*LEX nr 2292416.

T eza glosowanego wyroku:

Dowód może zostać uznany za niedopuszczalny, jeżeli został uzyskany z  naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego przy jednoczesnym naruszeniu przepisów Konstytucji RP (np. art.  30, 47, 49 czy 51).

Przepis art. 168a k.p.k. w jego obecnym brzmieniu już po pobieżnej lekturze budzić może zasadnicze wątpliwości interpretacyjne, wynikające nie tylko z jego językowego ukształtowania, ale i – przy jednej z możliwych interpretacji – z uwagi na hierarchiczną spójność systemu prawa. Z pierwotnego zakazu dowodowego uczyniono – jak mogłoby się zdawać – jego przeciwieństwo, ustanawiając zakaz uznania dowodu za niedopuszczalny z uwagi na jego uzyskanie z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego. Można się zatem spodziewać, że omawiany przepis stanie się przedmiotem głębszych rozważań sądów powszechnych. Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu jawi się w tym kontekście jako szczególnie istotny. Jest to bowiem jedno z pierwszych orzeczeń odnoszących się do przepisu art. 168a k.p.k. w jego zmodyfikowanym brzmieniu.

Sąd Apelacyjny odniósł się przede wszystkim do zagadnienia (nie)dopuszczalności dowodu uzyskanego w wyniku „prowokacji” policyjnej w przypadku przekroczenia jej granic. Zgodnie z tezą glosowanego orzeczenia „dowód może zostać uznany za niedopuszczalny, jeżeli został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego przy jednoczesnym naruszeniu przepisów Konstytucji RP (np. art. 30, 47, 49 czy 51)”. Z tezą tą należy się zgodzić. Jako niesatysfakcjonujące – a w związku z tym wymagające pewnego uzupełnienia – jawi się jednak jej uzasadnienie, które w znacznej części zdaje się nie korespondować ze sformułowanym przez Sąd Apelacyjny poglądem.

Będąc skonfrontowanym z treścią obecnie obowiązującego art. 168a k.p.k., Sąd Apelacyjny dysponował przynajmniej dwoma rozwiązaniami. Mógł on bowiem przyjąć alternatywnie, że:

• a) przepis ten należy interpretować jako „zakaz zakazu dowodowego” (nakaz włączenia w nurt procesu dowodu nielegalnego), a zatem w taki sposób, który by wymuszał uznanie, że dowodowo dozwolone jest wszystko lub niemal wszystko (oprócz enumeratywnie wymienionych w końcowej części przepisu sytuacji pozyskania dowodu),
• b) aktualna redakcja przepisu pozwala – nie przekraczając ram wykładni językowej – na odmienną jego interpretację, zgodnie z którą środek dowodowy może zostać uznany za niedopuszczalny również w innych sytuacjach niż popełnienie przez funkcjonariusza publicznego – w związku z pełnieniem przezeń obowiązków służbowych – przestępstwa zabójstwa, umyślnego uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności.

