*Wyrok został opublikowany w całości w: OTK-A 2013, nr 6, poz. 79.

T eza glosowanego wyroku brzmi:

I. Art. 75 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. nr 88, poz. 553 ze zm.) w zakresie, w jakim nie przewiduje możliwości odstąpienia przez sąd od zarządzenia wykonania kary w sytuacji, gdy wobec skazanego ponownie orzeczono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jeżeli przemawiają za tym szczególne względy, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

II. Przepis wymieniony w części I traci moc obowiązującą z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej.

Pogląd zawarty w tezie glosowanego orzeczenia zasługuje na aprobatę. Glosowany wyrok Trybunału Konstytucyjnego zapadł w wyniku wniesienia skargi konstytucyjnej, w której skarżący zarzucił: niezgodność art. 75 § 1 k.k. (ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny – Dz.U. nr 88, poz. 553 ze zm.) z art. 2 w związku z art. 40 oraz art. 178 ust. 1 Konstytucji; niezgodność art. 75 § 1 k.k. z art. 32 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji; niezgodność art. 75 § 1 k.k. z art. 45 ust. 1 w związku z art. 178 ust. 1 w związku z art. 2 i art. 31 ust. 3 KonstytucjiPrzez to, że „narusza standard rzetelnego procesu w odniesieniu do postępowania wykonawczego, mającego za przedmiot kwestię zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności na podstawie art. 75 § 1 k.k., przez takie ukształtowanie procedury sądowej, które pozbawia sąd rozpoznający sprawę możliwości rozważenia wszystkich racji przemawiających za podjęciem sprawiedliwego rozstrzygnięcia w przedmiocie zarządzenia kary. Obligatoryjność rozstrzygnięcia w przedmiocie zarządzenia kary na podstawie art. 75 § 1 k.k. wyłącza po stronie sądu możliwość rozstrzygnięcia o pozbawieniu wolności osobistej, wprowadzając w odniesieniu do tej wolności niedopuszczalny w państwie prawnym element automatyzmu orzekania”.; niezgodność art. 75 § 1 k.k. i art. 178 § 2 k.k.w. (ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy – Dz.U. nr 90, poz. 557 ze zm.) z art. 45 ust. 1 w związku z art. 42 ust. 2 w związku z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji. Następnie skarżący, wezwany przez Trybunał Konstytucyjny do wskazania przysługujących mu konstytucyjnych praw lub wolności, naruszonych przez zaskarżony przepis art. 75 § 1 k.k., oraz określenia sposobu ich naruszenia, zmodyfikował swą skargę w ten sposób, że nie powtórzył on wzorców kontroli zawartych w art. 2, art. 32 ust. 2 oraz art. 178 ust. 1 Konstytucji.

Na skutek zmiany art. 178 § 2 k.k.w. (dokonanej ustawą z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny wykonawczy oraz niektórych innych ustaw – Dz.U. nr 240, poz. 1431, która weszła w życie 1 stycznia 2012 r.) przedmiotem kontroli Trybunału Konstytucyjnego, pod kątem zgodności z Konstytucją, stał się jedynie art. 75 § 1 k.k.

Regulacja zawarta w art. 75 § 1 k.k. dotyczy obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary, która uprzednio została orzeczona z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. W myśl tego przepisu sąd zarządza wykonanie kary, jeżeli skazany w okresie próby popełnił podobne przestępstwo umyślne, za które orzeczono prawomocnie karę pozbawienia wolności.

