W tekście włączonym do księgi pamiątkowej na stulecie austriackiego kodeksu cywilnego (ABGB) Ignacy Koschembahr-Łyskowski zaprezentował bardzo oryginalny pogląd na temat roli prawa rzymskiego w procesie dekodowania norm tej ustawyI. Koschembahr-Łyskowski, O stanowisku prawa rzymskiego w powszechnej ustawie cywilnej dla Cesarstwa Austryackiego, (w:) Księga pamiątkowa w setną rocznicę ogłoszenia kodeksu cywilnego z dnia 1 czerwca 1811 roku, Lwów 1911, s. 145–211. Nie była to jednak pierwsza publikacja tego artykułu. Materiały do księgi ukazały się najpierw w lwowskim „Przeglądzie Prawa i Administracji”, nr 7–8/1911 – zob. np. tekst Adama Redzika „Przegląd Prawa i Administracji” u schyłku życia Ernesta Tilla (2), „Palestra” 2007, nr 7–8, praca na stronie http://www.palestra. pl/index.php?go=artykul&id=2391 (dostęp 14 kwietnia 2011 r.). Jako osobna publikacja artykuł ukazał się we Lwowie rok wcześniej. Por. W. Wołodkiewicz, Europa i prawo rzymskie, Warszawa 2009, s. 596, przyp. 10; s. 625, przyp. 93, gdzie mowa jest również o jego mało dostępnej wersji niemieckiej. . Faktem tym uzasadniony jest przekorny nieco tytuł niniejszego artykułu, jako że mowa będzie przede wszystkim o tezach wyrażonych w powołanej pracy i ich szerszym kontekście metodologicznym związanym z podejściem do prawa rzymskiego. Szczegółowe rozwiązania przyjęte w ABGB będą natomiast przedmiotem rozważań jedynie jako tło dla analiz niezwiązanych z dogmatyką.

Warszawski uczony, zgodnie z większościowym poglądem, odrzuca każdą bezpośrednią ingerencję norm prawa rzymskiego w proces interpretacji ABGB. W szczególności już na wstępie neguje możliwość odczytywania zapisu § 7 ustawy – ustanawiającego zasady prawa natury ostatecznym i subsydiarnym, ale zarazem samoistnym i niezależnym od spozytywizowanego porządku prawnego źródłem wykładni i stosowania jej zapisówL. Fischlowitz, Nasza powszechna ustawa cywilna a prawo natury, (w:) Księga pamiątkowa, s. 129–136.  – jako zezwolenia na posiłkowe posługiwanie się normami prawa rzymskiego w jakiejkolwiek ich postaci. Kodyfikatorzy dostrzegają bowiem relatywnie największą zbieżność między prawem rzymskim i prawem natury, jednak na pewno nie jest ono według nich prawem natury par excellenceI. Koschembahr-Łyskowski, O stanowisku, s. 155. Autor używa tutaj greckiego określenia κατ ξοχήν. , stąd nie wahają się czerpać rozwiązań również z innych porządków prawnych – przede wszystkim partykularnych praw krajowych, za probierz ich relacji względem ustawy przyjmując stopień realizowania przez nie zasad naturalnoprawnych. Prawdą jest jednak, że wiele instytucji zostało przejętych w całości lub w części z norm prawa rzymskiego, czego kodyfikatorzy w dużej mierze byli świadomi, wyrażając nawet podczas prac nad kodeksem swoje stanowisko względem całościowego czerpania z jego źródeł romanistycznychIbidem, s. 156–158.. Z ich poglądów wynika, że cenią dorobek klasycznego prawa rzymskiego, każdy następny etap rozwoju tego prawa (przede wszystkim ius commune) jest zaś jego pogorszeniem, zatem nie zasługuje na uwzględnienie w nowoczesnej ustawie opartej na przesłankach prawa naturyIbidem, s. 157..

