Tomasz Tadeusz KoncewiczProf. UG, dr hab., Uniwersytet Gdański, 2015–2016 Fulbright Visiting Professor Berkeley Law School, University of California.

O d czasu do czasu (choćby przy okazji ratyfikacji przez Polskę Traktatu z Lizbony, wcześniej na etapie akcesji do Unii) powraca żelazny argument przeciwników procesu integracji powtarzany jak mantra: zaborczy Trybunał Sprawiedliwości (Trybunał) stale nam zagraża, jego sędziowie są w swoich orzeczeniach nieprzewidywalni, pozbawią nas suwerenności, a Konstytucję wszelkiego znaczeniaZjawisko to nie jest tylko szczególnie polskim, ponieważ także w literaturze przedmiotu i codziennej prasie w zachodniej Europie krytyka Trybunału jest na porządku dziennym, a sam sąd luksemburski zasłużył przez lata na miano najbardziej krytykowanego i kontrowersyjnego sądu międzynarodowego na świecie. . O ile nie warto odnosić się w tym miejscu do tych nonsensownych tez, wynikających z antyeuropejskich fobii, a czasami niewiedzy, o tyle jednak zawsze warto w sposób rzetelny rozmawiać (także krytycznie) o orzecznictwie sądu europejskiego, tym bardziej że tytuł rubryki w „Palestrze” „Z wokandy Luksemburga” zobowiązuje także do przedstawienia refleksji natury bardziej ogólnej w skali makro , które wychodzą poza bieżące kontrowersje orzecznicze właściwe dla ujęcia mikro. Aby jednak to zrobić, trzeba brać pod uwagę szereg czynników, które decydują o szczególnym miejscu sądu we wspólnotowym porządku prawnym i pozwalają go naprawdę zrozumieć.

Czynnik I: równi i równiejsi

Trybunał jest jedną z pięciu instytucji, którym została powierzona realizacja zadań Wspólnot. Niezwykle jednak na tym tle ważna jest uprzywilejowana pozycja Trybunału w stosunku do innych instytucji Unii (używam zamiennie „Wspólnoty”). Jako podmiot wyposażony w najwyższą kompetencję do dokonywania interpretacji Traktatów, Trybunał ma prawo do autorytatywnego zakreślenia granic wykonywania uprawnień przez inne instytucje Wspólnot. Jest to o tyle ważne, że w porządku prawnym Wspólnot instytucjonalne pytanie, kto decyduje o tym, jak daleko sięgają kompetencje Wspólnot, jest nawet ważniejsze od  pytania o charakterze materialnym, jakie są rzeczywiste granice owych kompetencji. W tym samym czasie pozostałe instytucje nie mają jednak żadnego wpływu na zakres kompetencji Trybunału. W rezultacie mamy do czynienia z sytuacją, w której wszystkie instytucje, łącznie z Trybunałem, mają obowiązek przestrzegania zasady kompetencji powierzonych, lecz tylko jedna z nich, mianowicie Trybunał, zachowuje prawo do wiążącego określenia, jak kształtują się kompetencje pozostałych instytucji. Każda z instytucji korzysta z określonej dyskrecji, ale tylko dyskrecja Trybunału ma charakter wiążący dla innych instytucji, np. interpretacja dokonana przez Trybunał ma charakter autorytatywny, w tym sensie, że instytucje nie mogą jej zastąpić swoją własną.

Czynnik II: jak napisano Traktat?

