P ostępowanie dyscyplinarne nie jest szczególną odmianą prawa karnego. Trafne są te poglądy, które wskazują zasadnicze, choć nie zawsze od razu dostrzegane, różnice pomiędzy odpowiedzialnością karną a odpowiedzialnością dyscyplinarną, co prowadzi do wniosku o odrębności tych dwóch reżimów prawnych. Podnosi się więc tu szczególnie brak wyczerpującego, zamkniętego katalogu przestępnych zachowań, bardziej ocenne, a przez to nieostre, znamiona przewinień, nieobowiązywanie zasady ne bis in idemA. Sakowicz zwraca uwagę na szczególnie silne, nierozerwalne związanie zasady ne bis in idem, stanowiącej barierę przed nadmierną represją i nękaniem jednostki ze strony państwa, z postępowaniem karnym. Dla Autora jest oczywiste – słusznie – że zasada ne bis in idem jest zasadą prawa karnego materialnego i formalnego – zob. A. Sakowicz, Zasada ne bis in idem w prawie karnym, Białystok 2011, s. 71–72. Tak więc, a contrario, brak obowiązywania tej zasady w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów, w relacji do innych postępowań prowadzonych wobec tego samego adwokata na podstawie tego samego stanu faktycznego, stanowi przesłankę uprawniającą do uznania prawa dyscyplinarnego za odrębne od prawa karnego.  w porównaniu do prawa karnego czy też odmienny charakter instytucji przedawnienia.P. Czarnecki, Postępowanie dyscyplinarne wobec osób wykonujących prawnicze zawody zaufania publicznego, Warszawa 2013, s. 34 oraz opisane na tym tle spory doktrynalne – ibidem, s. 28–35. Słuszne są także uwagi koncentrujące się na zakresie przedmiotowym odpowiedzialności dyscyplinarnej oraz karnej – o ile bowiem w prawie karnym opis czynów zabronionych zawarty może być tylko w ustawie, o tyle w prawie dyscyplinarnym konkretną treść wielu deliktom nadają normy etyczne i zwyczajowe.R. Giętkowski, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie polskim, Gdańsk 2013, s. 93. W prawie dyscyplinarnym nie obowiązuje więc fundamentalna dla prawa karnego zasada nullum delictum sine lege. Już ta różnica jest na tyle istotna, że sama wystarczy do odrzucenia poglądu, że prawo dyscyplinarne jest szczególnym prawem karnym, wyróżniającym się niedookreślonością.

W konsekwencji jednak podmiot, który może podlegać odpowiedzialności dyscyplinarnej, ponosi większe ryzyko co do oceny jego zachowań, aniżeli ma to miejsce w przypadku odpowiedzialności karnej. Pamiętać przy tym należy, że zarówno odpowiedzialność karna, jak i dyscyplinarna, choć wykazują wiele różnic opisanych powyżej, mają jednak wspólnie charakter represyjny,Ibidem, s. 99–101. choć represja ta, w obu przypadkach, ma inny wymiar.

Zapewne mając na względzie fakt, że postępowanie dyscyplinarne może zakończyć się dla ukaranego adwokata nawet karą wydalenia z adwokatury,Zgodnie z wyrokiem TK z 18 października 2010 r., K 1/09, art. 82 ust. 2 PoA w zakresie dożywotniego braku możliwości ubiegania się o ponowny wpis na listę adwokatów w przypadku orzeczenia kary wydalenia z adwokatury uznano za niezgodny z art. 65 ust. 1 Konstytucji, a z dniem 14 sierpnia 2014 r. ustawodawca znowelizował art. 82 ust. 2 PoA, przewidując 10-letni okres, jaki musi upłynąć od uprawomocnienia się orzeczenia do dnia ubiegania się o ponowny wpis na listę adwokatów. Wciąż jednak jest to kara bardzo surowa, a nie brak w doktrynie również głosów krytycznie odnoszących się do wyroku TK – zob. P. Czarnecki, Najsurowsza kara dyscyplinarna – między prewencją a represją, (w:) W. Górowski, P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel (red. naukowa), Zagadnienia teorii i nauczania prawa karnego. Kara łączna. Księga Jubileuszowa Profesor Marii Szewczyk, Warszawa 2013, s. 53–55. a więc represją bezpośrednio ingerującą, choć z uzasadnionych przyczyn, w wolność wyrażoną w art. 65 ust. 1 Konstytucji, ustawodawca zdecydował się na zagwarantowanie obwinionym praw podobnych (lecz nie takich samych) do tych, jakie mają oskarżeni w postępowaniu karnym. C. Kulesza, analizując zakres obowiązywania gwarancji rzetelnego procesu w postępowaniu dyscyplinarnym, odwołuje się do prezentowanych na tym tle poglądów doktryny, wskazując między innymi konieczność opierania się na dowodach przeprowadzonych przed sądem w sposób swobodny i bezstronny, a także prawo obecności na rozprawie, wysłuchania przez sąd, udzielania rzetelnej informacji procesowej oraz wskazywania potencjalnych możliwości obrony. Wszystkie te gwarancje, wyliczone tu siłą rzeczy skrótowo, oraz konieczność ich stosowania w postępowaniu dyscyplinarnym, znajdują, zdaniem tego autora, uzasadnienie w represyjnym charakterze prawa dyscyplinarnego.C. Kulesza, Ewolucja zasad odpowiedzialności dyscyplinarnej lekarzy w kontekście gwarancji rzetelnego procesu, (w:) P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel (red. zbiorowa), Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla. Tom II, Warszawa 2012, s. 1673–1676.

Obowiązywanie zasad rzetelnego procesu w postępowaniu dyscyplinarnym tłumaczy odesłanie zawarte w art. 95n pkt 1 ustawy Prawo o adwokaturzeUstawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, Dz.U. nr 16, poz. 124 z późn. zm., dalej także: PoA. do odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów. Przepisy ustaw zawierających normy proceduralne postępowań dyscyplinarnych często nakazują, w zakresie nieuregulowanym we właściwej ustawie, odpowiednio stosować przepisy Kodeksu postępowania karnego. To stosowanie może być jednak tylko odpowiednie, ponieważ postępowanie dyscyplinarne jest znacznie uproszczone w stosunku do karnego, ma inne cele i prowadzone jest przez inne organy.R. Giętkowski, Odpowiedzialność, s. 108–109. Odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu dyscyplinarnym jest więc determinowane przede wszystkim koniecznością zapewnienia obwinionemu sprawiedliwego procesu i trafnego wymierzenia, o ile zajdzie taka konieczność, represji dyscyplinarnej. Nie może być natomiast uzasadnieniem dla odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego wyłącznie dążenie do możliwie pełnego przeniesienia na grunt postępowania dyscyplinarnego rozwiązań ustawowych przyjętych w postępowaniu karnym. Byłoby to nie tylko nieuprawnione w świetle celów i zadań postępowania dyscyplinarnego, ale również doprowadziłoby niechybnie do jego nadmiernego sformalizowania, przewlekłości i wreszcie braku możliwości skutecznego wyciągania konsekwencji dyscyplinarnych. Innymi słowy, pełne i niczym nieograniczone stosowanie wszystkich instytucji Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu dyscyplinarnym mogłoby negatywnie wpływać na skuteczność oddziaływania środków dyscyplinarnych poprzez brak realnej możliwości ich egzekwowania.