Wobec faktu obecności wielu rozwiązań rzymskich w ABGB I. Koschembahr-Łyskowski stawia pytanie o prawnicze, a więc zapewne w tym kontekście dogmatyczne, sformułowanie stanowiska prawa rzymskiego wobec kodyfikacji, którego brak w wypowiedziach twórców kodeksuIbidem, s. 162.. Uczony twierdzi, że „do tego nie dorośli oni z powodu braku historycznego wykształcenia, który im uniemożliwił zrozumienie ewolucyi prawa”Ibidem.. Zauważa on też płytkość ich zapatrywań naukowych, szczególnie piętnowaną w słowach: „[j]eżeli mimo to autorowie kodyfikacyjni w swych pracach na ogół trafną wybrali drogę, zawdzięczają to oni raczej swemu wyrobionemu poczuciu prawniczemu, niż swemu naukowemu wykształceniu, czem się też tłumaczy, że ich uzasadnienia przyjętych przepisów prawnych bardzo szwankują, i często wprost są powierzchownemi”Ibidem, s. 162–163.. Warto w tym miejscu podnieść dwie istotne dla dalszych rozważań kwestie. Po pierwsze, nie bez powodu „stanowisko naukowe” i „stanowisko prawnicze” są omawiane przez I. Koschembahra-Łyskowskiego w tak ścisłej zależności od siebie. Czyni to aktualnym pytanie o istnienie w jego metodologii granicy między wyróżnianymi w doktrynie kontemplatywnym i aplikacyjnym modelem uprawiania nauk historycznoprawnychZob. np. T. Giaro, Prawda dogmatyczna i „ponadczasowość” jurysprudencji rzymskiej, „Czasopismo Prawno- ‑Historyczne”, t. XL, 1988, z. 1, s. 18; Ch. Baldus, Warum Exegese? Einige Thesen zur Methode der Privatrechtlichen Romanistik, (w:) W. Uruszczak, P. Święcicka, A. Kremer (red.), Leges sapere. Studia i prace dedykowane Profesorowi Januszowi Sondlowi w pięćdziesiątą rocznicę pracy naukowej, Kraków 2008, s. 88. , a właściwie jasno sugeruje, że granica ta jest bardzo płynna. Wydaje się, że nie w pełni uprawnia do takiego podejścia nawet silna zależność ABGB od prawa rzymskiego, o czym piszę poniżej. Po drugie, pomimo dużej dozy krytycyzmu względem historycznoprawnej formacji umysłowej kodyfikatorów warszawski uczony jest zwolennikiem ich ogólnej tezy o prymacie prawa klasycznego nad wszystkimi innymi stadiami rozwojowymi norm prawa rzymskiego. Generalnie akceptuje również rozwiązania przyjęte przez twórców ABGB, choć zarzuca im dojście do nich niewłaściwymi metodami, co w sposób logiczny wiąże się również z błędnym ich uzasadnieniem – przede wszystkim z blankietowym powoływaniem się na prawo naturyNa marginesie warto zauważyć, że takie postępowanie utrudnia i tak niełatwe już zadanie opisania znaczenia tej kategorii w poglądach reprezentantów tzw. szkoły prawa natury i czyni ją dla nich właściwie bezużyteczną praktycznie (tzn. z punktu widzenia normatywnego) i teoretycznie. .

Według Koschembahra-Łyskowskiego prawnicze zdefiniowanie miejsca prawa rzymskiego w ABGB jest konieczne, by mieć świadomość wartości tego prawa dla zrozumienia ustawyI. Koschembahr-Łyskowski, O stanowisku, s. 162. . Powołuje się on przy tym na stanowisko austriackiego cywilisty, Josepha Ungera, który „utrzymując, że ustawodawca w licznych wypadkach, w których on tylko «punkt wyjścia i jądro jakiejś instytucji prawnej zaznacza», «przyjąć chciał ówczesną teoryę powszechnego prawa niemieckiego» odnośnie do danej instytucji prawnej. We wszystkich zatem wypadkach, w których p. u. c.Powszechna ustawa cywilna (ABGB). Przypis dodano.  wymienia jakąś instytucyę prawną z powszechnego prawa niemieckiego, ale nie podaje wyczerpująco treści tej instytucyi, we wszystkich tych wypadkach, zdaniem Unger’a, powszechne prawo niemieckie recypowanem zostało przez p. u. c. i mocą logicznego tłómaczenia powszechne prawo niemieckie w tych  wypadkach jest obowiązującem prawem”I. Koschembahr-Łyskowski, O stanowisku, s. 163.. Chociaż zaproponowana przez J. Ungera metoda zostaje odrzucona ze względu na jej małą reprezentatywność (istnieją bowiem zasady przejęte z prawa rzymskiego niemające odzwierciedlenia w powszechnym prawie niemieckimIbidem, s. 164.), warszawski uczony zdobywa się na jej modyfikację pod jednym tylko względem – zamiast do prawa powszechnego, należy sięgnąć do rzymskiego prawa klasycznego. Zdecydowanie docenić należy fakt, że swoje poglądy w tej kwestii ilustruje on bardzo precyzyjnie analizowanym przykładem ich zastosowania. Należy więc prześledzić dokładnie proces tego rozumowania, przede wszystkim aby uzyskać odpowiedź, jakie znaczenie ma sięgnięcie do norm prawa rzymskiego w procesie wykładni prawa, a mówiąc dokładniej – jak realizowana jest funkcja owego „tłumaczenia”.

