U stawa z dnia 27 września 2013 r.Dz.U. z 2013 r. poz. 1247 ze zm., Dz.U. z 2015 r. poz. 1396. w istotnej części zmienia przepisy postępowania karnego dotyczące inicjatywy dowodowej stron na etapie postępowania odwoławczego.

Przed wyżej wskazaną zmianą, która weszła w życie 1 lipca 2015 r., przepis art. 427 § 3 k.p.k. nie przewidywał ograniczeń co do możliwości wskazania nowych faktów lub dowodów w środku odwoławczym. Natomiast obecnie takie ograniczenie już przewiduje, stanowiąc, że: „Odwołujący się może również wskazać nowe fakty lub dowody, jeżeli nie mógł powołać ich w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji”.

Zatem literalna wykładnia komentowanego przepisu mogłaby sugerować, że ustawodawca wprowadził prekluzję dowodową na etapie postępowania dowodowego przed sądem odwoławczym, nieznaną wcześniej w postępowaniu karnym. Taka zaś wykładnia tego przepisu może tym samym prowadzić do wniosku, że intencją ustawodawcy było unicestwienie inicjatywy dowodowej stron, jeżeli na wcześniejszym etapie postępowania istniała możliwość powołania danego dowodu, a strona z tej możliwości nie skorzystała. Przepis ten, zamieszczony w przepisach ogólnych o postępowaniu odwoławczym, najistotniejsze znaczenie będzie miał przede wszystkim przy rozpoznawaniu apelacji, to w ramach tego postępowania odbywa się bowiem merytoryczna kontrola prawidłowości rozstrzygnięć wydawanych co do przedmiotu procesu karnego. Co za tym idzie, wyżej przedstawiona wykładnia przepisu w odniesieniu do postępowania apelacyjnego powodowałaby znaczne ograniczenie zasady prawdy materialnej oraz prawa do obrony.

Należy przy tym zauważyć, że brak inicjatywy dowodowej strony postępowania, w szczególności zaś oskarżonego i działającego w jego interesie obrońcy, nie musi wcale wynikać tylko z ich zaniedbań, ale może być wynikiem świadomej taktyki obrończej (dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy oskarżony jest reprezentowany przez profesjonalistę). Obrońca może bowiem uznać, że przeprowadzenie określonego dowodu (pomimo tego, że był on  dla niego obiektywnie dostępny) nie będzie konieczne z punktu widzenia realizacji przysługującego oskarżonemu prawa do obrony. Wynikać to może choćby z analizy dokonanej przez obrońcę, że jego zdaniem dowody zgromadzone w sprawie, w tym te wystarczające w ocenie prokuratora do postawienia zarzutu i skierowania aktu oskarżenia do sądu, nie pozwalają na przełamanie chroniącego oskarżonego domniemania niewinności (trzeba nadmienić, że zasada ta została jeszcze wzmocniona na gruncie omawianej nowelizacji, która weszła w życie 1 lipca 2015 r.).

Zatem pomimo tego, że przeprowadzenie dowodu było możliwe, co więcej – dowód ten był obrońcy znany, nie skorzystał on z inicjatywy wprowadzenia go do procesu. Konieczność jego przeprowadzenia będzie w tym wypadku wynikała dopiero z treści niekorzystnego rozstrzygnięcia wydanego przez sąd pierwszej instancji.

W tym miejscu należy poczynić uwagę, że omawiana nowelizacja przepisów postępowania karnego wprowadziła nowy art. 455a k.p.k., stanowiący, iż przyczyną uchylenia rozstrzygnięcia (co należy rozumieć jako przyczynę wyłączną) nie może być fakt, że uzasadnienie wyroku nie spełnia wymogów określonych w art. 424 k.p.k. Tym niemniej nie powoduje to, że sąd a quo jest zwolniony z obowiązku sporządzenia uzasadnienia wyroku stosownie do wytycznych zawartych właśnie w art. 424 k.p.k. Dla omawianego przepisu art. 427 § 3 k.p.k. ma to o tyle istotne znaczenie, że właśnie wtedy, tj. na skutek zawarcia w uzasadnieniu wyroku określonych ocen faktycznych i prawnych, w wielu przypadkach aktualizuje się potrzeba zgłoszenia właściwego wniosku dowodowego, adekwatnego dla podważenia argumentacji wyrażonej w uzasadnieniu wyroku sądu pierwszej instancji.

W szczególności przykładem mogą być opinie biegłych, choćby przy przestępstwach dotyczących zdrowia i życia, które nie spełniają kryteriów wynikających z art. 201 k.p.k. Innymi słowy, jeśli w aktach sprawy istnieje opinia (najczęściej pochodząca z postępowania przygotowawczego) niekorzystna dla oskarżonego, ale w czasie procesu została skutecznie zakwestionowana, czy to osobowymi źródłami dowodowymi, czy też za pomocą dokumentów, lub też został podważony profesjonalizm biegłych, to nie jest zasadne wymaganie od obrońcy, ażeby już na etapie sprawy toczącej się przed sądem pierwszej instancji składał dalsze wnioski dowodowe mające na celu podważenie tejże opinii. Również w tym wypadku konieczność złożenia nowych wniosków dowodowych, jako realizacja prawa do obrony, aktualizuje się dopiero po zapoznaniu się przez obrońcę z treścią rozstrzygnięcia sądu a quo i jego pisemnym uzasadnieniem.

