje ustawowa dopuszczalność ich ponownego użycia po upływie 20 lat, o ile w stosownym czasie dalsze trwanie takiego grobu nie zostało przedłużone poprzez indywidualne, sformalizowane zastrzeżenie połączone z wniesieniem opłaty).

Ustawa o cmentarzach i chowaniu zmarłych z dnia 31 stycznia 1959 r.,Dz.U. z 15 grudnia 2015 r. poz. 2126 ze zm. pomimo wielokrotnych nowelizacji, wciąż pozostawia przy stosowaniu wiele niejasności. Jak się wydaje, głównym ich źródłem jest ujęcie w niej przede wszystkim kwestii publicznoprawnych, z wyraźnymi niedostatkami w sferze uregulowań cywilistycznych. Należy wszak zauważyć, że ustawodawstwo w ogóle nie przewiduje konstrukcji prywatnoprawnych roszczeń związanych z istniejącym grobem, niezbyt obfite orzecznictwo wypracowało zaś zaledwie ramy ochrony tego rodzaju uprawnień jako kategorii dóbr osobistych. Warto też na marginesie zaznaczyć, że zakres oraz prawna istota obowiązującej regulacji niewiele odbiegają od konstrukcji bezpośrednio ją poprzedzającej ustawy z roku 1932.Ustawa z dnia 17 marca 1932 r. o chowaniu zmarłych i stwierdzaniu przyczyny zgonu, Dz.U. z 25 kwietnia 1932 r. nr 35, poz. 359. Podobne też wyzwania stawiała ona przed przedwojenną jurysprudencją – wystarczy przytoczyć tezę orzeczenia Sądu Najwyższego z 18 marca 1938 r., o sygnaturze II C 2438/37, OSN(C) 1939, nr 1, poz. 46, LEX. w brzmieniu: „Zobowiązanie z umowy, zawartej między osobami uprawnionymi do pochowania zwłok, o przeniesienie tych zwłok z dotychczasowego miejsca spoczynku na inne ma charakter zobowiązania naturalnego i nie może być dochodzone sądownie” (stanowisko zawarte w tym rozstrzygnięciu jest zaznaczane jako aktualne we współczesnych komputerowych programach informacji prawnej).

Uchwałą podjętą 29 czerwca 2016 r. pod sygnaturą III CZP 24/16 Sąd Najwyższy negatywnie rozstrzygnął wątpliwość co do możliwości skorzystania z art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z 1959 r. przez zarządcę cmentarza. Sytuacja faktyczna polegała na tym, że jedna z parafii rzymskokatolickich złożyła do właściwego miejscowo sądu rejonowego wniosek, w trybie nieprocesowym, o wydanie jej zezwolenia na to, aby mogła zwrócić się do państwowego powiatowego inspektora sanitarnego z podaniem o wyrażenie przez ten organ zgody na dokonanie ekshumacji szczątków ze zrujnowanego grobowca, co do którego nie wiadomo nawet, kto i kiedy został w nim pochowany. Stan obiektu sepulkralnego przedstawiono jako bardzo zły, wręcz zagrażający bezpieczeństwu osób odwiedzających nekropolię. Uprzednio parafia zwracała się wprost do inspektoratu sanitarnego o wydanie stosownej decyzji administracyjnej, ale jej odmówiono ze względu na to, że jest ona podmiotem niewymienionym przez ustawodawcę w art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych i tym samym nie została uznana za stronę postępowania. Strona wnioskująca upatrywała źródła podstawy swego wystąpienia do sądu powszechnego o wydanie postanowienia usuwającego powyższą przeszkodę formalną w treści art. 15 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, zgodnie z którym ekshumacja zwłok lub szczątków ludzkich może być dokonana także na zarządzenie prokuratora lub sądu. Sąd pierwszej instancji oddalił wniosek, natomiast w trakcie rozpoznawania apelacji sąd okręgowy postanowił zwrócić się do Sądu Najwyższego o rozstrzygnięcie zachodzących wątpliwości prawnych.