Swoją metodę Autor demonstruje na przykładzie korporacji. Jasne jest, że według unormowań ABGB osoba prawna dysponuje odrębnym majątkiem, ma zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych, a także locus standi w procesie. ABGB przyznaje wszystkim zrzeszeniom dozwolonym osobowość prawnąIbidem, s. 169.. Pojawia się jednak wątpliwość, czy osoby prawne odpowiadają za swe długi wyłącznie swoim majątkiem korporacyjnym, zgodnie z zasadą Ulpiana (…) nec quod debet universitas singuli debentD. 3,4,7,1.. Dzieje się tak, po pierwsze, dlatego, że nie dla wszystkich korporacji odpowiedzialność jest tak zawężona, a po drugie, kodeks nie odróżnia dostatecznie korporacji od spółki, nazywając obydwie te formy prawne zrzeszeniem (GesellschaftI. Koschembahr-Łyskowski, O stanowisku, s. 169.). Notabene wydaje się, że ta druga uwaga I. Koschembahra-Łyskowskiego jest dość wątpliwa. Jeżeli bowiem uznamy spółkę za dozwoloną formę zrzeszenia i zrównamy ją pod tym względem z korporacją, rozróżnienie takie nie będzie potrzebne. Obydwie formy prawne nabędą osobowość prawną jako zrzeszenie, niezależnie od tego, jaki jest stosunek zakresowy ich nazw. Różnice w ich uregulowaniu będą natomiast domeną przepisów szczególnych, nie zbiorczej kategorii osoby prawnej. Autor przytacza jednak ponownie stanowisko J. Ungera, starającego się inaczej rozstrzygnąć ten dylemat. Austriacki cywilista wprowadza odrębną kategorię „spółek z formalną jednością osób”, do których zalicza m.in. spółki handlowe, towarzystwa akcyjne i związki społeczno-polityczneIbidem, s. 170–171. . Niewątpliwie robi to w celu uzasadnienia ograniczenia odpowiedzialności niektórych rodzajów spółek, z których niektóre sprowadza do specjalnie stworzonej w tym celu kategorii. Zaproponowane wyżej rozwiązanie polegające na ujednoliceniu skutków szeroko rozumianej osobowości prawnej nie wymagałoby aż takiej ekwilibrystyki logicznej, a przy tym prowadziłoby do podobnych wniosków. Oczywiście rezultatem takiego rozstrzygnięcia byłoby przyjęcie tezy o niekoniecznym ograniczeniu odpowiedzialności osoby prawnej do odpowiedzialności cum viribus patrimonii, do czego przy użyciu innych argumentów dochodzi również I. Koschembahr-Łyskowski. Według niego odwołanie się do unormowań klasycznego prawa rzymskiego w pełni rozwiązuje problem, bowiem „w klasycznem prawie rzymskim mamy zatem tylko dwie formy dla zrzeszenia osób, mianowicie korporacyę t. j. zrzeszenie występujące jako jedność, oraz spółkę (societas)  t. j. zrzeszenie występujące jako wspólna wielość osób”Ibidem, s. 173., przy czym „obie formy mogą naturalnie wykazać najróżnorodniejsze rodzaje, jako species tej samej formy gatunkowej”Ibidem, s. 174., a także „nie wynika z istoty korporacyi, jakoby za długi korporacyi odpowiadał wyłącznie majątek korporacyjny”Ibidem, s. 175..