Sytuacja taka może nadto wystąpić, gdy konieczność przeprowadzenia określonego dowodu wyniknie dopiero ze zmiany w opisie czynu czy też jego kwalifikacji prawnej, a Sąd nie uprzedzi o możliwości dokonania takich zmian, nie stwarzając obronie możliwości zgłoszenia wniosków dowodowych przed zamknięciem przewodu sądowego. W tym wypadku celowość powołania określonego dowodu wynikać będzie dopiero z tychże modyfikacji.

Z punktu widzenia obrony zgłaszanie określonych wniosków dowodowych obarczone jest również pewnego rodzaju ryzykiem. Na obrońcy ciąży bowiem, wynikający z art. 86 § 1 k.p.k., obowiązek podejmowania czynności wyłącznie na korzyść oskarżonego, w tym dokonania a priori oceny, czy przeprowadzenie określonego dowodu jest dla oskarżonego korzystne. Takim warunkiem jest przy tym obarczona tylko inicjatywa dowodowa podejmowana przez obrońcę. Niektóre zaś wnioski dowodowe zgłaszane na korzyść oskarżonego mogą w założeniu nieść za sobą ryzyko ujawnienia obok okoliczności dla niego korzystnych także tych, które mogą być wykorzystane do poczynienia ustaleń na jego niekorzyść. Powyższy tok rozumowania znajduje również swe odzwierciedlenie wśród poglądów konstytucjonalistów: „Ustawodawca, rozwijając w k.p.k. postanowienia Konstytucji, przyznaje obrońcy podczas całego postępowania takie  same prawa jak stronie, ale może on przedsiębrać czynności wyłącznie na korzyść oskarżonego”.B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 231–232.

Biorąc zaś pod uwagę etap postępowania apelacyjnego, na którym podejmowana jest inicjatywa dowodowa przez obrońcę (zwłaszcza gdy środek zaskarżenia zostaje wniesiony na korzyść oskarżonego i sąd jest związany zakazem reformationis in peius), ryzyko to i związana z nim obawa o ewentualny skutek podejmowanej przez obrońcę inicjatywy dowodowej mogą już nie zachodzić, pozwalając wprowadzić określony dowód bez zagrożenia powstania uszczerbku dla procesowych interesów oskarżonego.

Uwagi te były konieczne, aby unaocznić, że ratio legis nowelizacji wprowadzonej do art. 427 § 3 k.p.k., tj. uaktywnienie stron postępowania i niejako zmuszenie ich do czynnego uczestniczenia zarówno w pozyskiwaniu dowodów, jak i wprowadzaniu tych dowodów do postępowania, wymaga głębszej refleksji nad spójnością tych zmian z zasadami procesu karnego, w tym zasadą prawa do obrony. Stosując bowiem daną instytucję prawa karnego procesowego, nie można wykładać jej w oderwaniu od tego, co jest przedmiotem procesu karnego, a tym jest przecież kwestia ustalenia odpowiedzialności karnej konkretnej osoby za dany czyn zabroniony.

Czyn zabroniony. Mając na względzie powyższe, powstaje pytanie, jakie zasady winny kierować sądem ad quem przy stosowaniu omawianej instytucji. Czy należy stosować ją jednolicie, czy też różnicować w odniesieniu do konkretnej sytuacji procesowej, a jeżeli tak, to przez pryzmat jakich kryteriów?

Na wstępie tych rozważań należy wyróżnić co najmniej cztery sytuacje procesowe, które mogą zaistnieć przy rozpoznawaniu apelacji wnoszonych przez obrońcę na korzyść oskarżonych.

1. Pierwsza z nich to sytuacja, w której oskarżony na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego nie korzystał z pomocy obrońcy, samodzielnie realizując przysługujące mu prawo do obrony (niezależnie od tego, czy czynił to w formie czynnej, przejawiając inicjatywę dowodową, czy też biernej), a na dalszym etapie postępowania również samodzielnie składa apelację.
2. Druga to sytuacja, w której na etapie postępowania jurysdykcyjnego przed sądem pierwszej instancji oskarżonego reprezentował obrońca i ten sam obrońca reprezentuje następnie oskarżonego na etapie postępowania odwoławczego, składając w jego imieniu apelację.
3. Trzecia zaś to taka, w której na etapie postępowania sądowego oskarżony był reprezentowany przez profesjonalnego obrońcę, jednakże z uwagi na wypowiedzenie stosunku obrończego po wydaniu wyroku przez sąd pierwszej instancji oskarżony ustanawia innego obrońcę w celu jego reprezentowania w postępowaniu odwoławczym (w tym do sporządzenia i wniesienia apelacji), bądź też zostaje mu w tym celu wyznaczony obrońca z urzędu.
4. Czwarta, niezbędna do wyróżnienia sytuacja może natomiast powstać, gdy oskarżony po wypowiedzeniu stosunku obrończego samodzielnie wnosi ten środek odwoławczy (przy założeniu, że może to uczynić, gdyż nie obowiązuje go w tym względzie przymus adwokacko-radcowski).