Szczególne usytuowanie Trybunału w systemie prawnym Wspólnot jest także wynikiem techniki legislacyjnej przyjętej w Traktacie. Wiele przepisów ma charakter otwarty, niejasny, pozostawia pole manewru i wyboru. Brak było definicji „ograniczeń ilościowych”, „środków równoważnych”, „pracowników”, „usług” etc. Trybunał musiał także odpowiedzieć na pytanie, czy swoboda regulacyjna państw wyczerpuje się w możliwości powoływania się na wyjątki od swobodnego przepływu przewidziane w Traktacie, czy też może uznać należy, że istnieją inne interesy zasługujące na ochronę na podstawie ustawodawstwa krajowego. W ten sposób instytucja, która decydować musi o sposobie wypełnienia tych niezdefiniowanych pojęć, w sposób konieczny spełnia także funkcję quasi-legislacyjną. Ilekroć sędzia musi dokonać wyboru spośród kilku możliwych rozwiązań sytuacji faktycznej, która nigdy wcześniej nie była przedmiotem osądu (brak precedensu i wskazówek interpretacyjnych), kreuje nową normę prawną. Ta lakoniczność zapisów znajdujących się w Traktacie oznacza, że twórcy Traktatu zdawali sobie sprawę z konieczności spełniania przez Trybunał funkcji quasi-legislacyjnej. Traktat zawierał jedynie plan, zarys projektu, którego wykonanie powierzone zostało instytucjom oraz państwom Wspólnoty. Źródła „kreatywnej jurysprudencji” znajdowały się więc od początku w samym Traktacie. Nie powstrzymało to jednak państw od krytykowania orzecznictwa Trybunału, które lawirując w poszukiwaniu często niemożliwych odpowiedzi, zawsze pozostawiało za sobą grupę niezadowolonych z wyboru, którego Trybunał dokonał. Kontrowersyjne wybory jednak były i są bezpośrednią konsekwencją tego, co i w jaki sposób zapisano w Traktacie. Uprzywilejowana więc sytuacja Trybunału polega na jego kompetencji do przeprowadzenia w tych wszystkich wypadkach zabiegu interpretacji, a następnie dokonania wyboru, który z przyczyn wyżej wskazanych zawsze wywołuje i będzie wywoływał kontrowersje. Pamiętać należy także, że dla dokonania zmiany w Traktatach (rozumianej nie tylko jako dodanie nowej regulacji, ale także doprecyzowanie już istniejącej) potrzebna jest każdorazowo zgoda wszystkich państw członkowskich. Bardzo często konsensus taki będzie niemożliwy do osiągnięcia. Oznacza to, że jedynym sposobem adaptacji zapisów traktatowych do stale zmieniającej się rzeczywistości jest właśnie interpretacja dynamiczna tych zapisów przez Trybunał, który w ten sposób zapewnia, że Traktat podlega zmianom wraz z samymi Wspólnotami, nawet gdy państwa nie są w stanie przeprowadzić formalnych zmian. Czasami lepiej jest zaakceptować zmiany płynące z orzecznictwa aniżeli przedsiębrać żmudny i długotrwały proces formalnej zmiany Traktatu.

Czynnik III: alians z sądami krajowymi

Prawdziwą siłą Trybunału i jego wyróżnikiem jest specyficzny alians z sądami krajowymi w ramach procedury o wydanie orzeczenia prejudycjalnego. Zupełnie czym innym jest sprzeciw wobec orzeczenia Trybunału, a zupełnie czym innym jest kwestionowanie orzeczeń swoich własnych sądów krajowych stosujących prawo wspólnotowe w świetle orzecznictwa Trybunału. Były podejmowane próby wymuszenia nieposłuszeństwa ze strony krajowych sądów oraz organów administracji wobec orzecznictwa Trybunału. Z chwilą gdy zakończyły się one niepowodzeniem, politycy przeszli z poziomu krajowego na wspólnotowy, próbując sankcjonować orzecznictwo Trybunału. Specyficzna pozycja Trybunału polega na tym, że trudno jest znaleźć takie rozwiązanie, które satysfakcjonowałoby wszystkie państwa członkowskie. Często państwa poprzestają na konstatacji, że brak jest wymaganego konsensusu, co oznacza, że muszą pozostać przy stanie istniejącym. Ta analiza może wytłumaczyć trudności państw w przeprowadzeniu skutecznej ingerencji w orzecznictwo Trybunału, mimo często artykułowanego niezadowolenia z szeregu orzeczeń Trybunału. Zmiana orzecznictwa Trybunału oznacza konieczność zmiany Traktatów, a to z kolei wymaga jednomyślnej decyzji wszystkich państw członkowskich. Nawet jeżeli orzeczenie Trybunału nie spotyka się z powszechną akceptacją, często jest to niewystarczające do skutecznego przeprowadzenia jego zmiany. 