Niewątpliwie jednak, z uwagi na represyjny charakter prawa dyscyplinarnego, w toku postępowania dyscyplinarnego odpowiednie zastosowanie powinna znaleźć zasada trafnej reakcji karnej. Skoro jednak mowa tu o odpowiednim stosowaniu, nazwać ją trzeba zasadą trafnej reakcji dyscyplinarnej. Punktem wyjścia jest norma art. 2 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k., która stanowi, że celem postępowania karnego jest wykrycie i pociągnięcie do odpowiedzialności karnej sprawcy przestępstwa oraz to, aby osoba niewinna nie poniosła tej odpowiedzialności. W przypadku uznania winy oskarżonego konieczne jest trafne zastosowanie środków przewidzianych w prawie karnym oraz ujawnienie okoliczności sprzyjających popełnieniu przestępstwa, aby osiągnięte zostały zadania postępowania karnego nie tylko w zwalczaniu przestępstw, lecz również w zapobieganiu im oraz w umacnianiu poszanowania prawa i zasad współżycia społecznego.

Na gruncie postępowania dyscyplinarnego zasada trafnej reakcji z pewnością oznaczać będzie zakaz uznania za winną osoby niewinnej oraz konieczność podejmowania działań, aby osoba winna poniosła odpowiedzialność za popełnione przez nią przewinienia. W postępowaniu karnym prewencja indywidualna zdaje się mieć pierwszeństwo przed zasadą prewencji ogólnej, tak w postępowaniu dyscyplinarnym obie te reguły mają przynajmniej równoprawną pozycję, o ile prewencja ogólna i ochrona zawodu zaufania publicznego nie są nawet ważniejsze. Postępowanie dyscyplinarne służy bowiem w nie mniejszym stopniu ochronie wartości istotnych dla wykonywania zawodu, którego przedstawiciele muszą cieszyć się zaufaniem społecznym. Cel, jakim jest ukaranie winnego, choć ma tu duże znaczenie, z pewnością nie dominuje tak bardzo nad koniecznością kształtowania właściwych postaw wśród członków danej grupy zawodowej, czyli realizowaniem funkcji ochronnej postępowania dyscyplinarnego.

Nie wchodzi zarazem w zakres zasady trafnej reakcji dyscyplinarnej ukształtowany na gruncie art. 2 § 1 pkt 3 k.p.k. obowiązek uwzględnienia prawnie chronionych interesów pokrzywdzonego. Wynika to ze wspomnianej wyżej funkcji ochronnej postępowania dyscyplinarnego, a także z faktu, że pokrzywdzony działaniem adwokata może dochodzić swoich praw na gruncie innych postępowań. Z tej pewnie przyczyny trafnie W. Kozielewicz uznaje, że w postępowaniu dyscyplinarnym nie stosuje się przepisów o oskarżycielu posiłkowym.W. Kozielewicz, Odpowiedzialność dyscyplinarna sędziów, prokuratorów, adwokatów, radców prawnych i notariuszy, Warszawa 2012, s. 72. Nie podważa takiego założenia przyznanie pokrzywdzonemu w postępowaniu dyscyplinarnym pewnych uprawnień, jak – przykładowo – nadanie mu statusu strony postępowania (art. 93 ust. 1 PoA) czy też prawo domagania się przeprosin ze strony obwinionego w przypadku uznania jego sprawstwa i winy (art. 81 ust. 3a oraz art. 85 ust. 2 PoA). Jeśli bowiem zakładamy, że w postępowaniu dyscyplinarnym nie znajduje zastosowania reguła wyrażona w art. 2 § 1 pkt 3 k.p.k., to nie wyklucza to jednocześnie możliwości nadawania pewnych uprawnień pokrzywdzonemu w toku tego postępowania. Rzecz jednak w tym, czy organ prowadzący postępowanie dyscyplinarne, nawet mając na względzie fakt, że pokrzywdzony jest stroną tego postępowania czy też że może on domagać się od obwinionego przeprosin, powinien stawiać jego interesy prawne na takiej samej pozycji, jak kluczową w postępowaniu dyscyplinarnym kwestię ochrony zaufania do zawodu adwokata i wynikającą z tego konieczność ustalenia, czy dopuścił się on deliktu dyscyplinarnego. Biorąc pod uwagę cele postępowania dyscyplinarnego, opisane przeze mnie wcześniej, nie sądzę, aby było to prawidłowe założenie, tym bardziej że pokrzywdzony nie zostaje pozbawiony możliwości domagania się ochrony jego praw – o ile będzie ku temu podstawa faktyczna – na drodze postępowania cywilnego, a nieraz i karnego.

Niewątpliwie jest za to elementem zasady trafnej reakcji dyscyplinarnej konieczność możliwie sprawnego rozpoznania sprawy, a więc w rozsądnym terminie.

W tak zakreślonej relacji przepisów postępowania karnego do norm postępowania dyscyplinarnego adwokatów oraz zdefiniowanej powyżej zasady trafnej reakcji dyscyplinarnej pojawia się istotne pytanie o zakres stosowania we wskazanym postępowaniu dyscyplinarnym zasady prawdy materialnej, wyrażonej w art. 2 § 2 k.p.k. W przypadku przyjęcia, że jest ona stosowana, niezbędne jest ustalenie skutków, jakie wywołuje ona na gruncie postępowania dyscyplinarnego. Wydaje się, że w sytuacji gdy w postępowaniu dyscyplinarnym obowiązuje zasada trafnej reakcji dyscyplinarnej także w zakresie, w jakim osoba niewinna nie powinna ponieść odpowiedzialności, to jej realizacja byłaby zagrożona, gdyby ustalenia faktyczne, czynione w postępowaniu dyscyplinarnym, nie opierały się na prawdzie. Problemem jest jednak sposób rozumienia „prawdziwych ustaleń faktycznych” w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów.