Jednocześnie należy zauważyć, że pole do różnicowania tych sytuacji daje sama treść znowelizowanego art. 427 k.p.k. W paragrafie trzecim tego artykułu jest bowiem mowa o „odwołującym się”, co można rozumieć jako osobę, która sporządza środek zaskarżenia (w imieniu własnym lub osoby, którą reprezentuje), brak jest bowiem wprost definicji tego pojęcia w przepisach k.p.k. wykluczających taką jego interpretację. W konsekwencji tego zastrzeżenia odwołującym się może być nie tylko sama strona postępowania, ale też jej procesowy przedstawiciel, jeżeli został w sprawie ustanowiony, i to on składa środek odwoławczy.

Takie też rozumienie tego pojęcia na gruncie przepisów o postępowaniu odwoławczym wynika choćby z analizy treści art. 427 § 2 k.p.k., który wskazuje obrońcę jako osobę, od której środek zaskarżenia pochodzi (a zatem nie samą stronę). Jednocześnie jeżeli przepis ten stanowi, że środek odwoławczy pochodzi od procesowego przedstawiciela strony, to należy uznać, że to on, nie zaś sama strona, jest „odwołującym się” na gruncie omawianego przepisu. Dopiero w sytuacji gdy środek ten zostanie wniesiony zarówno przez oskarżonego, jak i jego obrońcę, można uznać, że „odwołującym się” są oba te podmioty.

W doktrynie wskazuje się przy tym, że „przepis § 2 statuuje samodzielność działań procesowych oskarżonego i obrońcy. Mogą oni niezależnie od siebie dokonywać czynności procesowych, które organ powinien uwzględniać, i w tym sensie obie tak dokonane czynności są skuteczne”.T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom I, wyd. 6, Wolters Kluwer, Warszawa 2014, s. 386; podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z 1 września 1982 r., V KRN 229/82, OSNPG 1982, nr 12, poz. 163. Potwierdza to zatem sformułowaną na wstępie tezę, że rozumienie pojęcia „odwołujący się”, zawartego w przepisach Kodeksu postępowania karnego, należy odnosić do osoby, od której środek odwoławczy pochodzi.

Za przyjęciem takiej oceny przemawiają również poglądy wynikające z orzecznictwa Sądu Najwyższego, który stwierdza, że apelację wniesioną osobiście przez oskarżonego należy rozpoznać na równi z apelacją obrońcy, pominięcie zaś środka odwoławczego pochodzącego od oskarżonego i rozpoznanie jedynie tego wniesionego przez jego obrońcę prowadzi do naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.Wyrok Sądu Najwyższego z 7 grudnia 1988 r., V KRN 253/88, OSNPG 1989, nr 6, poz. 72.Przyjęcie odmiennego stanowiska, tj. uznanie, że odwołującym się (w przypadku wniesienia środka zaskarżenia przez obrońcę oskarżonego) jest sama strona, prowadziłoby bowiem do wniosku, że rozpoznanie tylko apelacji wniesionej przez obrońcę odnosiłoby jednoczesny skutek względem apelacji wniesionej równolegle przez oskarżonego, mimo że jego samodzielnie wniesiony środek odwoławczy nie zostałby rozpoznany. Ocena taka stałaby w sprzeczności z wcześniej powołanymi judykatami Sądu Najwyższego, który wyraził co do tej kwestii pogląd przeciwny.

Dla rozumienia pojęcia „odwołujący się” istotne pozostaje również to, że obrońca może wnosić środki odwoławcze nie tylko w procesowym interesie oskarżonego, ale także w sytuacji, gdy środek taki jest – z punktu widzenia tych interesów – obojętny. Dotyczy to m.in. możliwości zaskarżania przez obrońcę takich rozstrzygnięć, jak wysokość zasądzonych kosztów obrony z urzędu.Postanowienie Sądu Najwyższego z 21 czerwca 2000 r., V KKN 192/00, OSNKW 2000, nr 7–8, poz. 74, Prok. i Pr. – wkł. 2001, z. 3 poz. 14. W orzecznictwie podnosi się nadto, że: „Obrońca nie jest stroną procesu, a uchybienie tego przedstawiciela procesowego nie jest równoznaczne z uchybieniem oskarżonego jako strony. Obrońca to nie pełnomocnik, którego niekorzystne skutki działania lub zaniechania, podjętego w ramach umocowania, rozciągają się na reprezentowanego”.Postanowienie Sądu Najwyższego z 6 listopada 2007 r., III KZ 105/07, LEX nr 322857. W świetle powyższego należy stwierdzić, że w razie wniesienia przez obrońcę środka zaskarżenia na niekorzyść oskarżonego, wbrew zakazowi określonemu w art. 86 § 1 k.p.k., jako niedopuszczalny z mocy prawa nie mógłby on podlegać rozpoznaniu,Wyrok Sądu Najwyższego z 19 marca 1997 r., IV KKN 326/96, OSNKW 1997, nr 7–8, poz. 64. co jednoznacznie potwierdza samodzielność wnoszonego przez obrońcę środka.