Należy podkreślić, że instytucja zarządzenia wykonania kary jest ściśle związana z istotą warunkowego zawieszenia wykonania kary, jednego ze środków – jak określa je ustawodawca – związanych z poddaniem sprawcy próbie, uregulowanych w rozdziale VIII Kodeksu karnego. Sens warunkowego zawieszenia wykonania kary tkwi w uzależnieniu losów sprawcy od przebiegu i wyników okresu próby. Ów element próby jest, co sugeruje zresztą sama nazwa, podstawowym składnikiem tych środkówJ. Bafia, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Warszawa 1987, s. 280., stanowiącym o jego sensie. Nadając mu bowiem cechy warunkowości i tymczasowości, dotyka samej istoty tej instytucji, która polega na tym, że sąd zawiesza wykonanie orzeczonej kary, ale to orzeczenie staje się ostateczne po pomyślnym upływie okresu próbyPor. S. Lelental, Wykład prawa karnego wykonawczego z elementami polityki kryminalnej, Łódź 1996, s. 179, a także M. Leonieni, Oznaczenie początku okresu warunkowego zawieszenia wykonania kary, NP 1967, nr 1, s. 108.. Wtedy bowiem, na podstawie art. 76 § 1 k.k., następuje zatarcie skazania z mocy prawa (z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby). Koniecznym następstwem warunkowego charakteru tej instytucji jest także możliwość odpowiedniej reakcji w przypadku niepowodzenia (choćby częściowego) próby. Ta reakcja – w przypadku warunkowego zawieszenia wykonania kary – może polegać na zmodyfikowaniu przez sąd treści orzeczenia w zakresie obowiązków probacyjnych i dozoruZgodnie bowiem z art. 74 § 2 k.k. wobec skazanego na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania sąd może, o ile przemawiają za tym względy wychowawcze, w okresie próby ustanawiać, rozszerzać lub zmieniać większość obowiązków probacyjnych oraz od tych obowiązków zwalniać. Może także oddać skazanego pod dozór albo od tego dozoru go zwolnić. , a w ostateczności może przybrać postać zarządzenia wykonania kary.

Sensu zarządzenia wykonania kary nie sposób jednak oddzielić od podstawy stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary, w postaci ustalenia pozytywnej prognozy społecznej w stosunku do sprawcy przestępstwa. To prognozowanie jest dokonywane na podstawie przesłanek wskazanych przez ustawodawcę w art. 69 § 2 k.k., tj. przede wszystkim postawy sprawcy, jego właściwości i warunków osobistych, dotychczasowego sposobu życia oraz zachowania się po popełnieniu przestępstwa.

Jakkolwiek katalog tych przesłanek (czynników prognostycznych) nie jest wyczerpujący, na co wskazuje poprzedzenie go formułą „przede wszystkim”Zwraca na to uwagę S. Lelental, który treść art. 69 § 2 k.k. zestawia z treścią przepisu art. 77 § 2 k.k., stanowiącego o przesłankach warunkowego przedterminowego zwolnienia, w którym to przepisie brak jest takiego czy choćby zbliżonego wyrażenia [por. S. Lelental, Warunkowe przedterminowe zwolnienie w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych. Lata 1998–2000 (I półrocze), „Przegląd Więziennictwa Polskiego” 2000, nr 28]. (wartość prognostyczną może mieć również typ rodzajowy przestępstwa, sposób jego popełnienia, rodzaj atakowanego czynem przestępnym dobra prawnie chronionego), to stanowi istotną dyrektywę interpretacyjną, zgodnie z którą w procesie ustalania prognozy społecznej sprawcy należy uwzględnić wszelkie okoliczności charakteryzujące osobę sprawcyPor. M. Leonieni, Uzasadnianie orzeczeń o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności w świetle ustawy i praktyki sądowej, NP 1974, nr 1, s. 88. .

Należy przy tym podkreślić, że nie wszystkie muszą kształtować się pozytywnie, tzn. nie wszystkie muszą przemawiać na korzyść sprawcyPor. wyrok SN z 28 lipca 1980 r., RW 258/80, OSNKW 1980, nr 12, poz. 91. .