Sąd Najwyższy, mocno podkreśliwszy w wywodach motywów swego rozstrzygnięcia szczególną siłę ochrony, jaką zwłoki ludzkie oraz pamięć o osobach zmarłych otaczane są w regulacjach prawnych, w orzecznictwie i w tradycji (a w szczególności w kulturze katolickiej, z odwołaniem się przy tym do zapisów zawartych w Kodeksie Prawa Kanonicznego i w umowie konkordatowej) – zaakceptował stanowisko zajęte wcześniej w tej sprawie przez sąd rejonowy. Polega zaś ono na tym, że wspomniany art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z 1959 r. nie może być traktowany jako funkcjonujący samodzielnie; do jego zastosowania, jako normy kompetencyjnej, niezbędne jest równoczesne wypełnienie przesłanek zawartych w szczególności w art. 210 k.p.k., upoważniającym prokuratora i sąd do zarządzenia wyjęcia zwłok z grobu. Zarządzenie (postanowienie) o ekshumacji zwłok lub szczątków ludzkich może być wydane także przez sąd w postępowaniu cywilnym na podstawie art. 292 i n. k.p.c., ewentualnie przy zastosowaniu art. 309 k.p.c., np. w sprawie o ustalenie ojcostwa osoby zmarłej (art. 454 i 456 § 2 k.p.c.) albo w sprawie o stwierdzenie zgonu, jeżeli wystąpi potrzeba stwierdzenia, że śmierć osoby jest niewątpliwa (art. 535 k.p.c.). Na niesamodzielność art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych wskazuje brak zakreślenia w tym przepisie zarówno jakichkolwiek przesłanek rozstrzygania, jak i kręgu osób, które miałyby inicjować takie postępowanie.

Grupa uprawnionych do pochówku zakreślona w art. 10 ust. 1 omawianej ustawy jest tożsama z tą, która w uzasadnionych wypadkach może się ubiegać – w trybie art. 15 ust. 1 pkt 1 – o administracyjną zgodę władzy sanitarnej na dokonanie ekshumacji. Zdaniem składu orzekającego, który rozstrzygał opisaną wątpliwość prawną, jest to argument za przyjęciem stanowiska odmawiającego uprawnienia do ubiegania się o ekshumację jakimkolwiek (innym) podmiotom wprost na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 (gdzie mowa lakonicznie o możliwości dokonania ekshumacji także na zarządzenie prokuratora lub sądu). Dodatkowego wsparcia swego poglądu upatruje Sąd Najwyższy w sformułowaniach niedawno wprowadzonego do ustawy art. 15a,Art. 15a dodany przez art. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 935) zmieniającej ustawę z dniem 2 sierpnia 2015 r. i następnie zmieniony przez art. 3 ustawy z dnia 29 kwietnia 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 749) zmieniającej ustawę z dniem 16 czerwca 2016 r. w szczególności ustępów od 4 do 7 tego artykułu, które wymagają, aby przy ekshumacjach, na które zezwalać ma wojewoda na wniosek Prezesa Instytutu Pamięci Narodowej, podjęte zostały odpowiednio sformalizowane starania o pozyskanie udziału chociażby dalekich krewnych w ustaleniu sposobu i miejsca ponownego pochowania zwłok, których ekshumacja – na zarządzenie prokuratora właściwej miejscowo oddziałowej komisji ścigania zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu – była konieczna, ponieważ pod istniejącym grobem odnaleziono miejsce spoczynku osób, które straciły życie wskutek walki z narzuconym systemem totalitarnym lub wskutek represji totalitarnych lub czystek etnicznych od 8 listopada 1917 r. do 31 lipca 1990 r.

Przedstawiona uchwała, jednoznacznie zamykająca zarządcy cmentarza drogę sądową do ubiegania się o uzyskanie pozycji strony legitymowanej do wszczęcia postępowania administracyjnego, które zmierzałoby do uzyskania zgody inspektoratu sanitarnego na ekshumację szczątków osób o tożsamości niemożliwej już do ustalenia, a znajdujących się w zrujnowanych grobowcach, wydaje się zasługiwać na akceptację jedynie w tej warstwie, w której upatruje się w niej braku kognicji sądu cywilnego do decydowania w kwestii, którą mogą i powinny rozpoznawać organy administracji państwowej. Natomiast nie sposób zgodzić się z pełną argumentacją orzeczenia.

Przede wszystkim twierdzenie o niesamodzielnym – kompetencyjnym – charakterze normy art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych jest trudne do trwałej obrony, jeżeli zważyć, że łączenie jej funkcjonowania ze wskazanymi w motywach uchwały przepisami procedur: karnej i cywilnej wskazywałoby na istnienie superfluum ustawowego – wszak, przykładowo, najbardziej modelowy art. 210 k.p.k. brzmi: „W celu dokonania oględzin lub otwarcia zwłok prokurator albo sąd może zarządzić wyjęcie zwłok z grobu”.