Czynnik IV: judycjalizacja i wiara w sądy

Błędem byłoby jednak specyfikę instytucjonalną Trybunału dostrzegać jedynie przez pryzmat szczególnego usytuowania Trybunału na poziomie wspólnotowym. Ta specyfika musi być także odczytywana w świetle ogólnych zmian, jakie dzisiaj następują w sposobie postrzegania prawa i odpowiednio zmieniającej się roli sędziów. Obecnie bowiem mamy do czynienia z fenomenem, który nazywam „proliferacją prawa”. Jest coraz więcej przepisów, które regulują coraz większą liczbę dziedzin życia społecznego. „Proliferacja prawa” prowadzi do „jurydyfikacji społeczeństwa”: ludzie korzystają z regulacji prawnej coraz częściej, czasami nie mają wyboru, muszą swoje stosunki określać za pomocą przepisów. Oba procesy łączą się i tworzą sytuację „judycjalizacji”: skoro zachowania ludzi, ich obowiązki i uprawnienia są coraz częściej regulowane przez prawo, ochrona sytuacji korzystnych gwarantowanych przez prawo musi być zapewniona. W tym celu zwracamy się do sądów, których obowiązkiem jest zapewnienie takiej ochrony. Sądy dzisiaj, w świecie podlegającym stałym zmianom i fluktuacjom, zapewniają stabilność i pewność. A. Garapon porównuje w tym kontekście sędziego do „strażnika obietnic”: dzisiaj sędziowie i sądy stanowią forum odwoławcze przeciwko eksplozji społeczeństwa demokratycznego, które nie jest w stanie rozwiązać skomplikowanych i różnorodnych problemów, które samo codziennie generuje. Stale rodzące się konflikty wewnątrz społeczeństwa nie idą w parze z metodami ich rozwiązywania – metoda sądowa pozostaje jedyną dostępną.