Nie wdając się w szczegółowe dywagacje dotyczące sposobu rozumienia wskazanych pojęć, będące raczej przedmiotem wnikliwych badań psychologii, należy wszakże zwrócić uwagę na to, że prawidłowa ocena tych przesłanek wymaga ich analizy w pewnym (dłuższym) okresie. Dla przykładu „postawa” oznacza określony stosunek człowieka do pewnego obiektu, ale jej określenie jest możliwe dopiero na podstawie oceny całego ciągu jego zachowańPor. J. Macharski, Pojęcie „postawy” w polskim prawie karnym, PiP 1976, z. 8–9, s. 130, 139.. Można więc stwierdzić, że postawą jest „to wszystko, co charakteryzuje stałość (...) ustosunkowania się do przedmiotów, instytucji społecznych, idei oraz wartości”Por. W. Kubala, Z rozważań nad pojęciem „właściwości i warunków osobistych” w ujęciu kodeksu karnego z 1969 r., „Palestra” 1977, nr 10, s. 33 oraz cytowana tam literatura.. Z drugiej strony postawa, która musi nosić znamiona względnej trwałości, determinuje zachowania ludzkiePor. J. Macharski, Pojęcie „postawy”, s. 139.. W świetle tych uwag jawi się jasno ścisły związek z „postawą sprawcy” innej przesłanki, w postaci jego „dotychczasowego sposobu życia”. Właśnie o postawie sprawcy wnioskujemy na podstawie dotychczasowego sposobu życiaPor. A. Zoll, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 1998, s. 487.. Określając zatem postawę sprawcy, dokonujemy już oceny jego sposobu życia. Podobnie rzecz ma się z „zachowaniem się po popełnieniu przestępstwa”, które mieści się w „dotychczasowym sposobie życia”, a wynika z „postawy sprawcy” i zarazem o niej świadczy. Pod pojęciem „właściwości sprawcy” rozumie się stopień jego rozwoju fizycznego i umysłowego, a także cechy charakteru i osobowośćPor. W. Kubala, Z rozważań, s. 26; a także M. Lipczyńska, Warunkowość prowadzenia procesu (umorzenie warunkowe), skazania (zawieszenie wykonania kary) i przedterminowego zwolnienia jako trzy nurty przewodnie resocjalizacji sprawcy w współczesnym prawie karnym, AUW „Przegląd Prawa i Administracji” 1976, nr 7, s. 119. , ta ostatnia zaś określana jest jako zespół względnie trwałych, ogólnych i istotnych cech gwarantujących porządek, stałość oraz swoistość zachowania się konkretnego człowiekaPor. J. Rejkowski, Osobowość jako centralny system regulacji czynności, (w:) Psychologia, red. T. Tomaszewski, Warszawa 1975, s. 464..

W kontekście tej pobieżnej tylko analizy dotyczącej podstawowej przesłanki stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary, jaką jest pozytywna prognoza społeczna, oraz czynników służących ustaleniu jej istnienia (albo nieistnienia), należy podkreślić, że zarządzenie wykonania kary powinno następować wtedy, gdy sąd, po ponownym głębokim przeanalizowaniu wszelkich okoliczności związanych z osobą skazanego, w szczególności jego postawy, właściwości i warunków osobistych, dotychczasowego sposobu życia, zachowania się po popełnieniu przestępstwa, dojdzie do przekonania, że zastosowany środek probacyjny nie był (i nie jest) wystarczającą reakcją na przestępstwo, ponieważ nie zrealizował (i nie realizuje) wobec sprawcy celów (wychowawczych i zapobiegawczych) kary. Tego ostatniego nie można jednak wywodzić jedynie (i wprost) z faktu popełnienia przestępstwa, ponieważ nie musi on wynikać ze zbyt łagodnego potraktowania sprawcy i zastosowania względem niego środka probacyjnego, ale z jakiegoś fatalnego ukształtowania się okoliczności.

Tymczasem z przepisu art. 75 § 1 k.k. wynika, że sąd jest zobligowany do zarządzenia wykonania kary, jeśli zostaną spełnione łącznie następujące przesłanki:

1. warunkowo skazany popełnił przestępstwo w okresie próby;
2. przestępstwo to zostało popełnione umyślnie;
3. jest ono podobne do tego, za które sprawca został warunkowo skazany;
4. za przestępstwo popełnione w okresie próby sprawca został prawomocnie skazany na karę pozbawienia wolności.