Gdyby przyjąć, że „nowy” art. 168a k.p.k. stanowi ustawowe usankcjonowanie dowodowego bezprawia – a trzeba zauważyć, że w doktrynie pojawiają się wypowiedzi wskazujące na taką jego interpretację2 S. Brzozowski przyjmuje: „Analiza tego przepisu wskazuje, że wprowadza on ogólną zasadę dopuszczalności w toku postępowania dowodów uzyskanych z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k.”. S. Brzozowski, Dopuszczalność dowodów uzyskanych z naruszeniem przepisów postępowania w kontekście art. 168a k.p.k., „Palestra” 2017, nr 1–2, s. 55; zob. też idem, Dopuszczalność dowodu w kontekście regulacji art. 168a k.p.k., „Przegląd Sądowy” 2016, nr 10, s. 60 i n.; podobnie A. Rychlewska stwierdza: „na pytanie, czy przepis art. 168a k.p.k. stanowi swoiste przyzwolenie na procesowe wykorzystanie nielegalnie zdobytych dowodów, odpowiedzieć należy pozytywnie (…)”. A. Rychlewska, O przepisie art. 168a k.p.k. jako przyzwoleniu na korzystanie w ramach procesu karnego z dowodów zdobytych w sposób nielegalny, „Palestra” 2016, nr 5, s. 16. Autorzy zwracają przy tym uwagę na mogące się nasuwać w tym kontekście problemy konstytucyjne. – stanęlibyśmy niewątpliwie przed poważnym problemem o charakterze systemowym. Niespójności mogłyby pojawić się zarówno w aspekcie wewnętrznym – trudno byłoby bowiem pogodzić art. 168a choćby z zakazami dowodowymiS. Brzozowski (Dopuszczalność dowodów, s. 57) wskazuje jednak, że art. 168a nie miałby zastosowania do sytuacji przewidzianych w zakazach dowodowych. – jak i zewnętrznym – ze względu na akty prawne stojące w hierarchii źródeł prawa wyżej niż ustawa.Zob. przede wszystkim D. Gruszecka, W kwestii interpretacji znowelizowanego przepisu art. 168a k.p.k., „Palestra” 2017, nr 1–2, s. 65 i n., wraz z szerokimi rozważaniami co do wykładni w zgodzie z Konstytucją. W takiej sytuacji można by dojść do dwóch – skądinąd wcale się niewykluczających – konstatacji. Dekodowana z art. 168a k.p.k. treść normatywna mogłaby bowiem zostać uznana za niezgodną z Konstytucją i/lub z Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r., Dz.U. z 1993 r. nr 63, poz. 284 (dalej: EKPC). Kwestię tę zauważa Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w uzasadnieniu glosowanego wyroku, choć jest w tym zakresie niekonsekwentny. Z jednej bowiem strony, dostrzegając taką niezgodność, prowadzi rozważania na temat możliwości odmowy zastosowania przepisu, z drugiej zaś próbuje dokonać takiej jego wykładni, która by do kolizji nie prowadziła. Podkreślić jednak należy, że sam kierunek postępowania Sądu Apelacyjnego, próbującego się uporać z mogącym budzić wątpliwości konstytucyjne przepisem art. 168a k.p.k., zasługuje na aprobatę.

W sytuacji stwierdzenia ad casu niemożliwości pogodzenia treści żadnej z możliwych interpretacji przepisu z normami konstytucyjnymi – co może mieć miejsce dopiero po podjęciu sekwencji czynności o charakterze interpretacyjnym – dopuszczalna będzie odmowa jego zastosowania, przy czym rozstrzygnięcie takie nie miałoby charakteru derogacyjnego.M. Gutowski, P. Kardas, Sądowa kontrola konstytucyjności prawa. Kilka uwag o kompetencjach sądów powszechnych do bezpośredniego stosowania Konstytucji, „Palestra” 2016, nr 4, s. 20. Wobec dostrzeżenia abstrakcyjnej niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją możliwe byłoby również zawieszenie postępowania i przekazanie sprawy Trybunałowi Konstytucyjnemu. Nota bene autorzy rozważają również sytuację uprawnienia sądu „do odmowy zastosowania przepisu sprzecznego z Konstytucją, która skutkowałaby brakiem możliwości rozstrzygnięcia kwestii incydentalnej (np. wprowadzenia do procesu karnego określonego środka dowodowego)” (s. 29). Stanowisko takie zostało przez Sąd Apelacyjny zaakceptowane i przytoczone w uzasadnieniu. W sytuacji zaś dostrzeżenia niezgodności  art. 168a k.p.k. z hierarchicznie wyższymi od ustawy aktami prawa międzynarodowego pojawiałaby się możliwość skorzystania z art. 91 ust. 2 Konstytucji. Również taką ewentualność Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zauważa. Prowadzi bowiem szerokie rozważania na temat standardu rzetelnego procesu, rekonstruując to pojęcie między innymi z przytoczonych w uzasadnieniu orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