Zgadzam się z twierdzeniem M. Rogackiej-Rzewnickiej, że prawda sytuuje się w sercu każdego procesu karnego. To, co zdaniem Autorki tworzy różnicę pomiędzy odmiennymi systemami prawnymi, polega na zróżnicowanych w systemach common law oraz kontynentalnym metodach ustalania prawdy. O ile w pierwszym z tych systemów prawda jest owocem walki stron, o tyle w drugim jest owocem dochodzenia do niej przy dużej i aktywnej, bo inkwizycyjnej, roli sędziego.Zob. M. Rogacka-Rzewnicka, Nowa kultura poszukiwania prawdy w procesie karnym w świetle nowelizacji Kodeksu postępowania karnego na podstawie ustawy z 27 września 2013 r. Perspektywa systemowa, (w:) T. Grzegorczyk, Polski proces karny i materialne prawo karne w świetle nowelizacji z 2013 r. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Januszowi Tylmanowi z okazji Jego 90. urodzin, Warszawa 2014, s. 112 i 116. W każdym jednak przypadku nie jest możliwe przyjęcie założenia, że może istnieć sprawiedliwy proces karny, który nie urzeczywistnia zasady sprawiedliwości materialnej. Jednak dla prawników kontynentalnych trudne do zaakceptowania jest założenie, że sąd może nie dociekać z urzędu owej prawdy, pozostawiając postępowanie dowodowe w gestii stron. W istocie jednak tak model procesu kontradyktoryjnego, jak i inkwizycyjnego – w każdym przypadku z koniecznymi odstępstwami od reguły generalnej przyjętej przez ustawodawcę – dąży, ale innym sposobem, do wykrycia prawdy. I nie jest wcale możliwe stanowcze stwierdzenie, który z tych sposobów jest lepszy.W. Jasiński, Model procesu karnego a efektywność dochodzenia do prawdy – uwagi na tle projektu nowelizacji kodeksu postępowania karnego, (w:) K. Kremens, J. Skorupka (red. naukowa), Pojęcie, miejsce i znaczenie prawdy w polskim procesie karnym, Wrocław 2013, s. 48–77.

Skoro dążenie do prawdy, czy to w sposób kontradyktoryjny, czy inkwizycyjny, jest głównym, nadrzędnym celem procesu karnego, to z mocy art. 95n pkt 1 PoA zasadę wyrażoną w art. 2 § 2 k.p.k. należy odpowiednio stosować także w postępowaniu dyscyplinarnym. Za takim poglądem opowiada się też W. Kozielewicz, lecz nie wskazuje jednoznacznie, czy ma być to stosowanie zasady prawdy materialnej wprost, czy też z odpowiednimi modyfikacjami.W. Kozielewicz, Odpowiedzialność, s. 71. Pytanie o zakres stosowania tej zasady w postępowaniu dyscyplinarnym tylko na pozór jest niewłaściwe. Możliwe byłoby bowiem postawienie tezy, że prawda materialna, jako zasada, jest niepodzielna. Innymi słowy, nie można na niej opierać ustaleń faktycznych tylko częściowo, w odpowiednim zakresie. Faktycznie, taki kontrargument byłby trafny. Ale odpowiednie stosowanie może nas także doprowadzić do pytania, czy dążenie do ustalenia prawdy materialnej staje się w postępowaniu podstawową zasadą, na której opiera się funkcjonowanie organów postępowania, czy też jest to dyrektywa kierunkowa wiążąca organy dyscyplinarne co do działań, jakie muszą podjąć w toku postępowania, aby właściwie wyświetlić stan faktyczny, a jednocześnie dopuszczająca możliwość oparcia rozstrzygnięcia, tam, gdzie dotarcie do prawdy nie byłoby bezwzględnie możliwe, na pewnym, wysokim jednak stopniu uprawdopodobnienia faktów. W uproszczeniu chodzi więc o odpowiedź na pytanie, czy w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów wszelkie, niekorzystne dla obwinionego, ustalenia faktyczne mają być czynione w ten sposób, aby ponad wszelką wątpliwość organ rozstrzygający miał pewność trafnej decyzji, czy też organ ten ma dążyć do poznania prawdy, ale w przypadku, gdyby okazało się to niemożliwe, do przypisania winy wystarczy określony, wysoki stopień uprawdopodob­nienia.

Na postawione powyżej pytanie w procesie karnym odpowiedź mogłaby być tylko jedna – negatywne dla oskarżonego ustalenia faktyczne przesądzające o jego odpowiedzialności karnej mogą być czynione tylko w oparciu o kryterium prawdy rozumianej w sposób absolutny. Postulat ustalania prawdy w procesie karnym, jak pisze A. Murzynowski, ma charakter bardzo ogólny i łatwo jest uczynić z niego pusty frazes, jeśli w praktyce nie zabezpieczy się jego realizacji. Ma być to więc rzeczywista dyrektywa działania wszystkich organów wymiaru sprawiedliwości i ścigania karnego. Wymiar sprawiedliwości może bowiem, jak dalej zauważa Autor, właściwie spełniać swe prawne i społeczne zadania tylko wtedy, gdy represję karną stosuje się wobec rzeczywistych przestępców i za rzeczywiście popełnione przez nich czyny.A. Murzynowski, Istota i zasady procesu karnego, Warszawa 1994, s. 113–115. Z drugiej strony, nawet gdy mowa o procesie karnym, z silnie zakorzenioną w jego centrum zasadą prawdy materialnej, A. Murzynowski słusznie przyjmuje, że możliwe są nietrafne skazania. Pomyłki wynikać mogą z bardzo różnych przyczyn: błędów w działaniu organów procesowych, obiektywnych trudności w ustaleniu prawdy materialnej w skomplikowanej sprawie karnej, braku właściwego zabezpieczenia dowodów przestępstwa, niedoskonałych jeszcze metod kryminalistycznych wykrywania przestępstw itd.Ibidem, s. 121.

Skoro zatem ryzyko przyjęcia za podstawę orzeczenia fałszywego obrazu rzeczywistości istnieje w postępowaniu karnym, powstaje pytanie o jego ewentualne występowanie w postępowaniu dyscyplinarnym. Wydaje się, że takie zagrożenie może być niepomiernie większe, a to z uwagi na brak wystarczających możliwości przeprowadzenia niektórych dowodów w postępowaniu dyscyplinarnym. K. Eichstaedt uważa, że postępowanie dowodowe jest bardzo ściśle związane z zasadą prawdy materialnej. Podstawą wszelkich rozstrzygnięć mogą być prawdziwe ustalenia faktyczne, to jest takie, w których poczynione przez organ procesowy ustalenia są przyjmowane jako udowodnione, a więc gdy – patrząc poprzez pryzmat przeprowadzonych dowodów – przyjęcie faktu odmiennego od dowodzonego jest niemożliwe lub wysoce nieprawdopodobne.K. Eichstaedt, Ograniczenia dowodowe w polskim procesie karnym i ich wpływ na dojście do prawdy, (w:) T. Grzegorczyk, J. Izydorczyk, R. Olszewski (red. zbiorowa), Z problematyki funkcji procesu karnego, Warszawa 2013, s. 569. Pogląd ten wydaje się być trafny i jest podzielany w doktrynie. Przykładowo S. Waltoś przyjmuje, że zasada prawdy materialnej opiera się na czterech wspornikach: pojęciu prawdy, ustaleń faktycznych, granic poznawania rzeczywistości w procesie karnym oraz udowodnieniu. Wyrok, jak pisze Autor, w którym rozstrzyga się o winie i karze, musi mieć zatem oparcie w dowodzie ścisłym, czyli ustaleniach faktycznych mających formę narzuconą przez obowiązujące prawo karne procesowe.S. Waltoś, Zasada prawdy materialnej, (w:) P. Hofmański (red. naczelny), System Prawa Karnego Procesowego. Tom III. Zasady procesu karnego. Cz. 1, red. P. Wiliński, Warszawa 2014, s. 275–278.