Czynnik V: obietnica sądu unijnego

Czy Trybunał jest strażnikiem jakiejś obietnicy? To pytanie ma charakter decydujący, ponieważ odpowiedź będzie zawierać podstawowe wskazanie co do roli sędziego w prawie wspólnotowym. Ujmowanie funkcji sędziego jako „strażnika obietnicy” jest oparte na założeniu dynamicznej i kreatywnej roli sędziego w społeczeństwie. „Judycjalizacja” bowiem nie tylko podkreśla forum realizacji swoich uprawnień i oczekiwań zrodzonych przez stale rozszerzającą się regulację prawną, ale także oznacza wzmocnienie jurysdykcji i kompetencji sądów. Sądy strzegące obietnicy i zapewniające realizację oczekiwań społeczeństwa muszą być odpowiednio wyekwipowane w tym celu. W tym sensie jurysdykcja sądów ulega wzmocnieniu na skutek judycjalizacji, która wpływa na aksjologię interpretacji preferowaną przez sędziów, przedkładających określone wartości nad inne. W przypadku Trybunału szczególną rolę w tym względzie odgrywa zapobieżenie sytuacji niemożności orzekania (tzw. non liquet). Trybunał w każdym przypadku dąży do jej uniknięcia i wydania wyroku pozytywnego, tj. orzekającego o prawach i obowiązkach podmiotów występujących doń o udzielenie ochrony prawnej. „Wspólnotową obietnicą” Trybunału jest cel wyrażony w Preambule do Traktatu jako „najściślejsza unia pomiędzy narodami Europy”. Jest to okoliczność o charakterze kierunkowym dla sposobu, w jaki Trybunał postrzega prawo wspólnotowe i swoją w jego obrębie funkcję. Gdy się czyta „konstytucyjne” wyroki Trybunału w sprawach Van Gend en LoosSzeroko o tym pisałem w tryptyku Van Gend en Loos i 50 lat integracji przez prawo (części 1–3), który ukazał się w „Palestrze” 2013, nr 5–6, 7–8 i 9–10. i Costa v. Enel, uderza poszukiwanie przez Trybunał podstawy dla odpowiednio bezpośredniego skutku i pierwszeństwa m.in. w celach, jakie państwa postawiły przed Wspólnotą. Interpretacja prawa wspólnotowego przyjęta przez Trybunał ma więc niejako charakter instrumentalny, w tym sensie, że przyczynia się do osiągnięcia tych celów. „Idea Europy” idzie w parze z pewną koncepcją, wyobrażeniem o prawie. Wspólnota jest wspólnotą prawa, którą łączy powaga prawa. Artykuł 19 TUE stanowi wyraz przekonania, że w obrębie Wspólnot prawo i Trybunał mają do odegrania kluczową rolę. Dochodzimy w tym momencie do obietnicy, jaką do spełnienia powierzono Trybunałowi Sprawiedliwości. W opinii jednego z byłych sędziów Trybunału K. Kakourisa art. 19 TUE oznajmia, że „prawo pisane Traktatu ma ponad sobą prawo przez duże P, prawo niepisane – pewien Ideał Prawa. Zadaniem Trybunału jest zapewnienie przestrzegania tego prawa. Idea Prawa jest najważniejszym «telos», który winien kierować Trybunałem”. To prawo niepisane znajduje swoją podstawę pośrednio lub bezpośrednio w narodach Europy i z tej perspektywy realizacja przekonań, wiary oraz sposobu życia narodów Europy jest głównym celem Trybunału, który występuje jako sumienie narodów Europy. To nie jest jedynie dobrze brzmiący slogan, ale raczej wskazówka pozwalająca spojrzeć na orzecznictwo Trybunału z szerszej i ogólniejszej perspektywy. Obietnica Trybunału polega na zapewnieniu, w drodze interpretacji prawa, utrzymania dynamiki prawa wspólnotowego oraz zdolności Wspólnoty do dalszego funkcjonowania.