Ponadto trzeba zauważyć, że ustawa z 1959 r., choć skrótowo, to jednak w sposób logiczny reguluje kwestie nią objęte. Artykuł 15 ust. 1 traktuje o możliwości ekshumacji i oprócz wyżej zrelacjonowanych punktów pierwszego i drugiego zawiera także ustęp trzeci, dopuszczający ekshumację na zarządzenie władzy sanitarnej w wypadku przeznaczenia terenu cmentarza na inny cel. Ustęp drugi tegoż artykułu piętnastego przewiduje, że w tym ostatnim przypadku szczątki i zwłoki powinny być pochowane na nowo w innym miejscu, na koszt nabywcy terenu, który dotychczas służył celom grzebalnym. Zbędne byłoby argumentowanie ad absurdum – wszak jest oczywiste, że także w przypadkach objętych punktami pierwszym i drugim musi nastąpić ponowny pochówek wyjętych z grobu zwłok. Wykładnia celowościowa każe przewidywać, że pogrzebanie na nowo (co do zasady w tym samym co dotychczas grobie – argumentum a contrario z art. 15 ust. 2, choć nie ma przeszkód, aby zwłoki zostały następnie złożone w innym miejscu; z najnowszej praktyki wystarczy przypomnieć ponowne pochówki niektórych ofiar katastrofy smoleńskiej, po skorygowaniu pierwotnie popełnionych tragicznych omyłek co do ich tożsamości) – zostanie dokonane niezależnie od tego, czy najbliższa rodzina się tego podejmie, czy też nie. Więcej: takaż wykładnia nakazuje rozumieć zespół norm zawartych w ustawie z 1959 r. w ten sposób, że po ekshumacji dokonanej na zarządzenie sądu lub prokuratora zobligowane do zapewnienia ponownego pochówku są w pierwszej kolejności te same podmioty, które uprzednio zainicjowały otwarcie grobu (chyba że skorzystają z możliwości pogrzebania na nowo zwłok osoby bliskie zmarłemu). Trudno przecież sobie wyobrazić, by uzyskanie zgody na ekshumację mogło w zamyśle ustawodawcy kiedykolwiek doprowadzać do pozostawienia na koniec ludzkich szczątków bez godnego spoczynku.

Jako chybione jawi się czynienie przez Sąd Najwyższy argumentu wspierającego przyjętą tezę z brzmienia wprowadzonego jedną z niedawnych nowelizacji przepisu art. 15a ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych: wszak w „IPN-owskich” normach prawnych przytaczanych w motywach uchwały III CZP 24/16 mowa wcale nie o zgodzie członków rodziny na ekshumację, a jedynie o uzgodnieniu z nimi warunków ponownego pochówku, który stał się konieczny, ponieważ odbyła się już urzędowo zarządzona ekshumacja – normy te traktują zatem o materii zgoła odmiennej aniżeli roztrząsana.

Słusznie stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w motywach wyroku z 22 października 2009 r., sygn. II OSK 1620/086 , że art. 10 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych ustala krąg podmiotów nie tyle uprawnionych, ile raczej zobowiązanych do pogrzebania zwłok. W kręgu tym znajdują się: małżonek, bliżsi, a następnie dalsi krewni oraz powinowaci, a także – w przypadku zmarłych, których dotyczyły specjalne więzi organizacyjne bądź społeczne – odpowiednio: instytucje wojskowe, państwowe albo inne. Wreszcie – na co we wskazanym orzeczeniu zwrócił szczególną uwagę NSA – prawo do pochowania zwłok służy również osobom, które same się do tego zobowiążą. Dopiero po bezskutecznym wyczerpaniu owej listy staje się dopuszczalne przekazanie doczesnych szczątków osoby zmarłej do zasobów badawczych instytucji naukowej, a gdyby takowa nie wykazała zainteresowania – na samym końcu zapisany został grzebalny obowiązek gminy (bądź, w zupełnie szczególnych wypadkach, zakładu karnego albo aresztu w przypadku zgonów, które nastąpiły w ich murach). W razie konfliktu pomiędzy osobą, która sama podejmuje się zorganizowania pochówku, a podmiotem zmarłemu bliższym (w sprawie objętej rozstrzyganiem chodziło o kontrowersję pomiędzy wykonawcą testamentu, ubiegającym się o ekshumację zwłok w celu ich skremowania, a matką zmarłej) Naczelny Sąd Administracyjny pokierował strony na drogę sporu cywilnego, sugerując tryb powództwa o ustalenie. Z oczywistej przyczyny – niespełnienia podstawowych nawet warunków art. 189 k.p.c. – tryb taki nie mógłby mieć miejsca przy ubieganiu się o możliwość wystąpienia przez zarządcę cmentarza na drogę administracyjną w celu uzyskania zgody na ekshumację, skoro brak tu jakiegokolwiek prywatnoprawnego adwersarza. Pod tym więc względem trafnie wskazano w glosowanej uchwale Sądu Najwyższego z 29 czerwca 2016 r., że jeżeli w roztrząsanych okolicznościach w ogóle miałby orzekać sąd powszechny, to można byłoby rozważać wyłącznie tryb nieprocesowy przewidziany w k.p.c.