Innymi słowy – reasumując tę część rozważań – problematyczna staje się możliwość zastosowania trafnej reakcji dyscyplinarnej bez założenia, że ustalenia faktyczne, które staną się podstawą rozstrzygnięcia, są prawdziwe. O możliwości poczynienia prawdziwych ustaleń faktycznych decydują zaś przeprowadzone dowody, które tworzą w organie orzekającym odpowiednio silne przeświadczenie o fragmencie rzeczywistości relewantnym dla dokonania subsumpcji. Dochodzimy zatem do pytania o realne możliwości prowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów jako punktu wyjścia do ustalenia prawdy i, następczego, trafnego doboru środków dyscyplinarnych.

Katalog dowodów, jakie można przeprowadzić w postępowaniu dyscyplinarnym, nie jest zamknięty. Odpowiednie zastosowanie znajdują tu przepisy Działu V Kodeksu postępowania karnego. Problem postępowania dowodowego w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów oraz odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego z pewnością mógłby stanowić temat odrębnej, rozbudowanej publikacji. Chciałbym więc w tym miejscu zwrócić uwagę na ten aspekt tego zagadnienia, który wiąże się z oceną możliwości organów postępowania dyscyplinarnego skutecznego dążenia do wykrycia prawdy materialnej w celu zastosowania trafnej reakcji dyscyplinarnej. Rzecz bowiem w problemie zakresu ograniczeń, jakie towarzyszą organom dyscyplinarnym w wykorzystywaniu potencjalnych źródeł dowodowych. Skoro bowiem przepisy Działu V Kodeksu postępowania karnego stosuje się odpowiednio w postępowaniu dyscyplinarnym, to pojawia się pytanie, czy jest to wciąż na tyle szeroki wachlarz możliwości, którymi dysponuje organ postępowania dyscyplinarnego, że realne jest ustalenie prawdy materialnej, a przez to zapewnienie obwinionemu rzetelnego postępowania zakończonego wymierzeniem ewentualnej, trafnej reakcji dyscyplinarnej.

Poszukując różnic w prawie dowodowym na gruncie tych dwóch ustaw, należy zwrócić uwagę na możliwości skutecznego przeprowadzenia przez organy postępowania dyscyplinarnego danego dowodu.

O ile oskarżony w postępowaniu karnym może zostać zatrzymany i przymusowo doprowadzony w celu wzięcia udziału w czynności procesowej, brak jest takiej możliwości w postępowaniu dyscyplinarnym w stosunku do obwinionego. Wniosek ten wydaje się uprawniony w świetle brzmienia art. 95e PoA. Przymusowe sprowadzenie, na wniosek sądu dyscyplinarnego lub rzecznika dyscyplinarnego, a zarządzone przez właściwy sąd rejonowy, jest możliwe bowiem, w myśl art. 95e ust. 3 PoA, wyłącznie w stosunku do świadków. Przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie jest zasadne, choć może ograniczać możliwości dotarcia do prawdy materialnej w postępowaniu dyscyplinarnym. O ile bowiem złożenie ewentualnych wyjaśnień jest zawsze wyłączną decyzją obwinionego, a więc jego doprowadzenie niczego w tej materii nie zmienia, o tyle już przeprowadzenie np. konfrontacji albo okazania bez obecności obwinionego okazałoby się niemożliwe. Ograniczone możliwości wymuszania przez organy postępowania dyscyplinarnego obecności obwinionego na czynnościach procesowych znajdują jednak uzasadnienie. Przede wszystkim w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów obwiniony zna, z uwagi na wykształcenie zawodowe, konsekwencje faktu niezłożenia wyjaśnień, a więc uniemożliwienie organowi prowadzącemu postępowanie dyscyplinarne poznania wersji wydarzeń prezentowanej przez obwinionego. Nie zwalnia to jednak ani rzecznika dyscyplinarnego, ani sądu dyscyplinarnego z obowiązku dążenia do ustalenia prawdziwego stanu faktycznego. Poza tym, pod względem praktycznym, dowód z okazania czy konfrontacja nie są w postępowaniu dyscyplinarnym zbyt często wykorzystywane. Nie ulega jednak wątpliwości, że jest to ograniczenie, które – choć w sytuacjach wyjątkowych – może utrudnić poznanie stanu faktycznego sprawy.

W przypadku źródła dowodowego w osobie świadka lub biegłego możliwe jest nałożenie na nich kary pieniężnej za ich ewentualne nieusprawiedliwione niestawiennictwo, za odmowę zeznań lub przyrzeczenia. Karę nakłada na świadka lub biegłego – na wniosek sądu dyscyplinarnego lub rzecznika dyscyplinarnego – sąd rejonowy właściwy według miejsca zamieszkania świadka lub biegłego. Świadek lub biegły nie podlega jednak karze, jeżeli nie był uprzedzony o skutkach niestawiennictwa, odmowy złożenia zeznań lub przyrzeczenia. Przedstawiona powyżej dyspozycja normy art. 95e ust. 2 PoA jest uzupełniona ust. 3 tego przepisu, który pozwala na przymusowe sprowadzenie świadka na zarządzenie – poprzedzone wnioskiem sądu dyscyplinarnego lub rzecznika dyscyplinarnego – właściwego sądu rejonowego. W zakresie więc istotnego dowodu, jakim są zeznania świadka, ustawa zawiera odpowiednio skuteczne instrumenty dyscyplinowania tych świadków, którzy świadomi obowiązków wynikających z ustawy bez usprawiedliwienia lekceważą powinność złożenia zeznań w dochodzeniu dyscyplinarnym albo przed sądem dyscyplinarnym. Oczywiście, o ile art. 285 § 2 k.p.k. pozwala na zatrzymanie biegłego i jego doprowadzenie w wyjątkowych tylko przypadkach, o tyle art. 95e ust. 3 PoA milczy w tym zakresie, a więc taką możliwość, na gruncie PoA, należy wykluczyć. To jednak nie umniejsza możliwości ustalenia prawdziwego obrazu stanu faktycznego sprawy, albowiem choć nie koresponduje to z zasadą ekonomiki postępowania, to jednak – w przeciwieństwie do świadka, którego wiedza o zdarzeniu jest unikalna i niemożliwa do pozyskania z innych źródeł – opinia biegłego, który powinien dysponować uniwersalnymi wiadomościami specjalnymi, może być uzyskana z innego źródła, czyli od kolejnego biegłego. W tym stanie rzeczy uzasadnione jest wyłączenie przez ustawodawcę możliwości stosowania przymusu w stosunku do biegłych opiniujących w postępowaniach dyscyplinarnych. Zresztą pozostaje to w zgodzie z zasadą minimalizacji stosowania środków przymusu w postępowaniu dyscyplinarnym. Podobnie uzasadnione, choć jeszcze dalej idące, jest wyłączenie w postępowaniu dyscyplinarnym zarówno możliwości ukarania karą pieniężną, jak i przymusowego doprowadzenia tłumacza albo specjalisty – art. 95e PoA, w przeciwieństwie do art. 285 § 1 i 3 k.p.k., milczy w ogóle w tym zakresie.