Sąd jest jednak zobligowany do poszukiwania wykładni zgodnej z Konstytucją RP. Wynika to zarówno z interpretacyjnego aspektu domniemania konstytucyjności, jak i z wyrażonej w art. 8 ustawy zasadniczej zasady jej bezpośredniego stosowania.M. Gutowski, P. Kardas, Sądowa kontrola, s. 19. Zob. też M. Gutowski, P. Kardas, Domniemanie konstytucyjności a kompetencje sądów, „Palestra” 2016, nr 5, s. 54–56. Wszelkiego rodzaju czynności prowadzące do niezastosowania (odmowy zastosowania) in concreto przepisu ustawy ze względu na odwołanie do Konstytucji lub z uwagi na jego niezgodność z wiążącymi RP umowami międzynarodowymi ratyfikowanymi za zgodą wyrażoną w ustawie (art. 91 ust. 2 Konstytucji) dopuszczalne będą jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe przeprowadzenie takiej wykładni, która by pojawiającej się na pierwszy rzut oka niezgodności nie niwelowała. Powyższe sposoby reakcji na zetknięcie się z przepisem wysławiającym treść sprzeczną z normą wyższego rzędu aktualizować będą się zatem dopiero wówczas, gdyby z przepisu nie było możliwe wyinterpretowanie normy możliwej do uzgodnienia z Konstytucją lub Konwencją. W pierwszej kolejności odwołać się bowiem należy do wykładni prokonstytucyjnej, stanowiącej proces uzgadniania odpowiednich regulacji z Konstytucją, nasączania ich konstytucyjną aksjologią, gwarancjami i zasadami.Zob. szerzej M. Gutowski, P. Kardas, Sądowa kontrola, s. 7. Zob. też zawarte tam rozważania dotyczące odmienności pojęć „wykładnia w zgodzie z Konstytucją” i „wykładnia prokonstytucyjna”. Wykładnia taka nie stanowi zresztą w praktyce sądowej novum. Przypomnieć wystarczy postanowienie Sądu Najwyższego z 30 listopada 2010 r. (III KK 152/10, OSNKW 2011, nr 1, poz. 8), gdzie Sąd ten – próbując udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w drodze nielegalnych czynności operacyjno-rozpoznawczych możliwe jest uzyskanie legalnych dowodów, a więc podlegających ocenie z perspektywy wszelkich kryteriów prawa procesowego – stwierdził, że „odpowiedź na to pytanie musi być kategorycznie negatywna, i to z przyczyn zupełnie zasadniczych”, odwołując się wprost do wartości konstytucyjnych. Dopiero gdyby na poziomie wykładniczym potencjalnie pojawiającej się sprzeczności nie dało się usunąć – można by odwołać się do tego rodzaju instrumentów, jak sądowa kontrola konstytucyjności prawa lub odmowa zastosowania regulacji na podstawie art. 91 ust. 2 ustawy zasadniczej. 

Przyjąć jednak należy, że na gruncie art. 168a k.p.k. sytuacja taka – sprowadzająca się do konieczności odmowy zastosowania przepisu – nie występuje. Dotychczas przedstawiono bowiem przynajmniej dwie jego interpretacje, mieszczące się w granicach zakreślonych przez wykładnię językową, a zarazem prowadzące do uzgodnienia treści rekonstruowanej normy z Konstytucją. W obu przypadkach art. 168a k.p.k. nie stanowiłby bezwzględnego nakazu wykorzystania dowodów nielegalnych. Otóż poszukując adekwatnej interpretacji przepisu, można:

1. po pierwsze – uznać, że możliwe jest określenie czterech kategorii dowodów skażonych, co do których sąd uprawniony pozostaje do stwierdzenia ich niedopuszczalności. Byłyby to: (1) dowody uzyskane z naruszeniem przepisów postępowania w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, (2) dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, (3) dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego, przy jednoczesnym naruszeniu przepisów postępowania w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych oraz (4) dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego, lub z naruszeniem przepisów postępowania, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności;9 D. Gruszecka, W kwestii interpretacji, s. 72. Interpretacja ta zdaje się opierać od strony logiczno-językowej (a zatem oprócz szerokiego kontekstu konstytucyjnego i konwencyjnego) na lokalizacji przecinka w treści art. 168a k.p.k.
2. po drugie – oprzeć się na znajdującym się w pierwszej części przepisu słowie „wyłącznie”, pozwalającym na uczynienie z art. 168a k.p.k. pewnego ogólnego, lecz elastycznego zakazu dowodowego, umożliwiającego każdorazowe ważenie interesów i wartości w realiach konkretnej sprawy. Jeśli okazałoby się, że w danej sytuacji dopuszczenie dowodu sprzeciwia się standardowi konstytucyjnemu lub konwencyjnemu (w szczególności w zakresie rzetelnego procesu)Skądinąd również przez Europejski Trybunał Praw Człowieka spełnienie tego standardu – prócz sytuacji tak drastycznych, jak stosowanie tortur – oceniane jest co do zasady ad casu. Zob. M. Wąsek-Wiaderek, Model zakazów dowodowych z perspektywy Konstytucji i orzecznictwa ETPCz, (w:) J. Skorupka, A. Drozd (red.), Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych, Warszawa 2015, s. 31 i n. – dowód nie naruszałby „wyłącznie” przepisów postępowania ani nie stanowiłby „wyłącznie” czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k. Poza bardzo wąskim zakresem – wyznaczonym jego końcową częścią – przepis art. 168a k.p.k. nie ma zatem charakteru bezwzględnie obowiązującego. W takim ujęciu przepis ten stanowiłby swego rodzaju ogólny mechanizm uadekwatniający przesłanki niedopuszczalności dowodu.K. Lipiński, Klauzula uadekwatniająca przesłanki niedopuszczalności dowodu w postępowaniu karnym (art. 168a k.p.k.), „Prokuratura i Prawo” 2016, z. 11, s. 44 i n.