Wskazanie tych poglądów, w zakresie dużo szerszym niż wynikający z potrzeb niniejszego opracowania, niezbędne było po to, aby wykazać zasadność rozumowania, w oparciu o które można przyjąć, że odwołującym się w rozumieniu art. 427 § 3 k.p.k. jest osoba, od której środek zaskarżenia pochodzi. Tym samym w przypadku wniesienia apelacji przez obrońcę odwołującym się będzie sam obrońca (pomimo tego, rzecz jasna, że swoje uprawnienia czerpie z uprawnień strony, którą reprezentuje). Dopiero w sytuacji, gdy środek zaskarżenia zostanie wywiedziony osobiście przez oskarżonego oraz równolegle przez jego obrońcę, za odwołującego się będą uznane oba te podmioty.

Ma to o tyle znaczenie, że w przypadku wnoszenia środka odwoławczego przez obrońcę, który nie występował na wcześniejszym etapie postępowania (w sytuacji opisanej wcześniej w pkt III), odwołujący się obrońca nie miał możliwości powołania wszystkich faktów i dowodów, co oczywiste, nie brał bowiem udziału w tym etapie postępowania.

Zatem przy uwzględnieniu znaczenia nadanego przez ustawodawcę określonym sformułowaniom w obrębie tej samej jednostki redakcyjnej aktu prawnego należy dojść do wniosku, że wskazane na wstępie ograniczenie możliwości powoływania nowych faktów i dowodów nie będzie dotyczyło tych sytuacji, w których oskarżony dopiero na etapie postępowania odwoławczego będzie reprezentowany przez obrońcę, takie też rozumienie omawianego przepisu współgra z zasadą prawa do obrony. Autorzy niniejszego artykułu mają przy tym świadomość, że jest to pogląd, który może nie spotkać się z powszechną akceptacją (mając na uwadze jego praktyczne konsekwencje), niemniej jednak asumpt do jego sformułowania daje przede wszystkim niejednoznaczność wprowadzonych zmian. Jego zaprezentowanie jest przy tym niezbędne wobec omawianych w artykule zagrożeń, jakie niesie za sobą zmiana art. 427 § 3 k.p.k. dla zasady prawdy materialnej i realizowanego w procesie karnym prawa do obrony, a autorzy liczą, że prezentowana argumentacja, tak jak może spotkać się z krytyką, tak również zawartymi w artykule wywodami przekona do jej zasadności.

Powyżej przedstawione rozgraniczenie poszczególnych sytuacji procesowych stało się także niezbędne ze względu na konieczność zróżnicowania skutków przewidzianych w art. 427 § 3 k.p.k. – w tym celu, aby nie doszło do naruszenia zasady prawdy materialnej. Zasadne staje się omówienie tego zagadnienia z uwzględnieniem powyższej zasady, w szczególności do tych sytuacji, gdy oskarżony podejmuje samodzielną obronę na etapie postępowania odwoławczego (pkt I i IV) i dopiero na tym etapie postępowania formułuje określone wnioski dowodowe. Można bowiem zadać sobie pytanie, co w sytuacji, gdy wniosek oskarżonego, ze względu na zawartą w nim tezę dowodową, będzie bezpośrednio dotyczył kwestii sprawstwa czynu przypisanego mu w wyroku sądu pierwszej instancji. Czy sąd odwoławczy powinien w tym wypadku w sposób formalny uznać, że dowodu nie można przeprowadzić, albowiem strona, pomimo obiektywnej możliwości, nie wykazała inicjatywy jego powołania w postępowaniu przed sądem a quo, czy też poprzedzić tę decyzję analizą o możliwym wpływie zgłaszanego przez stronę wniosku na treść rozstrzygnięcia.

Gdyby bowiem w ten formalny sposób oceniać to zagadnienie, utrzymane w mocy mogłoby zostać rozstrzygnięcie niesprawiedliwe, i to takie, co do którego nie wyjaśniono w sposób jednoznaczny wszystkich okoliczności faktycznych mających istotny wpływ na sprawstwo oskarżonego.