We współczesnym procesie karnym, podobnie jak w postępowaniu dyscyplinarnym, osobowe źródła dowodowe odgrywają doniosłą rolę. Skoro zatem przyjęte w tym zakresie w PoA rozwiązania nie odbiegają zasadniczo od regulacji Kodeksu postępowania karnego, to ustalanie stanu faktycznego zgodnego z rzeczywistością i przez to uzyskanie możliwości zastosowania trafnej reakcji dyscyplinarnej nie jest zagrożone w przypadku, gdy do ustalenia tego stanu faktycznego dochodzi na podstawie osobowych źródeł dowodowych.

Nie do końca jasna pozostaje jednak regulacja w zakresie możliwości zwolnienia świadków z obowiązku zachowania tajemnicy informacji niejawnych o klauzuli tajności „zastrzeżone” lub „poufne” lub tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji. K. Kanty i T. Kanty stoją na stanowisku, że zwolnienie świadków z takiej tajemnicy nie jest możliwe, gdyż brak jest takiego uprawnienia przyznanego wprost w ustawie organom postępowania dyscyplinarnego, a jego domniemywanie byłoby niedopuszczalne. Uchylanie tajemnicy musi zaś zawsze stanowić sytuację wyjątkową, co – jak należy rozumieć – sprzeciwia się ekstensywnej wykładni norm art. 180 § 1 i 2 k.p.k.K. Kanty, T. Kanty, Komentarz do przepisów o postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów, Warszawa–Gdańsk 2013, s. 113. Z poglądem tym, tak wyrażonym, można jednak polemizować. Wydaje się więc właściwe rozważenie trzech różnych przypadków, które mogą zaistnieć w postępowaniu dyscyplinarnym: świadka – adwokata, świadka – nie adwokata, lecz dzierżyciela określonej tajemnicy chronionej prawem, i wreszcie obwinionego – adwokata.

W pierwszej kolejności, przyjmując brak jakiejkolwiek możliwości uchylenia tajemnicy w postępowaniu dyscyplinarnym, niechybnie przyjdzie zmierzyć się z problemem tajemnicy adwokackiej, która przecież w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów może mieć bardzo szerokie zastosowanie. Przyjęcie konstrukcji, że tajemnica taka ogranicza kompetencję poznawczą organu postępowania dyscyplinarnego, uniemożliwiałoby wyjaśnienie większości spraw rozpoznawanych w referatach dyscyplinarnych. Szerokie ujęcie tajemnicy adwokackiej na gruncie art. 6 ust. 1 PoA, a więc obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkiego tego, o czym adwokat dowiedział się w toku świadczenia pomocy prawnej, uniemożliwiałoby złożenie zeznań przez niejednego świadka – adwokata. Bez wątpienia jednak przepisy art. 6 ust. 3 PoA oraz art. 180 § 2 k.p.k. nie dają jednoznacznej podstawy do uznania, że istnieje tu podstawa do uchylenia tajemnicy adwokackiej. Pytanie, które należy jednak zadać, sprowadza się bardziej do kwestii, czy taka tajemnica adwokacka w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów obowiązuje. Uważam, że tak nie jest, a podstawę takiej argumentacji opieram na wykładni funkcjonalnej art. 6 ust. 1 i 3 PoA oraz art. 180 § 2 k.p.k. Postępowanie dyscyplinarne adwokatów zostało ustanowione bowiem także dlatego, aby możliwe było rozstrzyganie nieuchronnych sporów pomiędzy adwokatami, ich klientami czy sądami bez niebezpieczeństwa ujawnienia tajemnicy zawodowej podmiotom trzecim, zewnętrznym w stosunku do adwokatury. Zdaję sobie sprawę, że jest to koncepcja, która może być konfrontowana z bezwzględnym brzmieniem art. 6 ust. 1 i 3 PoA. Niemniej jedank, jeśliby przyjąć, że organy postępowania dyscyplinarnego nie mają możliwości zapoznawania się z materiałami objętymi tajemnicą adwokacką, efektywność postępowań dyscyplinarnych, z uwagi na ich istotę, byłaby zasadniczo zagrożona. Poza tym ustawodawca w art. 95a PoA przewidział, że rozprawa przed sądem dyscyplinarnym jest jawna, chyba że jawność rozprawy zagraża ujawnieniu tajemnicy adwokackiej albo zachodzą inne wymagane przepisami prawa przyczyny wyłączenia jawności. A więc dopuszczalne jest ujawnienie organom postępowania dyscyplinarnego tajemnicy adwokackiej w toku rozprawy, byleby tylko działo się to z wyłączeniem jawności, aby uniemożliwić poznanie informacji objętych taką tajemnicą osobom trzecim. Jeśliby bowiem przyjąć, że taka tajemnica nie może być ujawniona w toku postępowania dyscyplinarnego, jaki sens miałaby norma art. 95a PoA? A jeśli przyjąć, że organy postępowania dyscyplinarnego, jak uważam, mogą zapoznawać się z informacjami objętymi tajemnicą adwokacką, to czy racjonalne byłoby założenie, iż w tym celu musiałyby uzyskać odpowiednie postanowienie czy to sądu dyscyplinarnego, czy to, co jeszcze bardziej nieuprawnione, sądu powszechnego? Z tych przyczyn sądzę, że adwokaci – świadkowie nie mogą zasłaniać się tajemnicą adwokacką w toku postępowania dyscyplinarnego. Taki pogląd nie narusza żadnego z licznych, generalnie charakteryzowanych w doktrynie zadań tajemnicy adwokackiej: ochrony interesu klienta, wymiaru sprawiedliwości oraz samego adwokata.J. Giezek, O granicach tajemnicy adwokackiej oraz zgodzie „dysponenta” na jej ujawnienie, „Palestra” 2014, nr 9, s. 62 – Autor zresztą opowiada się za względnym charakterem tajemnicy adwokackiej, poddając pod dyskusję możliwość zwolnienia adwokata z obowiązku jej dochowania przez samego klienta.

W przypadku adwokatów – obwinionych zastosowanie znajdzie aktualna teza wyrażona w uchwale Sądu Najwyższego z 29 listopada 1962 r., że obowiązek zachowania milczenia upada, jeżeli adwokat w związku z treścią danej rozmowy ze swoim klientem znalazł się w pozycji obwinionego w postępowaniu dyscyplinarnym lub oskarżonego w postępowaniu karnym.Uchwała Sądu Najwyższego – Izba Karna z 29 listopada 1962 r., VI KO 61/62, OSNKW 1963, nr 7–8, poz. 157. Postępowanie dyscyplinarne pozwala na obronę obwinionego adwokata, a także na ochronę tajemnicy adwokackiej, którą w celu jego obrony musi on ujawnić.