Czynnik VI: tempo i element czasu

Sposób realizacji przez Trybunał swojej obietnicy nie ma charakteru jednostajnego. To zróżnicowanie stanowi też cechę charakterystyczną Trybunału, która powinna być brana pod uwagę przy okazji każdej analizy Trybunału i jego orzecznictwa. Z perspektywy czasowej fluktuacje, jakim podlega orzecznictwo Trybunału, można scharakteryzować jako wymieszanie elementów promujących, stabilizujących integrację oraz utrzymujących status quo. Na początku (lata 60. XX w.) element konstrukcyjny był dominujący: wtedy Trybunał położył podwaliny wspólnotowego porządku prawnego. Okres ten charakteryzował się stagnacją instytucji politycznych oraz małym zainteresowaniem państw członkowskich kierunkiem orzecznictwa Trybunału w tym czasie. W latach 70.–80. XX w. Trybunał starał się utrwalić i doprecyzować zasady bezpośredniego skutku i pierwszeństwa. W latach 90. XX w. na pierwszy plan zaczęła się wysuwać funkcja stabilizatora. W doktrynie wskazano, że w orzecznictwie Trybunału możemy mówić o instytucjonalizmie (budowanie podstaw prawa wspólnotowego), instrumentalizmie (odkrywanie, jak prawo może przyczynić się do realizacji celów założonych przez Traktat) oraz minimalizmie (okres konsolidacji, akceptacja przez sędziów, że na tym etapie integracja wymaga inicjatywy ustawodawczej, a nie aktywności sędziów). Kiedyś w większości przypadków Trybunał wyrokował według zasady, że w razie wątpliwości należy orzekać na rzecz integracji:  w przypadku dwóch możliwych interpretacji, opowiadając się za jak najbardziej rozszerzającą wykładnią Traktatu. Wraz z upływem czasu sytuacja zmieniła się radykalnie. Dzisiaj integracja europejska dociera do najbardziej niespodziewanych miejsc i dziedzin życia społecznego, które kiedyś znajdowały się poza zakresem oddziaływania prawa europejskiego. Jeżeli dodamy do tego, że każdy może korzystać w sądzie krajowym z bezpośrednio skutecznego prawa, które korzysta z pierwszeństwa i pewnych udogodnień proceduralnych, to nie dziwi, że mamy do czynienia ze zjawiskiem stałego wzrostu znaczenia sądów krajowych oraz Trybunału. Jednostronne orzekanie na korzyść integracji nie jest już możliwe. Obecnie najważniejszym zadaniem Trybunału jest takie rozstrzyganie sporów, które bierze pod uwagę interesy wszystkich stron, a nie tylko zapewnia, że idea integracji nie pozostaje na bocznym torze. Innymi słowy – jak zapewnić tempo integracji bez narażania się na zarzuty tworzenia Europy rządzonej przez sędziów (Europe lesjuges)? Jak znaleźć rozwiązania, które w jak najmniejszym stopniu ograniczać będą kompetencję państw członkowskich? Obawy państw członkowskich przed niekończącym się procesem europeizacji prawa krajowego powodują, że każdy ruch Trybunału jest dzisiaj w stolicach europejskich śledzony z niezwykłą uwagą. Państwa członkowskie pilnie sprawdzają, czy sędziowie z Luksemburga znów nie noszą się z zamiarem dopisania kolejnych rozdziałów do swojego wyobrażenia o tym, czym winna być i jak wyglądać idea integracji europejskiej. Udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak daleko Trybunał gotów jest i może pójść, nabiera znaczenia tym bardziej, jeżeli weźmiemy pod uwagę ostatnie bezprecedensowe kroki podjęte przez państwa członkowskie w celu uchylenia niekorzystnych dla siebie konsekwencji zbyt odważnego orzecznictwa Trybunału. Wiadomość dla Trybunału brzmi jasno: skoncentruj się na swoim podstawowym zadaniu zapewnienia jednolitej wykładni prawa wspólnotowego, a nie zajmuj się oceną decyzji i wyborów o charakterze politycznym. Te drugie zostaw nam.

Czynnik VII: dynamizm orzecznictwa

Krytycy koncentrują się zazwyczaj na selektywnie dobranych kilku orzeczeniach, które mają wykazać prawdziwość głoszonych przez nich generalizacji na temat Trybunału. Tymczasem orzecznictwo choćby z kilku ostatnich lat zawiera sygnały, które zmuszają do powściągliwości w ferowaniu ocen. Z jednej strony nadal wydawane są wyroki, które idą szlakiem wyznaczonym przez ten odważny Trybunał z lat 60. i 70. XX w. To przecież w latach 90. XX w. Trybunał położył podwaliny zasady odpowiedzialności odszkodowawczej (orzecznictwo Francovich/Brasserie, które przez przeciwników Trybunału jest cytowane jako przykład kreatywnej jurysprudencji oraz dowód stale obecnego w Trybunale „sędziowskiego aktywizmu”). W sprawie Köbler Trybunał nie miał żadnych wątpliwości, uznając, że postępowanie sądu krajowego może być źródłem szkody, której wyrównanie jest wspólnotowym obowiązkiem państwa członkowskiego. Z drugiej jednak strony mamy liczne przykłady sytuacji, w których Trybunał zadecydował zatrzymać się w pół drogi. Niektórzy mówią wręcz o wycofaniu się przezeń z pozycji wcześniej zajmowanych. Trybunał wyraża gotowość do uszanowania roli państw jako „panów Traktatu”, gdy widzi, że państwa członkowskie spełniają swoje obowiązki w zakresie dostosowywania Traktatu do zmieniającej się rzeczywistości, podczas gdy w przeszłości nie zawsze to miało miejsce i wówczas rolę motoru, katalizatora integracji przyjmował na siebie Trybunał. Z dużą ostrożnością więc należy posługiwać się terminami „wstrzemięźliwość” – „aktywizm”. Nigdy nie będziemy w stanie w sposób ostry zarysować, w którym miejscu przebiega linia podziału, gdzie kończy się orzecznictwo aktywistyczne, a zaczyna wstrzemięźliwe i vice versa. Ten sam wyrok dla jednych zaliczany jest do grupy aktywistycznej, podczas gdy inni uznają go za konserwatywny. Każdy sąd orzekający zawiera w swoim orzecznictwie elementy należące do obu grup i nigdy jego opis jako tylko  aktywistycznego lub tylko wstrzemięźliwego nie będzie do końca adekwatny. Bez wątpienia jednak Trybunałowi nie jest obce zjawisko wstrzemięźliwości jurysdykcyjnej, które funkcjonuje obok bardziej aktywnego orzecznictwa jurysdykcyjnego. Aby dokonać prawidłowej analizy Trybunału, należy pod uwagę brać oba trendy i dopiero na ich podstawie formułować pewne uogólnienia.