Interpretacją, która wydaje się być najbardziej odpowiednia dla omawianego przepisu, tak aby z jednej strony nie ucierpiała na tym zasada prawdy materialnej, a z drugiej zaś bez uszczerbku dla prawa do obrony oskarżonego, jest składanie wniosków dowodowych na podstawie art. 9 § 2 k.p.k. w zw. z art. 452 § 2 k.p.k. w zw. z art. 167 § 1 zd. 3 k.p.k. (w oparciu o odesłanie zawarte w art. 458 k.p.k.).Nieco odmiennie wskazuje tę możliwość D. Świecki, stwierdzając, że: „Nie ma natomiast przeszkód, aby w takiej sytuacji odwołujący się w trybie art. 9 § 2 k.p.k. złożył wniosek o przeprowadzenie takiego dowodu przez sąd odwoławczy z urzędu. Jednak sąd II instancji może taki dowód dopuścić tylko w wypadku zaistnienia podstaw z art. 167 § 1 zd. 3 w zw. z art. 452 § 2 k.p.k. i w zw. z art. 440 k.p.k.” [J. Skorupka (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, C. H. Beck 2015, s. 1103].

Wydaje się, że u podstaw decyzji dowodowej sądu odwoławczego nie powinien  znajdować się obligatoryjnie art. 440 k.p.k., który w pierwszej kolejności dotyczy rażąco niesprawiedliwego rozstrzygnięcia, a zatem przepis ten nie odnosi się stricte do postępowania dowodowego. Jednakże gdyby nawet przenieść jego treść na grunt postępowania dowodowego, to ograniczenie sądu ad quem tylko co do przeprowadzania takich dowodów, których nieprzeprowadzenie prowadziłoby do rażącej niesprawiedliwości orzeczenia, jest zbyt daleko idące. Słusznie stwierdza bowiem w tym kontekście Andrzej Sakowicz, że: „Nie można zapominać, że rażąca niesprawiedliwość nie tylko musi być «oczywista» (a więc «widoczna na pierwszy rzut oka», «niewątpliwa»), ale powinna też wyrażać poważny «ciężar gatunkowy» uchybienia, które legło u podstaw wydania orzeczenia dotkniętego «rażącą niesprawiedliwością». Rzecz więc dotyczy nie każdej «niesprawiedliwości» wydanego orzeczenia, lecz jedynie takiej, której nie można pogodzić chociażby z zasadą rzetelnego procesu, a przy tym konieczne jest wskazanie, że uchybienie, którego dopuścił się sąd pierwszej instancji miało rzeczywisty wpływ na treść orzeczenia”.A. Sakowicz, Postępowanie dowodowe w postępowaniu apelacyjnym. Zarys problematyki, (w:) P. Wiliński (red.), Obrońca i pełnomocnik w procesie karnym po 1 lipca 2015 r. Przewodnik po zmianach, Wolters Kluwer, Warszawa 2015, s. 470.

W konsekwencji tych uwag należy uznać, że uzależnienie możliwości wydania pozytywnej dla skarżącego decyzji dowodowej wyłącznie od zaistnienia przesłanek określonych w art. 440 k.p.k. byłoby w istocie niezwykłym zawężeniem ram postępowania dowodowego na etapie postępowania odwoławczego, w stopniu mogącym prowadzić do naruszenia prawa do obrony i zasady prawdy materialnej.

W sytuacji, w której chociażby uprawdopodobniony (teza dowodowa) zostanie fakt, że wnioskowany dowód ma znaczenie dla ustalenia odpowiedzialności karnej lub dla wymierzonej kary (czy też zasadności innych zarzutów wywiedzionych w środku odwoławczym), sąd ad quem nie powinien rezygnować z dopuszczenia i następnie przeprowadzenia takiego dowodu.

Należy te rozważania także odnieść do tych sytuacji, w których oskarżony był reprezentowany przez obrońcę tylko na etapie postępowania przed sądem pierwszej instancji (wyróżnionych wcześniej w pkt IV), albo też jest reprezentowany przez tego samego obrońcę na obu etapach postępowania (pkt II), ale obrońca nie zrealizował w pełni inicjatywy dowodowej i wnioski o przeprowadzenie określonych dowodów zgłaszane są dopiero przed sądem odwoławczym. W przeciwnym bowiem wypadku w tych sytuacjach, gdy niezgłoszenie wniosków dowodowych jest wynikiem zaniedbań ze strony obrońcy, oskarżony ponosić będzie negatywne skutki z tym związane.

W utrwalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowany jest przecież pogląd, z którego jasno wynika, że oskarżony nie może ponosić negatywnych skutków zaniechań obciążających obrońcę. Potwierdził tę tezę Sąd Najwyższy w wyroku z 2 lutego 2007 r., stwierdzając, iż: „w orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie wyrażano pogląd, że oskarżony nie może ponosić negatywnych konsekwencji postępowania swego obrońcy, niezależnie od tego, czy postępowanie to wynikało z niezawinionych przez obrońcę okoliczności, czy też ze świadomego naruszenia obowiązków”.Wyrok Sądu Najwyższego z 2 lutego 2007 r., IV KK 413/06, LEX nr 231935, Prok. i Pr. – wkł. 2007, z. 5, poz. 16. Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z 16 grudnia 2003 r. podniósł, że: „Ewentualny brak dyscypliny ze strony obrońcy, czy też nienależyte wywiązywanie się z ciążących na nim obowiązków procesowych nie mogą przecież obciążać oskarżonego, pozbawiając go prawa do obrony”.Wyrok Sądu Najwyższego z 16 grudnia 2003 r., II KK 123/03, LEX nr 83770.