W przypadku zaś innych świadków, którzy zobowiązani są do dochowania tajemnic chronionych prawnie, nie wydaje się, aby istniała możliwość zwolnienia ich z takiego obowiązku na gruncie postępowania dyscyplinarnego adwokatów. Brak jest takiej kompetencji zarówno w ustawie Prawo o adwokaturze, jak i w Kodeksie postępowania karnego, a nie może być ona domniemywana. Sytuacja jest też odmienna niż w przypadku tajemnicy adwokackiej. Ta bowiem, co wynika z wykładni funkcjonalnej, nie uniemożliwia organom adwokackiego postępowania dyscyplinarnego poznania w toku postępowania informacji nią chronionych. Brak jednocześnie takiego uzasadnienia dla ewentualnego upoważnienia tych samych organów do zapoznawania się, bez konieczności przeprowadzenia odrębnej procedury uchylenia, z tajemnicą zawodową inną niż adwokacka. W przypadku więc świadków w postępowaniu dyscyplinarnym, którzy nie są adwokatami, znajdą zastosowanie powołane poniżej dwa orzeczenia, przy czym nie można tracić z pola widzenia, że te judykaty mogą także, co zależy od przyjętej wykładni, odnosić się do świadków – adwokatów w postępowaniu dyscyplinarnym. Z powodów wskazanych wcześniej ja takiego poglądu jednak nie podzielam.

I tak Sąd Apelacyjny w Szczecinie uznał, że tajemnica zawodowa adwokata została uregulowana w art. 6 ust. 3 PoA, zgodnie z którym adwokata nie można zwolnić z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej co do faktów, o których dowiedział się, udzielając pomocy prawnej lub prowadząc sprawę. Obowiązek ten został uszczegółowiony w § 19 Kodeksu etyki adwokackiej. Wszelkie zatem informacje, które powziął adwokat w związku z występowaniem w roli pełnomocnika w postępowaniu karnym (naturalnie poza funkcją obrońcy, gdyż tajemnica obrończa jest objęta bezwzględnym zakazem dowodowym z art. 178 pkt 1 k.p.k.), w postępowaniu cywilnym, administracyjnym, ewentualnie udzielając porady prawnej – objęte są zakresem prawnie chronionej tajemnicy zawodowej. Warunkowe przełamanie tej tajemnicy ustawodawca przewidział w art. 180 § 2 k.p.k., przy czym trzeba zwrócić uwagę, że w polskim systemie prawa jest to jedyny przepis procesowy, który wprowadza dopuszczalność uchylenia tajemnicy zawodowej. Dalej Sąd Apelacyjny argumentował, że podobnej regulacji nie zawierają ani przepisy procedury administracyjnej, ani cywilnej, ani też postępowania w sprawach o wykroczenia. Fakt ten implikuje z kolei konstatację, że racjonalnemu ustawodawcy przyświecała ściśle określona koncepcja, a mianowicie że ochrona dóbr będących przedmiotem postępowania cywilnego, administracyjnego, względnie też ściganie czynów zabronionych o niższej szkodliwości społecznej (wykroczenia), w żadnym razie nie uzasadnia uchylenia tajemnicy zawodowej, jednym zaś z warunków koniecznych jest właśnie prowadzenie postępowania karnego.Postanowienie SA w Szczecinie z 20 października 2013 r., II AKz 330/13, KZS 2014, z. 4, poz. 75.

Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z 15 listopada 2012 r., uznając, że tajemnica zawodowa radcy prawnego, obejmująca wszystko, o czym dowiedział się on w związku z udzielaniem porady prawnej i prowadzeniem sprawy, wyklucza możliwość złożenia przez niego zeznań w charakterze świadka w postępowaniu karnym, w którym stroną jest osoba reprezentowana przez niego uprzednio w innych postępowaniach, bez uprzedniego zwolnienia z powyższej tajemnicy przez sąd w trybie określonym w art. 180 § 2 k.p.k., i to także wtedy, gdyby miał zeznawać na prośbę swojego klienta i w jego interesie, odnośnie do okoliczności, które były przedmiotem jawnego procedowania przez sąd w sprawach innych niż karne, a tym bardziej gdyby dotyczyło to okoliczności związanych z pertraktacjami między stronami tamtych postępowań i wzajemnych ich stosunków, gdyż tajemnica zawodowa radcy prawnego stanowi dobro samo w sobie, jako element prawidłowego i etycznego wykonywania tej profesji. Tak rozumiana tajemnica zawodowa radcy prawnego dotyczy także innych postępowań, w których byłby on powołany na świadka, z tym że z uwzględnieniem wówczas zakazu płynącego z art. 3 ust. 5 ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. nr 10, poz. 65 ze zm.), jeżeli w danym postępowaniu nie jest przewidziana możliwość zwolnienia radcy prawnego z obowiązku zachowania tajemnicy.Postanowienie Sądu Najwyższego z 15 listopada 2012 r., SDI 32/12, niepubl.

Inaczej sytuacja może wyglądać w przypadku, gdy zaistnieje konieczność przeprowadzenia dowodu z dokumentu, który nie znajduje się w dyspozycji organu prowadzącego postępowanie dyscyplinarne. Problem jest wart uwagi, gdyż postępowanie dyscyplinarne, które, ze swojej istoty, najczęściej ma za zadanie odtworzyć relację adwokata z jego klientem lub sądem, opiera się, we współczesnych realiach, na dokumentach, w tym zwłaszcza wiadomościach elektronicznych (e-mail). W przepisach PoA brak natomiast odpowiednika art. 217 § 1 k.p.k., który stanowi, że rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym albo roszczeń o naprawienie szkody należy wydać na żądanie sądu lub prokuratora, a w wypadkach niecierpiących zwłoki – także na żądanie Policji lub innego uprawnionego organu. Ponieważ w art. 95e PoA przyjęto, zasadnie, rozwiązanie uprawniające organy postępowania dyscyplinarnego do zwrócenia się z wnioskiem do właściwego sądu rejonowego o nałożenie kary pieniężnej na świadka lub biegłego oraz o zarządzenie przymusowego doprowadzenia świadka na przesłuchanie, brak analogicznego uprawnienia w zakresie możliwości uzyskiwania dowodów rzeczowych nakazuje przyjąć, że w tym zakresie jedyną podstawą działania organów dyscyplinarnych pozostaje odpowiednio stosowany art. 15 § 2 i 3 k.p.k.Brak możliwości stosowania w postępowaniu dyscyplinarnym art. 217–236a k.p.k. wskazują także K. Kanty, T. Kanty, Komentarz, s. 126. Nie jest więc możliwe w postępowaniu dyscyplinarnym przymusowe zatrzymanie rzeczy, a jedynie zwrócenie się z prośbą do innych organów lub osób o ich dobrowolne przekazanie. Jeśli podmioty te odmówią spełnienia takiego żądania, nie istnieje, na gruncie PoA oraz odpowiednio stosowanego Kodeksu postępowania karnego, żadna możliwość, aby taki dokument uzyskać. Może to stawiać sąd dyscyplinarny w bardzo trudnej sytuacji konieczności orzekania bez dostępu do nieraz kluczowych dowodów w sprawie, przy założeniu obowiązywania zasady prawdy materialnej w postępowaniu dyscyplinarnym oraz trafnej reakcji dyscyplinarnej. Praktyka zaś postępowań dyscyplinarnych wskazuje, że coraz częściej czynione w ich trakcie ustalenia faktyczne opierają się właśnie na dowodach z dokumentów.