Czynnik VIII: sztuka dokonywania wyborów

Mimo wysiłków ze strony Trybunału jego wyroki będą nadal odbierane negatywnie w pewnych kręgach. Dlaczego? Powód jest prosty: dzisiaj integracja jest procesem, w którym krzyżuje się tak wiele konkurencyjnych wobec siebie interesów, z których każdy zasługuje na ochronę, że Trybunał nigdy nie zadowoli wszystkich i zawsze będzie ktoś, kto będzie go krytykował. Dla jednych wyroki Trybunału są zawsze zbyt mało wspólnotowe i pozbawione tego błysku oraz wizjonerstwa, które kiedyś cechowało orzecznictwo. Dla drugich z kolei Trybunałowi brakuje odwagi i coraz częściej oddaje pola. Wydaje się jednak, że obie grupy mylą się w tym, że chciałyby postrzegać funkcję Trybunału w sposób statyczny i niejako mechaniczny: Trybunał ma albo wydawać wyroki prointegracyjne, albo żadne. Rola Trybunału w prawie wspólnotowym nie ma jednak charakteru statycznego, ale ewoluuje wraz z nim i w odpowiedzi na sygnały, jakie docierają do niego z otoczenia politycznego, w którym prawo funkcjonuje. Wydawanych wyroków nie można sprowadzać do prostej arytmetyki: aktywistyczny czy wstrzemięźliwy. Dzisiaj podstawy prawa wspólnotowego w postaci bezpośredniego skutku i zasady pierwszeństwa są zapewnione, sądy krajowe stosują prawo wspólnotowe i gwarantują jego effet utile. Dzisiaj sędzia musi codziennie dokonywać trudnych wyborów między z jednej strony liberalizacją rynku a dążeniami państw do ochrony uzasadnionych interesów, które tej liberalizacji mogą stać na drodze. Do sędziego należy właśnie znaleźć kompromis. Dokonując balansowania pomiędzy sprzecznymi interesami i starając się wziąć pod uwagę interesy jak największej liczby stron zainteresowanych wynikiem sprawy, Trybunał znów musi wybrać pomiędzy wstrzemięźliwością a odwagą. Zawsze jednak ze świadomością, że nigdy nie zadowoli wszystkich.