Wobec istnienia powyższych możliwości – mieszczących się w granicach językowego brzmienia przepisu – odrzucić należy taką jego interpretację, która stałaby w konflikcie z normami hierarchicznie wyższymi.Zob. szerzej M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady – reguły – wskazówki, Warszawa 2017, s. 297 i n. Obie z tych interpretacji można by zresztą próbować – przynajmniej w pewnym zakresie – ze sobą pogodzić. Nie będzie zatem trafna wykładnia, która statuowałaby „zakaz zakazu dowodowego”, czyli konieczność dowodowego wykorzystania informacji uzyskanych – posługując się pewnym uproszczeniem – nielegalnie.

Trudno oprzeć się wrażeniu, że wobec tak szerokiego spektrum możliwości (sądowa kontrola konstytucyjności, stwierdzenie niezgodności przepisu z EKPC, wykładnia w zgodzie z Konstytucją określająca kategorie dowodów skażonych lub też oparta na znajdującym się w treści przepisu słowie „wyłącznie”) Sąd Apelacyjny we Wrocławiu nie mógł się w sposób konsekwentny zdecydować na jedną z nich. O ile bowiem wyartykułowana przezeń teza, stosownie do której – przypomnijmy – „dowód może zostać uznany za niedopuszczalny, jeżeli został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego przy jednoczesnym naruszeniu przepisów Konstytucji RP (np. art. 30, 47, 49 czy 51)”, zdaje się dość jasno opowiadać za ostatnim z zarysowanych wyżej rozwiązań (art. 168a k.p.k. jako klauzula uadekwatniająca przesłanki niedopuszczalności dowodu),Por. K. Lipiński, Klauzula uadekwatniająca, s. 50: „środek dowodowy wciąż może zostać uznany za niedopuszczalny w wyniku zarówno naruszenia przepisów postępowania w procesie jego pozyskiwania, jak i ze względu na popełnienie czynu zabronionego w celu jego uzyskania, tyle tylko, że uchybienia tego rodzaju nie mogą być uchybieniami jedynymi («wyłącznymi») (…) w tym właśnie zakresie odwołać należałoby się do wartości o charakterze konstytucyjnym i konwencyjnym, jak również standardu rzetelnego procesu karnego”. Na marginesie warto zaznaczyć, że interpretacja taka zbliża nas do stanu prawnego sprzed wprowadzenia do Kodeksu postępowania karnego art. 168a – w jego brzmieniu wcześniejszym – a zatem oceny dopuszczalności dowodu dokonywanej in casu. o tyle zarówno rozważania stwierdzenie to poprzedzające, jak i po nim następujące zdają się dotyczyć całkowicie odmiennej interpretacji art. 168a k.p.k. Przeważająca część uzasadnienia nie koresponduje zaś ze stanowczo wyrażoną – skądinąd trafną – tezą. Można by zatem mieć spore wątpliwości z określeniem, którą z powyżej pokrótce wskazanych dróg obrał Sąd Apelacyjny we Wrocławiu. Co więcej, zdaje się, że  Sąd ten starał się dokonać trzech operacji jednocześnie, a mianowicie (przyjmując kolejność z uzasadnienia):