Na tle tak zarysowanego stanu prawnego powstaje pytanie o stosowanie trafnej reakcji dyscyplinarnej przy ograniczeniach wynikających z braku możliwości korzystania przez organy postępowania dyscyplinarnego ze wszystkich dostępnych w postępowaniu dowodów. Zarazem to pytanie o możliwość dotarcia do prawdy materialnej w postępowaniu dyscyplinarnym. Jeśli bowiem uznać – a taki wniosek jawi się jako uprawniony – że możliwość ustalenia prawdziwego stanu faktycznego nie zawsze będzie istniała, to rysują się na tym tle trzy dopuszczalne rozwiązania.

Po pierwsze, możliwe byłoby wzmocnienie postępowania dowodowego w postępowaniu dyscyplinarnym i jego ukształtowanie w sposób zbieżny z postępowaniem dowodowym w postępowaniu karnym. Chodzi tu zwłaszcza o ewentualną możliwość prowadzenia przeszukań w toku postępowania dyscyplinarnego, zatrzymywania rzeczy czy zwalniania z obowiązku przestrzegania tajemnic chronionych prawem na zasadach określonych w Kodeksie postępowania karnego. Takie rozwiązanie nie jest jednak uzasadnione charakterem oraz celami postępowania dyscyplinarnego. Odpowiedzialność dyscyplinarna, jakkolwiek ma charakter represyjny, jest jednak względniejsza dla sprawcy niż konsekwencje prawnokarne, jakie mogą go spotkać w przypadku naruszenia norm prawa karnego materialnego. Represyjny charakter odpowiedzialności dyscyplinarnej uzasadnia objęcie obwinionego gwarancjami ukształtowanymi na wzór prawa do obrony w postępowaniu karnym, ale gwarancje te, w tym prawo do pozyskiwania i przeprowadzania dowodów, kształtowane są odpowiednio w postępowaniu dyscyplinarnym, a nie jako idealne odzwierciedlenie przepisów Kodeksu postępowania karnego. Z uwagi zatem na różny charakter obu reżimów odpowiedzialności – karnej i dyscyplinarnej – nie jest uzasadnione przyjmowanie na gruncie prawa dowodowego w postępowaniu dyscyplinarnym takich samych rozwiązań jak w postępowaniu dowodowym uregulowanym w Kodeksie postępowania karnego.

Z kolei przeciwną propozycją jest zaakceptowanie istniejącego stanu rzeczy w zakresie postępowania dowodowego w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów, przy jednoczesnym, rygorystycznym, tak jak na gruncie postępowania karnego, rozumieniu zasady prawdy materialnej. Ten pogląd doprowadzi jednak niekiedy do braku możliwości wyciągnięcia konsekwencji dyscyplinarnych wobec części osób naruszających normy deontologiczne. Z jednej bowiem strony wszelkie niedające się usunąć wątpliwości faktyczne będą musiały być rozstrzygane na korzyść obwinionego (z uwagi na odpowiednie stosowanie art. 5 § 2 k.p.k.), a z drugiej, jak to zostało już wykazane, organy postępowania dyscyplinarnego nie będą zawsze dysponować skutecznymi możliwościami usuwania owych wątpliwości w postępowaniu dowodowym. Jak zauważa się w doktrynie procesu karnego, prawo karne procesowe spełnia bowiem wobec prawa karnego materialnego rolę subsydiarną. Ma ono zapewnić możliwość właściwej realizacji norm karnomaterialnych, przez co osiągana jest sprawiedliwość materialna. Składowym elementem procesu – o tak zakreślonym celu – jest jego organizacja, a więc sposób jego prowadzenia (kontradyktoryjny albo inkwizycyjny) i gromadzenie dowodów. Zasada legalizmu wymusza wszczęcie postępowania karnego, a zasada prawdy materialnej oparcie decyzji procesowej na prawdziwych ustaleniach faktycznych.Zob. więcej J. Skorupka, O sprawiedliwości procesu karnego, Warszawa 2013, s. 283–284. Przeniesienie tych reguł wprost na grunt postępowania dyscyplinarnego spowodowałoby, wobec omówionych wcześniej ograniczonych możliwości dowodowych, jakimi dysponują organy postępowania dyscyplinarnego, brak możliwości przypisania sprawstwa i winy. Działoby się tak pomimo przeprowadzonego postępowania dyscyplinarnego oraz pozostających w pewnej perspektywie dowodów, których jednak, z uwagi na ograniczenia ustawowe i faktyczne, przeprowadzić nie można by było.

Możliwe jest też także inne, trzecie rozwiązanie, które uważam za optymalne. Nie rezygnując z obowiązywania prawdy materialnej w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów, należy jednak zgodzić się na jej względnie wiążący charakter. Uznawanie, że prawda materialna ma również w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów bezwzględny charakter, nie ma wystarczającego uzasadnienia. Skoro bowiem, nawet przyjmując represyjny wymiar prawa dyscyplinarnego, jego cele i związane z nimi dolegliwości dla obwinionego są mniejsze niż wymiar represji w prawie karnym, to możliwe jest traktowanie dążenia do prawdy materialnej jako dyrektywy w postępowaniu dyscyplinarnym, lecz nie jako zasady. Różnica sprowadza się do tego, że organ dyscyplinarny ma obowiązek zawsze dążyć do ustalenia prawdy materialnej i wyczerpać w tym zakresie wszelkie możliwości dowodowe. Niemniej w przypadku braku możliwości ustalenia ponad wszelką wątpliwość prawdziwego stanu faktycznego, lecz przy jego wysokim uprawdopodobnieniu, wymierzenie odpowiedzialności dyscyplinarnej byłoby możliwe. Wówczas odpowiednie stosowanie w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów art. 2 § 2 k.p.k. nakładałoby na organ dyscyplinarny zarówno obowiązek dążenia do poznania prawdziwego stanu faktycznego, jak i zakaz wydania orzeczenia uznającego winę adwokata przy braku udowodnienia jego sprawstwa i zawinienia. Niemniej owo udowodnienie oznaczałoby albo stan pewności, albo bardzo wysokie prawdopodobieństwo, co prawda graniczące z pewnością, ale jednak niewypełniające w całości kryterium art. 2 § 2 k.p.k.

Takiej argumentacji nie sprzeciwia się brzmienie art. 86a ust. 2 zdanie pierwsze PoA. Powołany przepis stanowi, że rozstrzygnięcia organów prowadzących postępowanie dyscyplinarne opierają się na ustaleniach faktycznych. Można więc przyjąć, że art. 86a ust. 2 in principio PoA zawiera odpowiednik zasady prawdy materialnej wyrażonej w art. 2 § 2 k.p.k. Co prawda w przepisie PoA nie ma mowy o tym, że ustalenia faktyczne mają być prawdziwe, ale należy bardziej uznać to za przeoczenie ustawodawcy, które należy poddać odpowiedniej wykładni normy, aniżeli za celowe działanie. Racjonalny ustawodawca nie może bowiem wyrażać wprost aprobaty dla czynienia nieprawdziwych ustaleń faktycznych w żadnym postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy. Natomiast wprowadzenie do PoA art. 86a ust. 2 zd. 1 nie podważa możliwości uznania za prawdziwe tych ustaleń faktycznych, które organ prowadzący postępowanie przyjmuje za pewne, ale także za poczynione z bardzo dużym prawdopodobieństwem trafności, graniczącym z pewnością.