Należy również wskazać, że orzecznictwo Sądu Najwyższego jest też jednolite co do niedochowania przez obrońcę terminu zawitego określonego w ustawie i konsekwencji powyższego zaniechania dla oskarżonego, gdyż przyjmuje się, że: „Niedotrzymanie terminu zawitego z winy obrońcy stanowi dla oskarżonego okoliczność niezależną, o której mowa w art. 126 § 1 k.p.k.”.Postanowienie Sądu Najwyższego z 24 lutego 2011 r., III KZ 4/11, LEX nr 736770. Mając na względzie powyższe, zauważyć należy, że to właśnie dorobek orzecznictwa i doktryny odnoszący się do przyczyn uzasadniających przywrócenie terminu w rozumieniu art. 126 § 1 k.p.k. winien mieć jak najbardziej analogiczne zastosowanie dla prekluzji określonej w znowelizowanym art. 427 § 3 k.p.k. Skoro bowiem oskarżony nie może ponosić negatywnych skutków związanych z niedochowaniem przez jego obrońcę terminu zawitego do dokonania czynności procesowej, to tym samym takie negatywne konsekwencje nie mogą dla niego powstawać w przypadku niezrealizowania inicjatywy dowodowej przez reprezentującego go obrońcę na etapie postępowania poprzedzającym wydanie wyroku przez sąd pierwszej instancji.

Ponadto kwestią zupełnie odrębną jest to, czy literalne stosowanie przepisu wynikającego z treści art. 427 § 3 k.p.k., a zatem niczym nielimitowana prekluzja, jest zgodne z Konstytucją RP, w szczególności zaś z jej art. 42 ust. 2, który stanowi o przysługującym prawie do obrony we wszystkich stadiach postępowania. Przepisy Konstytucji RP nie ograniczają bowiem możliwości korzystania z prawa do obrony, realizowanego w tym wypadku poprzez zgłaszanie faktów i dowodów tylko do określonego etapu postępowania, i nie wyłączają go na żadnym etapie. Zbieżne są z tą oceną poglądy konstytucjonalistów, którzy podnoszą, że: „Prawo to przysługuje we wszystkich stadiach postępowania karnego, a polega ono na możliwości przedstawiania przez podsądnego dowodów, świadków, a także posiadania obrońcy”.W. Skrzydło, Komentarz do art. 42 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Lex el. 2013.

Z kolei wskazuje się również, że: „Konstytucja gwarantuje prawo do obrony w sensie materialnym i formalnym. W tym pierwszym prawo do obrony oznacza możliwość korzystania z wszelkich środków nakierowanych na obronę dopuszczalnych prawnie w postępowaniu karnym. Obejmuje ono prawo do kształtowania i wpływania na prowadzone postępowanie dowodowe i dokonywane podczas tego postępowania czynności procesowe poprzez m.in. składanie wyjaśnień (lub ich odmowę), wgląd w akta, składanie wniosków dowodowych. Tak rozumiane prawo do obrony implikuje nałożenie na organy procesowe obowiązków stworzenia warunków pozwalających na urzeczywistnienie uprawnień, które ono obejmuje (…) Osoba, przeciw której prowadzone jest postępowanie karne ma prawo do obrony we wszystkich stadiach postępowania. Początkiem postępowania karnego (chwilą jego wszczęcia), w którym rozstrzyga się o winie i karze jest w praktyce przedstawienie zarzutów, a końcem – nie tylko wydanie prawomocnego wyroku, ale również i etap postępowania wykonawczego. Zasada prawa do obrony gwarantuje (…) możliwość podjęcia obrony także w stadium kasacyjnym, jednak z tej zasady nie sposób jest wyprowadzić obowiązku ustanowienia tego stadium”.B. Banaszak, Konstytucja, s. 231–232; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17 maja 2004 r., SK 32/03, OTK-A 2004, nr 5, poz. 44.

Nawiązując do tych uwag, trzeba także wskazać, że najjaskrawszym przykładem limitowania inicjatywy dowodowej strony była prekluzja dowodowa występująca swego czasu w procedurze cywilnej, z której zrezygnowano na rzecz dyskrecjonalnej władzy sędziego. Z punktu widzenia przepisów Konstytucji RP oraz tego, w jaki sposób ukształtowano zasady procesu karnego, stosowanie w tym postępowaniu prekluzji dowodowej, bez żadnej relatywizacji i ograniczeń, nie może zostać uznane za spełniające standardy konstytucyjne. Co istotne z punktu widzenia tych wymogów, sąd odwoławczy po zmianach obowiązujących od 1 lipca 2015 r. będzie sądem meriti i tylko w sytuacji, w której należałoby przeprowadzić postępowanie dowodowe w całości, będzie on mógł uchylić rozstrzygnięcie i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania i tym samym zrezygnować z przeprowadzania dowodu w sądzie drugiej instancji.