Stanowisko reprezentowane przez I. Koschembahra-Łyskowskiego jest nie do przyjęcia co najmniej z kilku względów. Przede wszystkim uczony nie przeprowadza rozróżnienia między korporacją a spółką, mimo że sam takie rozróżnienie postuluje. Nie mamy więc określonej pozycji prawnej spółki z samego tylko faktu, że jest ona spółkąSytuację komplikuje jeszcze fakt, że kilka rodzajów spółek Autor expressis verbis klasyfikuje jako korporacje, nie podając kryterium, na podstawie którego inne takimi korporacjami nie są. Ibidem.. Poza tym, nawet jeżeli przyjmiemy, że „species tej samej formy gatunkowej” korporacji są źródłem braku konieczności przyjęcia odpowiedzialności samym tylko jej majątkiem, nie widać tutaj analogii w odniesieniu do spółki. W tym bowiem celu, sięgając do klasycznego prawa rzymskiego, należałoby przeanalizować pozycję prywatnoprawną takich organizacji, jak m.in. societates publicanorum, societates argentariorum i societates vectigaliumZob. np. R. Wojciechowski, Societas w twórczości glosatorów i komentatorów, Wrocław 2002, s. 84–90. , i dopiero dysponując takim wachlarzem form prawnych, wyciągać wnioski z ich porównania z korporacjami. Istnienie w prawie klasycznym „dwóch form dla zrzeszania osób” na pewno nic tu nie rozstrzyga, zwłaszcza że bardzo wątpliwe jest już samo z naciskiem akcentowane przez uczonego stwierdzenie, iż przyznając wszystkim zrzeszeniom dozwolonym osobowość prawną, ABGB przyjął przewodnią myśl prawa rzymskiegoI. Koschembahr-Łyskowski, O stanowisku, s. 169–170.. Na marginesie warto dodać, że nie do końca jasny jest również stosunek zakresowy nazw „korporacja” i „zrzeszenie”. Z jednej bowiem strony przeczytać możemy następujące słowa: „[p]powszechna ustawa cywilna zna tylko dwie formy dla zrzeszenia osób, mianowicie korporacyę t. j. zrzeszenie występujące jako jedność, jako osoba prawna (§ 26) i spółkę (societas) t. j. zrzeszenie występujące jako wspólna wielość osób (§ 1175 u.)”Ibidem, s. 174., z drugiej strony w innym miejscu I. Koschembahr-Łyskowski pisze: „taki argument [na rzecz ograniczonej odpowiedzialności wynikającej z istotnej cechy korporacji – J. O.] przytaczają Krainz – Pfaff – Ehrenzweig, powołując się na § 12 ustęp 2 ust. (…) o zawodowych spółkach rolniczych, na dowód, że odpowiedzialność korporacyi za długi wyłącznie majątkiem korporacyjnym wynika z istotnej cechy korporacyi; albowiem ustawa mówi: «[z]a długi spółki odpowiada tylko spółka jako osoba prawna»”Ibidem, s. 177.. Oczywiście w każdym z przytoczonych cytatów „spółka” powinna być rozumiana w odmiennym znaczeniu. Wydaje się słuszne uznać, że „korporacja” i „zrzeszenie” oznacza mniej więcej to samo, chyba że chodzi o spółkę z rozdziału XXVII ABGB (§ 1175 i n.), która będąc zrzeszeniem, nie ma osobowości prawnej. Drugi z cytatów stanowi zarazem podstawę kolejnego argumentu przeciwko metodzie warszawskiego uczonego. Dostrzega on sprzeczność między swoim poglądem na temat odpowiedzialności za długi korporacji a sformułowaniem ww. ustawy o zawodowych spółkach rolniczych, mówiącym, że „[z]a długi odpowiada spółka  jako osoba prawna”. Z ustawy wynikałoby bowiem, że odpowiedzialność osoby prawnej za długi jest jej cechą immanentną. Kwituje to jednak uwagą, że „naukowe zapatrywanie ustawy nie ma mocy obowiązującej”Ibidem., w przeciwieństwie do jej dyspozycji. Nawet abstrahując od nieistniejącego wtedy doktrynalnego założenia racjonalności prawodawcy, wydaje się, że sięganie po tak daleko idące stwierdzenia powinno nastąpić dopiero po stwierdzeniu nieusuwalnej sprzeczności w ramach ustawy lub systemu prawnego. Tymczasem można