Analizując istotę uchwały III CZP 24/16 i wyroku II OSK 1620/08, trudno nie spostrzec, że zarówno Sąd Najwyższy, jak i Naczelny Sąd Administracyjny zmierzają w swym rozumowaniu do traktowania art. 15 ust. 1 pkt 1 jako swoistego lustrzanego odbicia treści art. 10 ustawy z 1959 r. – zgodnie zresztą z dosłownym brzmieniem tych przepisów. O ile jednak NSA odwołuje się do pełnego brzmienia art. 10, o tyle SN w omawianym wyroku nietrafnie zawęża zakres symetrii jedynie do kręgu rodzinnego. A przecież kategoria osób, które same podejmują się dokonania pochówku, również została objęta ramami porządku określonego w art. 10 ust. 1.

Niezależnie od wyżej przedstawionych krytycznych uwag odnoszących się do argumentacji przedstawionej w motywach uchwały Sądu Najwyższego z 29 czerwca 2016 r. wypada wskazać, że rozwiązania problemów zarządców cmentarzy – którymi zresztą nie zawsze są podmioty wyznaniowe – należałoby poszukiwać raczej wprost na drodze administracyjnoprawnej. Jeśli zważyć pełną symetrię kręgu osób uprawnionych (czy też – jak trafniej zauważył NSA: zobowiązanych) do pochówku i grupy podmiotów mogących się w uzasadnionych sytuacjach ubiegać o dokonanie ekshumacji, to trzeba dojść do wniosku, że zarządca cmentarza – jako ten, który dobrowolnie zobowiąże się do urządzenia pogrzebu (ponownego w tym wypadku) – powinien zostać potraktowany jako strona, w rozumieniu art. 28 k.p.a., w postępowaniu, które sam inicjuje wnioskiem o ekshumację składanym do państwowego powiatowego inspektora sanitarnego. Inna rzecz, że – wobec trafnie podniesionych przez Sąd Najwyższy w omawianej tu uchwale o sygnaturze III CZP 24/16 wątpliwości co do prawnej dopuszczalności likwidacji grobów o charakterze murowanym – uzyskanie w rozważanej tu sytuacji zgody władzy sanitarnej na ekshumację powinno być uznane za odpowiednio umotywowane co do zasady bądź wówczas, gdy zarządca cmentarza zobowiąże się we wniosku do ponownego pochowania wydobytych szczątków w tym samym grobie (w domyśle: po jego wyremontowaniu)Na straży nazbyt pochopnych prób doprowadzania do rozbiórki zniszczonych obiektów sepulkralnych stoi dodatkowo zapis zawarty w art. 7 ust. 5 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, mocą którego w każdym wypadku wzbronione jest użycie do ponownego pochowania grobów mających wartość pamiątek historycznych (ze względu na swą dawność lub osoby, które są w nich pochowane, lub zdarzenia, z którymi mają związek) albo wartość artystyczną; ochronę taką zapewniać mogą ponadto przepisy traktujące o ochronie zabytków., bądź też wtedy, kiedy dany obiekt z racji skrajnie złego stanu technicznego nie będzie mógł zostać w postępowaniu potraktowany jako „grób murowany”. Organ prowadzący postępowanie powinien też, zgodnie z ogólnymi zasadami Kodeksu postępowania administracyjnego, ustalić krąg jego uczestników – tym samym poszukując osób z rodziny zmarłego (w tym zakresie „IPN-owski” art. 15a stanowi lex specialis, jako że zawęża ramy, metody i czas trwania takich poszukiwań).

Określenie „zarządca” użyte w ustawie na określenie podmiotów prowadzących nekropolie obliguje każdego z nich do sensownego administrowania danym terenem. Obowiązkom takim powinno zaś odpowiadać honorowanie przez organy publiczne uprawnień umożliwiających wywiązywanie się z tego obowiązku. Utrzymywanie rumowiska w miejscu dawnego grobowca, ziejącego otchłanią z widocznymi w niej resztkami skotłowanymi przez siły przyrody i bezpańskie zwierzęta, gorzej służy uszanowaniu powagi śmierci aniżeli wydobycie szczątków, którym czas odebrał imię, i pochowanie ich na nowo z należną czcią.