Czynnik IX: sędzia i prawodawca

W końcu nie można pominąć szczególnego sposobu określenia wzajemnych funkcji ustawodawcy i sędziego w prawie wspólnotowym. Zasada podziału władzy nie wyjaśnia w sposób dostateczny wzajemnego usytuowania wobec siebie poszczególnych instytucji. Raczej w procesie integracji funkcja sędziego ma charakter uzupełniający, komplementarny wobec funkcji ustawodawcy. Widać to dobrze na przykładzie wyroków w sprawach Reyners i Defrenne. Traktat przewidywał wydanie aktów prawnych przez wspólnotowego ustawodawcę w celu zagwarantowania równego traktowania w zakresie działalności gospodarczej (Reyners) oraz zapewnienia równego traktowania kobiet i mężczyzn (Defrenne). Pytanie, co w przypadku, gdy stosowne przepisy nie zostały uchwalone? Trybunał uznał, że jego interwencja nie ma charakteru pozbawiania instytucji kompetencji ustawodawczej, ale raczej musi zmierzać do zapewnienia effet utile stosownych przepisów Traktatu mimo braku przewidzianej regulacji prawnej. Dlatego przyjęcie, że nieuchwalone akty prawne nie miały wpływu na samą istotę bezpośrednio skutecznych uprawnień wystarczająco skonkretyzowanych w oparciu o Traktat. Komplementarność polega w tym przypadku na takim odczytaniu przepisu, który z jednej strony zrekompensuje zaniechanie po stronie ustawodawcy, ale z drugiej nie pozbawi tegoż jego własnej kompetencji do wydania stosownych przepisów. Czy w ten sposób Trybunał przekracza linię podziału kompetencji pomiędzy  Radą a sobą? Problem ten jest stawiany właśnie poprzez zadanie tak sformułowanego pytania, a odpowiedź udzielana brzmi jednoznacznie afirmatywnie. Proponuję jednak spojrzenie z innej perspektywy. To nie Trybunał dokonuje uzurpacji kompetencji ustawodawcy. To raczej ustawodawca zaniechał działania, do którego obligował go Traktat. Jeżeli Trybunał dokonuje wyboru, który należy do wspólnotowego ustawodawcy, to dlatego, że Rada Unii jako organ ustawodawczy nie dokonała wyboru do niej należącego. W przypadku więc zaniechania po stronie Rady pojawiało się zagrożenie powstania „próżni prawnej”, w której większość przepisów Traktatu pozostawałaby na papierze, a cele wpisane do Traktatu jedynie pustymi deklaracjami. Jaka winna być więc reakcja Trybunału? Trybunał z pewnością nie może ustanowić przepisów powszechnie obowiązujących, ponieważ to stanowi wyłączną domenę ustawodawcy. Trybunał zachowuje jednak opcję, którą można nazwać kontrolną. Tak długo, jak stosowne prawo nie zostanie ustanowione zgodnie z wymogami Traktatu, Trybunał operuje na przepisie Traktatu i próbuje go odczytać w sposób gwarantujący jego efektywność. Pamiętajmy, że zaniechanie po stronie ustawodawcy wspólnotowego działania wbrew zobowiązaniu płynącemu z Traktatu jest zawsze naruszeniem Traktatu. Niepodjęcie ingerencji przez Trybunał w takim przypadku stanowiłoby odmowę realizacji funkcji, którą Traktat powierzył Trybunałowi w art. 19 TUE. W takich przypadkach istnieje alternatywa uzurpacja albo dezintegracja i uzurpacja pozostaje opcją preferowaną wobec dezintegracji. Obowiązkiem Trybunału w każdej zawisłej przed nim sprawie jest wydanie rozstrzygnięcia, które będzie zgodne z art. 19 TUE. W przeciwieństwie do organów politycznych nie może się zwolnić z tego obowiązku, ponieważ byłoby to równoznaczne ze stworzeniem sytuacji odmowy dania sprawiedliwości (fr. deni de justice). Gdy ustawodawca nie wyposażył w kryteria, na podstawie których Trybunał ma zbudować swoje rozstrzygnięcie, Trybunał nie ma wyboru, jak tylko sięgnąć po elementy strukturalne wspólnotowego systemu ochrony prawnej i skonstruować rozstrzygnięcie w oparciu o to, co tam znajduje. W ten sposób Trybunał dąży do zapewnienia, że Wspólnoty utrzymują zdolność do przetrwania i stałego osiągania swoich celów.