zauważyć, że zaproponowane przeze mnie wcześniej rozwiązanie, polegające na ujednoliceniu kategorii osobowości prawnej, a co za tym idzie – na zgodzie na rozszerzenie odpowiedzialności, pozornie obarczone jest takim samym błędem, jeżeli uwzględnimy treść owego „naukowego zapatrywania ustawy”. Można jednak temu zaradzić poprzez odwrócenie domniemania – zamiast odpowiedzialności subsydiarnej przyjąć za zasadę odpowiedzialność wyłączną osoby prawnej, natomiast ewentualne modyfikacje zrzucić na karb przepisów odrębnychStanowisko takie, reprezentowane m.in. przez J. Ungera, F. C. von Savigny’ego i B. Windscheida, zostało przez I. Koschembahra-Łyskowskiego odrzucone a limine w innym kontekście. Ibidem, s. 174. Wydaje się, że w polskiej cywilistyce było reprezentowane przez E. Tilla. Por. E. Till, Wykład nauk ogólnych prawa prywatnego austriackiego, Lwów 1892, s. 180. . Wreszcie ostatni z problemów szczegółowych związanych z aplikacją metody I. Koschembahra-Łyskowskiego polega na tym, że gdyby nie rozumieć zasady (...) nec quod debet universitas singuli debent jako dotyczącej również ograniczenia odpowiedzialności wyłącznie do majątku korporacji, jak czynił to J. Unger, z powodzeniem można by zastosować do omawianego przypadku również jego pomysł – odwołanie do ius commune, abstrahując nawet od pytania, czy odmienne rozumienie tej zasady jest cechą immanentną właściwą prawu powszechnemu, czy opinią jednego prawnika.

Przechodząc do uwag natury ogólnej, należy odtworzyć istotę zaprezentowanego przez polskiego romanistę stanowiska metodologicznego. ABGB przyjęło przewodnią myśl klasycznego prawa rzymskiego, klasyczne prawo rzymskie jest więc pośrednim, porównawczym środkiem tłumaczenia ustawy. Związek prawny między prawem rzymskim a ABGB opiera się na faktycznym związku przejęcia myśli przewodniej klasycznego prawa rzymskiego, prawo to jest zaś „drogowskazem” przy tłumaczeniu ABGBI. Koschembahr-Łyskowski, O stanowisku, s. 179–180.. Jak się wydaje, za realny skutek normatywny tłumaczenia instytucji korporacji przez klasyczne prawo rzymskie można uznać domniemanie rozszerzonej odpowiedzialności, widzimy więc, że owa pomoc w wykładni, niezależnie od tego, czy jest oparta na uzasadnionych przesłankach, ma wymierne znaczenie praktyczne. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na dwa „przeskoki”, które zostały dokonane, aby takie generalne stanowisko I. Koschembahra-Łyskowskiego mogło zostać przyjęte. Po pierwsze, sam fakt uregulowania dwóch rodzajów zrzeszeń w kodeksie austriackim i przyznania im osobowości prawnej wystarczył do założenia obecności w nim „przewodniej myśli prawa rzymskiego”. Na marginesie można stwierdzić, że nie do końca wiadomo, jaka relacja łączy „przewodnie myśli”, „pierwotny punkt wyjścia”, „zasadę” i „instytucję”. Jest to niekorzystne wobec faktu pełnienia przez nie jednolitej na pierwszy rzut oka funkcji – jednostki recepcji. Wiąże się to z drugim, jeszcze bardziej zaskakującym przeskokiem – jakim sposobem można stwierdzić, że do kodeksu została inkorporowana myśl przewodnia klasycznego prawa rzymskiego, opierając to stwierdzenie na wypowiedziach kodyfikatorów, których uważa się za historycznych dyletantów? Jeżeli jednak udałoby się to dzięki niesłychanej intuicji prawniczej, dlaczego od razu należy przyjmować cały sztafaż norm, w których te myśli, instytucje czy zasady były zakorzenione? Nawet dla osoby skrajnie niechętnej wykładni historycznej aprioryczne przyjęcie obowiązku tłumaczenia ustawowych instytucjina podstawie kontekstu, z którego te instytucje się wywodzą, wydaje się pomysłem dość oryginalnym.