W tym miejscu należy odnieść się również do poglądu wyrażonego w doktrynie, z którego wynika, że: „Treść art. 427 § 3 k.p.k. należy zatem odczytać nie tylko w ten sposób, że przepis ten wprowadza termin prekluzyjny dotyczący zgłaszania nowych dowodów, ale również, że określa on miejsce, w którym powinien znaleźć się wniosek o przeprowadzenie dowodu lub dowodu, co do nowego faktu. Miejscem tym jest środek odwoławczy. W konsekwencji z art. 427 § 3 k.p.k. wynika nie tylko zakaz zgłaszania w środku odwoławczym nowych faktów lub dowodów, które skarżący mógł powołać przed sądem I instancji, ale również zakaz podnoszenia nowych faktów i zgłaszania nowych dowodów po upływie terminu do wniesienia środka odwoławczego, nawet jeżeli skarżący nie mógł ich powołać przed sądem I instancji”.S. Steinborn, Postępowanie dowodowe w instancji apelacyjnej w świetle nowelizacji kodeksu postępowania karnego, „Prokuratura i Prawo” 2015, z. 1–2, s. 155–156.

Wydaje się, że jedynym argumentem mogącym przemawiać za tak rygorystycznym limitowaniem wniosków dowodowych na etapie postępowania odwoławczego jest li tylko umiejscowienie omawianego przepisu w jednostce redakcyjnej art. 427 k.p.k., który określa składniki środka odwoławczego, wskazując, że może on zawierać również wnioski dowodowe.

Jednakże samo umiejscowienie tego przepisu nie może prowadzić do wniosku, że wolą ustawodawcy było wyraźne stwierdzenie, iż wnioski dowodowe zgłaszane w postępowaniu odwoławczym winny znaleźć się wyłącznie w pisemnym środku zaskarżenia. W odniesieniu bowiem do analizowanego wcześniej pojęcia „odwołujący się”, o którym mowa w art. 427 k.p.k., nie ulega wątpliwości, że stan ten (zainicjowany wniesieniem środka odwoławczego) trwa aż do zakończenia postępowania przed sądem drugiej instancji.

Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie u innych przedstawicieli doktryny, którzy stwierdzają, że: „(…) ustawodawca nie przewidział wymogu wyraźnego sformułowania wniosku dowodowego w środku odwoławczym. Z pewnością wniosku takiego nie można wyprowadzić z treści art. 427 § 3 k.p.k. Przepis ten stanowi li tylko o tym, że odwołujący się może również wskazać nowe fakty lub dowody, jeżeli nie mógł powołać ich w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Ustawodawca więc nie zawęził ograniczenia zawartego w tym przepisie do pisma procesowego. Powiązał go jednak z «odwołującym się», czyli podmiotem wnoszącym środek odwoławczy, i tylko w zakresie wniosków dowodowych, co do których istniała możliwość ich powołania w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Poza tym ograniczeniem skarżący posiada możliwość zgłaszania nowych faktów i dowodów (o ile będą powiązane z zarzutami odwoławczymi bądź będą stanowiły tzw. kontrdowody w odpowiedzi na wnioski strony przeciwnej) zarówno w środku odwoławczym, jak i w trakcie rozprawy. W konsekwencji odwołujący się może podnosić „nowe” fakty i zgłaszać dowody po upływie terminu do wniesienia środka odwoławczego”.A. Sakowicz, Postępowanie dowodowe, s. 469.

Stanowisko zaprezentowane powyżej w konsekwencji prowadziłoby do sytuacji, w której po upływie terminu do złożenia apelacji nie byłoby możliwe powoływanie dowodów, i to takich, które miałyby wpływ na treść rozstrzygnięcia, i wówczas należałoby odwołać się do warunków zawartych w art. 440 k.p.k. W wypadku zaś nieuwzględnienia wniosku  opartego na tej podstawie rodziłoby to ewentualną możliwość złożenia wniosku o wznowienie postępowania, co jest przecież sprzeczne z ratio legis znowelizowanego art. 427, którego celem jest – jak wspomniano już wcześniej – przyspieszenie postępowania i wzmożenie aktywności stron na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego. Jednocześnie należy jednak zauważyć, że wnioski dowodowe złożone po upływie terminu do złożenia apelacji powinny, co do zasady, korelować z zarzutami odwoławczymi (tymi wywiedzionymi wprost lub też wynikającymi z uzasadnienia środka zaskarżenia).