1. akceptując możliwość sądowej kontroli konstytucyjności prawa – stwierdził potrzebę (częściowego?) odmówienia zastosowania niedającego się uzgodnić z Konstytucją przepisu, bowiem tezę poprzedził szerokimi uwagami na temat dopuszczalności sądowej kontroli konstytucyjności prawa, dalej przyjmując (podkr. we wszystkich cytatach – K. L.): „akceptując powyższe uwagi należy wskazać, że (…) ograniczenie ustawowe wyrażone zwrotem «wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego» nie ma zastosowania, gdyż naruszone w tym zakresie zostały także normy prawa konstytucyjnego”;
2. przyjął wykładnię przepisu, zgodnie z którą dowód może zostać uznany za niedopuszczalny, jeżeli został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, przy jednoczesnym naruszeniu przepisów Konstytucji RP, bowiem rozważania swoje oparł na słowie „wyłącznie”, pozwalającym na „przemycenie” do omawianego uregulowania wartości konstytucyjnych i konwencyjnych – w ramach zakreślonych wykładnią językową art. 168a k.p.k.;
3. stwierdzając in casu naruszenie – wynikającego z europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności – standardu rzetelnego procesu, odmówił dowodowego wykorzystania informacji z czynności operacyjno-rozpoznawczych, a zatem – jak należałoby rozumieć tę wypowiedź – odmówił zastosowania art. 168a k.p.k., stwierdzając: „W realiach ocenianej sprawy wykorzystanie dowodów przeciwko oskarżonym, zdobytych z naruszeniem przepisów postępowania (…), jest niezgodne z rzetelnym, sprawiedliwym procesem. Wykorzystanie tych dowodów narusza art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, ratyfikowanej przez Polskę (…). Zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (…) «Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową»”.

Operacji tych – stanowiących zarówno odmowę zastosowania przepisu, jak i jego zastosowanie po uzgodnieniu treści normy z Konstytucją – nie sposób wykonać jednocześnie.Zauważmy przy tym, że czym innym jest odmowa zastosowania przepisu, a czym innym stwierdzenie, że w konkretnej sytuacji nie znajduje on zastosowania. O ile bowiem pierwsza z tych operacji mogłaby wystąpić w przypadku stwierdzenia, że wynikające z omawianego przepisu wyrażenie normokształtne nie jest możliwe do pogodzenia z normami konstytucyjnymi czy konwencyjnymi, o tyle stwierdzenie, że art. 168a k.p.k. nie znajduje zastosowania, byłoby wynikiem wyinterpretowania z niego takiej normy, która co prawda z Konstytucją i aktami prawa międzynarodowego jest zgodna, lecz określony stan faktyczny nie jest objęty jej zakresem zastosowania. W takiej sytuacji wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wymaga jednak sui generis wykładni. Akceptując dopuszczalność każdego z powyższych rozwiązań, zauważyć należy, że odmowa zastosowania przepisu – z uwagi na jego niezgodność czy to z Konstytucją, czy Konwencją – aktualizowałaby się dopiero wówczas, gdyby był on z aktami tymi nieuzgadnialny. Tymczasem Sąd Apelacyjny zdaje się zauważać, że w rozważanym przypadku istnieje możliwość takiego uzgodnienia, wynikająca właśnie ze słowa „wyłącznie”, stanowiącego swego rodzaju „wentyl bezpieczeństwa”, pozbawiający art. 168a k.p.k. jego bezwzględnego charakteru.

Wydaje się zatem, że można uznać, iż Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ustalając in concreto oprócz naruszenia przepisów postępowania czy popełnienia czynu zabronionego (podżegania do popełnienia przestępstwa) również naruszenie norm konstytucyjnych oraz standardu rzetelnego procesu, stwierdził, że – opierając się na znajdującym się w treści art. 168a k.p.k. słowie „wyłącznie” – możliwe, a wręcz konieczne jest stwierdzenie niedopuszczalności dowodu zdobytego nielegalnie. Sąd Apelacyjny dokonał zatem trafnej wykładni przepisu art. 168a k.p.k., co doprowadziło go do wniosku, że nakaz  włączenia w nurt postępowania karnego informacji zdobytych nielegalnie nie aktualizuje się w rozważanym przypadku. Refleksje dotyczące odmowy zastosowania przepisu lub jego części stanowią zaś element rysującego się szerszego kontekstu, wskazującego modele postępowania organu stosującego prawo w przypadku zetknięcia się z wyrażeniem normokształtnym nieuzgadnialnym z Konstytucją czy EKPC. Taka sytuacja w tym przypadku jednak miejsca nie miała, ze względu na znajdujące się w treści art. 168a k.p.k. słowo „wyłącznie”.

O ile zatem na glosowane orzeczenie spojrzymy w takim „sekwencyjnym” ujęciu – treść wyroku z 27 kwietnia 2017 r. zasługuje na pełną aprobatę.