Daje tu o sobie znać specyficznie pojmowany historyzm Koschembahra-Łyskowskiego, który jako „zwolennik odłamu szkoły historycznej, którego zadaniem są badania nad klasycznym prawem rzymskim”W. Wołodkiewicz, Europa, s. 619–620., jest zarazem jednym z najostrzejszych krytyków prądu reprezentowanego przez Gustawa Hugo i Friedricha Savigny’ego. I choć słuszny wydaje się postulat badania nowoczesnego prawa „[o]bok prawa rzymskiego i przy nieustannem porównaniu z prawem rzymskiem”I. Koschembahr-Łyskowski, O stanowisku, s. 194., należy w tym miejscu podsumować, dlaczego nie można w pełni zgodzić się z przedstawionym w omawianej pracy podejściem. W skrócie rzecz ujmując, nieprawidłowe jest rozumowanie prowadzące od dostrzeżenia istnienia dwóch rodzajów dozwolonych zrzeszeń i przyznania im osobowości prawnej, poprzez stwierdzenie ich pochodzenia z klasycznego prawa rzymskiego, aż do postulowania domniemania rozszerzonej odpowiedzialności na podstawie reguły Ulpiana, którą można różnie rozumieć, przy czym rozumienie to nie jest raczej zależne od tego, czy działamy zgodnie z normami prawa klasycznego, poklasycznego czy ius commune. Zresztą trafność tej ostatniej tezy zdaje się dostrzegać sam I. Koschembahr-Łyskowski, formułując swój „argument from above”Parafrazuję określenie słynnego argumentu W. V. O. Quina, który razem z tzw. argumentem gavagai (zwanym również argument from below) składa się na uzasadnienie tezy o niezdeterminowaniu przekładu. – generalne uzasadnienie supremacji prawa klasycznego nad każdym innym rodzajem prawa rzymskiego. W tym kontekście pojawiają się znane i utarte w romanistyce poglądyZnane i utarte również sto lat temu. o popsuciu prawa klasycznego przez interpolacje justyniańskie i wynikającym z tego priorytetowym zadaniu usilnego ich tropieniaNie bacząc na fakt, że niemal jedynym „prawem klasycznym”, którym dysponujemy, jest prawo justyniańskie, a także na to, że właśnie ono było przedmiotem recepcji. Tutaj paradoksalnie przejawia się podejście zdecydowanie ahistoryczne., o bardzo silnym przeciwstawieniu law in books i law in action pod panowaniem kompilacji JustynianaI. Koschembahr-Łyskowski, O stanowisku, s. 181–183., o upadku doktryny, począwszy od epoki poklasycznej, i o nigdy nieprześcigniętym stopniu wyrafinowania klasycznych jurystów. Z drugiej strony jest on na tyle wybitnym uczonym, by zasygnalizować zjawiska takie, jak niesamodzielność jurystów rzymskich i ich duża zależność od dorobku prawnego innych cywilizacjiIbidem, s. 188–190., które jeszcze dziś nie są wśród romanistów oczywistościąPor. P. G. Monateri, Black Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the „Western Legal Tradition”, „Hastings Law Journal” 51 (3) 2000, s. 479–555.. Niestety, przy całym swoim kunszcie zapomina czasami o tym, że „prawo rzymskie zawsze umiera wraz z kodyfikacją”T. Giaro, Roman law always dies with a codification, (w:) A. Dębiński, M. Jońca (red.), Roman Law and European Legal Culture, Lublin 2008, s. 15–26, passim..