Krytyka tak, ale jaka?

Daleki jestem od argumentacji, że orzecznictwo Trybunału winno być wolne od krytyki. Wręcz przeciwnie, orzecznictwo rozumiem jako element i wynik specjalnego rodzaju dyskursu, czyli wymiany argumentów pomiędzy wszystkimi jego uczestnikami, które w ostatecznym rozrachunku są ważone przez sąd, który dokonuje ich oceny i orzeka na podstawie najbardziej przekonujących. Założenie o orzecznictwie jako dyskursie, debacie, nabiera szczególnego znaczenia w prawie wspólnotowym, które stanowi amalgamat zasad, tradycji i instytucji prawnych wypracowanych w systemach prawnych państw członkowskich. Prawo wspólnotowe rozwija się właśnie w oparciu o interakcje z krajowymi systemami prawnymi, czerpiąc z nich i na ich podstawie tworząc nową jakość. Trybunał Sprawiedliwości jest przecież uzależniony od gotowości do współpracy sądów krajowych, jego procedura została tak skonstruowana, aby stanowisko zostało przedstawione przez jak najszersze spektrum osób. Wymiana poglądów i krytyka zarówno ze strony przedstawicieli doktryny, samych sędziów Trybunału, rzeczników generalnych oraz sędziów krajowych jest więc naturalnym stanem rzeczy prawa wspólnotowego. Należy jednak odróżnić krytykę poszczególnych orzeczeń Trybunału od próby bezzasadnego jej rozciągnięcia na całe orzecznictwo. Krytyka może więc mieć miejsce, ale na podstawie globalnej oceny orzecznictwa, po dokonaniu treściowego powiązania pomiędzy poszczególnymi orzeczeniami, identyfikacji trendów, poszukiwania celu realizowanego przez sędziów. W przeciwnym razie istnieje niebezpieczeństwo, że każde  orzeczenie interpretowane w izolacji będzie poddawane krytyce. Orzecznictwo Trybunału w zakresie dotyczącym granic jurysdykcji musi być odczytywane jako stałe wyciąganie na światło konsekwencji związanych ze statusem Wspólnoty jako porządku opartego na prawie. Ilekroć zasada rządów prawa była zagrożona, Trybunał, bazując na swojej roli strażnika Traktatów, gotów był podjąć konieczną interwencję, odstępując od rygorystycznego oparcia się na literalnym brzmieniu przepisów regulujących powierzoną mu jurysdykcję. W ten sposób Trybunał wzmacniał stopniowo swoją pozycję poprzez umiejętne powiązanie w orzecznictwie swojej traktatowej funkcji z zasadami rządów prawa oraz praworządności. Dodatkowo jednak, przez gotowość korzystania z art. 19 TUE, wprowadzał w obręb wspólnotowego rozstrzygania sporów element sprawiedliwości. Krytycy ignorują prawną rzeczywistość, w której Trybunał działa i orzeka. Rzeczywistość ta jest zawsze dzisiaj wyznaczana przez zobowiązanie Trybunału do zapewnienia przestrzegania prawa oraz skutecznej ochrony sądowej, które razem definiują jego „misję” w ramach szczególnego, nowego porządku prawnego, którego podmiotami są nie tylko państwa, ale obywatele, ze swoimi oczekiwaniami i nadziejami także pod adresem sądów.

O tym wszystkim warto pamiętać, zanim zbyt pochopnie skrytykujemy sąd unijny, oskarżając go jednym tchem o sądowy aktywizm, mieszanie się do polityki i wszelkie inne niegodziwości. Nie chodzi o to, aby wykluczyć krytykę w ogóle, ponieważ żaden sąd nie jest nieomylny (i Trybunał nie jest wyjątkiem), ale o to, aby dostrzegała ona całość elementów składających się na niezwykle skomplikowane otoczenie polityczne, w którym funkcjonuje, i nie mniej wymagający materiał normatywny, który stara się najlepiej, jak może, zracjonalizować i uporządkować.