Powstaje również pytanie, czy uprawnienie do zgłaszania wniosków dowodowych przysługuje wyłącznie odwołującemu się, czy też wnioski dowodowe mogą być zgłaszane na etapie postępowania odwoławczego przez strony, które nie składały środka zaskarżenia, a jeżeli tak, to pod jakimi warunkami. Odpowiedzi na to pytanie trzeba ponownie szukać w brzmieniu przepisu art. 427 § 3 k.p.k., który nie zawęża możliwości formułowania wniosków dowodowych przez pozostałych uczestników postępowania, posiadających legitymację do występowania na tym etapie postępowania. Trzeba jednocześnie nadmienić, że wnioski te winny stanowić odpowiedź na zarzuty wywiedzione w apelacji, co za tym idzie – muszą pozostawać z nimi w związku. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy środek odwoławczy wnoszony jest na korzyść oskarżonego i obowiązuje w tym względzie zakaz reformationis in peius. Wnioski dowodowe zgłaszane zatem w celu udowodnienia okoliczności nie tylko niemających związku z zarzutami odwoławczymi, ale też mogących naruszyć ten zakaz, winny podlegać oddaleniu.

Dalej trzeba wskazać, że istotnym zagadnieniem jest umiejscowienie przepisu § 3 art. 427 w Rozdziale 48 k.p.k., a zatem w przepisach ogólnych dotyczących wszystkich środków odwoławczych, a nie w rozdziale 49, dotyczącym wyłącznie jednego środka zaskarżenia, jakim jest apelacja.

Zrozumiałe jest i racjonalne ze strony ustawodawcy, że chcąc zaktywizować strony oraz przyspieszyć postępowanie, wprowadził tzw. „prekluzję dowodową”, jeśli chodzi o apelację. Jednakże – jak wynika z systematyki k.p.k. – omawiany przepis odnosi się do wszystkich środków zaskarżenia, co ma szczególne znaczenie przy postanowieniach o zastosowaniu środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania.

Każdy prawnik sądowy zdaje sobie sprawę, jakim nierzadko dynamizmem cechuje się wyżej wskazane postępowanie, gdzie brak jest czasu: po pierwsze, na zgromadzenie wszelkich dowodów (pomimo wiedzy o ich istnieniu) potwierdzających chociażby okoliczności z art. 259 k.p.k., czy też podważających występowanie przesłanki ogólnej z art. 249 k.p.k. Ponadto należy też odnieść się do sytuacji faktycznej, w jakiej znajduje się sąd aresztowy, w której zdarza się, że wraz z wnioskiem wpływa do sądu wiele tomów akt, a zważywszy na terminy do rozpoznania tego wniosku – pozostaje dla sądu bardzo mało czasu na podjęcie decyzji (w którym to czasie sąd musi zapoznać się z aktami i w istocie może nie mieć możliwości przeprowadzenia nowych dowodów, nawet gdyby były one dostępne, nie mówiąc już o przerywaniu posiedzenia w celu poszukiwania dowodów).

Mając na względzie powyższe uwagi, należy się zastanowić de lege ferenda, w której części Kodeksu postępowania karnego omawiany przepis powinien się znajdować, tak ażeby prawo do obrony, przy decyzjach incydentalnych godzących w dobro w postaci wolności człowieka, takich jak stosowanie środków przymusu, nie doznawało nadmiernego uszczerbku.

Na koniec warto poruszyć zagadnienie związane z aspektem intertemporalnym omawianej nowelizacji. Jak zaznaczono na wstępie, zmiana art. 427 § 3 k.p.k. została wprowadzona ustawą z 27 września 2013 r., a zatem powstaje pytanie, od kiedy znowelizowane brzmienie tego artykułu obowiązuje i do jakich spraw będzie miało ono zastosowanie. Ogólna zasada wyrażona w art. 27 wskazanej wyżej ustawy  stanowi, że przepisy ustaw wymienionych w art. 1–26 niniejszej ustawy, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, stosuje się do spraw wszczętych przed dniem jej wejścia w życie, jeżeli przepisy poniższe nie stanowią inaczej. Jednakże omawiany przepis znajduje się w enumeratywnie wyliczonym katalogu przepisów zawartych w art. 36 ust. 2 ustawy z 27 września 2013 r., który nakazuje stosowanie dotychczas obowiązujących przepisów, a zatem dotychczas obowiązującego brzmienia art. 427 § 3 k.p.k., w sprawach, w których wniesiono akt oskarżenia przed 1 lipca 2015 r., aż do prawomocnego zakończenia postępowania.

W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy wynikające z treści art. 27 i następnych ustawy z 27 września 2013 r. mają charakter przepisów wprowadzających, a nie przepisów przejściowych. Oznacza to, że wyżej wskazane przepisy to reguły określające zakres i czas obowiązywania przepisów prawnych uchylonych przez nowy akt normatywny (brak jest natomiast w omawianych przepisach regulacji wskazującej, że pewne przepisy tracą moc, ale nowe jeszcze nie obowiązują).

Podsumowując powyższe rozważania, należy stwierdzić, że omawiany przepis w praktyce może dostarczyć szeregu problemów interpretacyjnych (które częściowo zostały zasygnalizowane w ramach niniejszego opracowania), należy jednak postulować, aby jego wykładnia nie prowadziła do naruszenia zasad postępowania karnego, te bowiem nie tylko nie uległy osłabieniu w ramach nowelizacji z 27 września 2013 r., a wręcz – jak zasada domniemania niewinności – zostały jeszcze bardziej wzmocnione.