Konsekwentnie – inne, odpowiednie rozumienie powinna zyskać zasada legalizmu w postępowaniu dyscyplinarnym. Prawo dyscyplinarne, obok podejmowania kwestii indywidualnej odpowiedzialności adwokata – sprawcy deliktu, ma za zadanie chronienie wiarygodności zawodów zaufania publicznego. Możliwe jest zatem rozważenie celowości ścigania dyscyplinarnego z urzędu w przypadku deliktów mniejszej wagi i jednocześnie takich, gdzie ewentualny pokrzywdzony nie formułuje pretensji do adwokata. Doświadczenie życiowe bowiem podpowiada, że bez zainteresowania pokrzywdzonego wynikiem postępowania dyscyplinarnego wyjaśnienie okoliczności sprawy może być nieraz niemożliwe. Skoro zaś nie formułuje on zastrzeżeń do współpracującego z nim adwokata, to w przypadku mniej poważnych deliktów odstąpienie od ich ścigania nie będzie podrywać zaufania do zawodu zaufania publicznego. Słusznie bowiem dostrzega się w doktrynie, że oportunizm jako czynnik racjonalizacji systemu prawnego umożliwia bagatelizowanie drobnych naruszeń prawa, pozbawionych społecznej szkodliwości i nieistotnych ze społecznego punktu widzenia. Selekcja spraw wyróżniających się takimi cechami następuje na podstawie argumentu niecelowości ich ścigania.M. Rogacka-Rzewnicka, Oportunizm i legalizm ścigania przestępstw w świetle współczesnych przeobrażeń procesu karnego, Warszawa 2007, s. 298. Poza tym, zgodnie z założeniem zasady trafnej reakcji dyscyplinarnej, interes pokrzywdzonego nie jest tu, z uwagi na cele postępowania dyscyplinarnego, kluczowy. Nie pozostaje on wszak niechroniony, ale jego realizacja może nastąpić na gruncie innych postępowań: karnego czy cywilnego. Tym samym faktyczny oportunizm w przypadku braku zainteresowania pokrzywdzonego wszczęciem i prowadzeniem postępowania dyscyplinarnego nie pozostawałby w sprzeczności z celami tego postępowania w zakresie praw pokrzywdzonego. Natomiast bezwzględne wszczynanie postępowań dyscyplinarnych w sprawach mniejszej wagi przy braku zainteresowania ze strony pokrzywdzonego może prowadzić do ich niechybnego umorzenia z uwagi na brak możliwości udowodnienia albo chociaż uprawdopodobnienia sprawstwa i zawinienia adwokata. Taka sytuacja byłaby bardzo niepożądana z uwagi na obniżanie zaufania do zawodów zaufania publicznego, w tym adwokata, gdy organy dyscyplinarne musiałyby kapitulować i umarzać postępowanie z uwagi na brak realnej możliwości pozyskania i przeprowadzenia dowodów. Stałoby to w sprzeczności z zasadą trafnej reakcji dyscyplinarnej.

Słusznie zauważa się, że dochodzenie polega na wszechstronnym zbadaniu okoliczności sprawy oraz na zebraniu i zabezpieczeniu dowodów, a jego celem jest ustalenie, czy doszło do popełnienia przez adwokata przewinienia dyscyplinarnego oraz czy istnieje dostateczna podstawa do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania dyscyplinarnego.M. Gawryluk, Prawo o adwokaturze. Komentarz, Warszawa 2012, s. 306. Następnie postępowanie przed sądem dyscyplinarnym ma za zadanie ustalenia dochodzenia dyscyplinarnego potwierdzić lub je obalić. Oczywiście, jak trafnie zauważa A. Murzynowski, „(…) w praktyce bowiem może się zdarzyć i czasem się zdarza, że prawomocny wyrok skazujący jest oparty na błędzie, który w razie ujawnienia wymaga naprawienia. Dlatego też nie można twierdzić, że istnieje bezwzględna pewność, iż każdy prawomocny wyrok skazujący jest zgodny z zasadą prawdy materialnej. (…) Pewność ustaleń sądu tworzy natomiast podstawę do formułowania domniemania prawdziwości wyroku sądowego. (…) Prawdę materialną ustalają bowiem ludzie, a ich walory intelektualne i moralne są bardzo ważną gwarancją osiągnięcia prawdy w procesie karnym”.A. Murzynowski, Istota, s. 125–126. Uwaga ta zasługuje na podzielenie także na gruncie postępowania dyscyplinarnego. Z kolei inne rozumienie zasady prawdy materialnej w postępowaniu dyscyplinarnym jest jedyną drogą do osiągnięcia trafnej reakcji dyscyplinarnej. Różnice celów postępowania karnego i dyscyplinarnego wymuszają wręcz uznanie dążenia do prawdy materialnej jako dyrektywy w postępowaniu dyscyplinarnym, a nie bezwzględnie obowiązującej zasady. To rozwaga osób prowadzących postępowanie dyscyplinarne, przy zachowaniu szeregu gwarancji procesowych odpowiednio stosowanych w postępowaniu dyscyplinarnym, pozwala zasadnie przyjąć, że osoba niewinna nie poniesie nieuzasadnionej kary dyscyplinarnej.

Mam świadomość, że tym artykułem jedynie sygnalizuję złożone zagadnienie wymierzania sprawiedliwości dyscyplinarnej. Niemniej konieczne jest zmierzenie się z problemem efektywności postępowań dyscyplinarnych, które mogą być sparaliżowane nadmiernie rozbudowanymi gwarancjami i bezwzględnie przestrzeganymi zasadami odpowiadającymi zasadom procesu karnego. Uważam, że słusznym rozwiązaniem jest zapewnienie obwinionemu szeregu uprawnień odpowiadających, w mniejszym albo większym stopniu, uprawnieniom oskarżonego w postępowaniu karnym. Ponieważ jednak organy postępowania dyscyplinarnego nie dysponują tymi samymi środkami przymusu jak organy postępowania karnego, także i gwarancje dla obwinionych muszą mieć odpowiednio mniejszy, choć realny, wymiar. Tylko tak możliwe będzie wciąż realizowanie zasady trafnej reakcji dyscyplinarnej. Gdyby zaś przyjąć, że nie jest możliwe, nawet przy odpowiednim stosowaniu w postępowaniu dyscyplinarnym przepisów postępowania karnego, inne rozumienie zasady prawdy materialnej i trafnej reakcji dyscyplinarnej, to taka sytuacja otworzy dyskusję nad możliwym do rozważenia poddaniem postępowania dyscyplinarnego regułom postępowania administracyjnego. To rozwiązanie, choć uznaję je za możliwe do przyjęcia, jest jednak jakościowo gorsze od obecnie funkcjonującego modelu postępowania dyscyplinarnego opartego na przepisach postępowania karnego.