Okres próby – realny wyraz warunkowości środka probacyjnego – który ustalany jest w wyroku i rozpoczyna się w momencie jego uprawomocnienia się (art. 70 § 1 k.k.)Należy jednak podkreślić, że sprawca jest poddany kontroli już od momentu wydania orzeczenia o warunkowym skazaniu. Wskazuje na to treść przepisu art. 75 § 3 k.k., który uprawnia sąd do zarządzenia wykonania kary, jeśli skazany po wydaniu wyroku, lecz przed jego uprawomocnieniem się, rażąco narusza porządek prawny, a w szczególności gdy w tym czasie popełnia przestępstwo. Można więc mówić o tzw. wstępnym okresie próby, poprzedzającym próbę właściwą (po uprawomocnieniu się wyroku), która tym się różni od tej pierwszej, że w przeciwieństwie do niej może już wiązać się z nałożeniem obowiązków i dozoru (por. K. Buchała, A. Zoll, Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 389)., ma do spełnienia różne cele. Niewątpliwie okres próby służy przede wszystkim sprawdzeniu trafności dodatniej prognozy społecznej sprawcy, która stanowiła podstawę zastosowania wobec niego „sędziowskiego prawa łaski”W piśmiennictwie podkreśla się bowiem, że cel ten jest aktualny w każdym przypadku warunkowego zawieszenia wykonania kary, natomiast cele związane z oddziaływaniem na skazanego i jego otoczenie realizowane są jedynie w ramach warunkowego skazania w postaci probacyjnej – A. Zoll, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks, s. 509.. W przypadku zawieszenia tzw. prostego jest to zresztą jedyny cel (o ile nie uwzględniać pewnego oddziaływania na sprawcę, jego psychikę, poprzez warunkowość zastosowanego środka, „groźbę” wykonania kary). Okres próby może pełnić rolę profilaktyczną – powstrzymywania skazanego od popełniania przestępstwPor. S. Lelental, Wykład, s. 180.. Nie należy zapominać jednak o tym, że czas wyznaczony przez sąd jako okres próby może (i powinien) być wykorzystany na uruchomienie przez organy wykonujące orzeczenie zindywidualizowanego wychowawczego oddziaływania na sprawcę poprzez system zobowiązań oraz roztoczenie nad nim nadzoru (zarówno sądowego, jak i podmiotu sprawującego dozór)Tamże, s. 180; a także A. Zoll, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks, s. 509., łącznie z prawem sądu do weryfikowania decyzji zawartych w wyroku, tj. prawem do ustanawiania, rozszerzania lub zmiany nałożonych na skazanego obowiązków albo do zwolnienia od tych obowiązków, jak również prawem do oddania skazanego pod dozór albo do zwolnienia go od tego dozoru (art. 74 § 2 k.k.).

Drugim warunkiem obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary jest to, aby przestępstwo popełnione w okresie próby było przestępstwem umyślnymUstawodawca nie odnosi takiego wymogu do przestępstw, za które sprawca został warunkowo skazany. . Jak wynika z art. 9 § 1 k.k., czyn zabroniony jest popełniony umyślnie, jeśli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo, przewidując możliwość jego popełnienia, na to się jedynie godziPrzesłanka umyślności jest spełniona również wtedy, gdy skazany w okresie próby popełnia przestępstwo umyślno-nieumyślne [por. A. Zoll, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks, s. 525].. Ta druga postać umyślności – zamiar ewentualny (wynikowy) – charakteryzuje się tym, że czyn nim objęty występuje zawsze w koniunkcji z innym zachowaniem objętym zamiarem bezpośrednim, które nie musi być karalneTamże, s. 94–95.. Należy więc podkreślić, że umyślność obejmuje również takie sytuacje, gdy bezpośredni cel działania sprawcy jest przez prawo karne dozwolony. W tym kontekście ocena, że ze strony sprawców przestępstw umyślnych płynie „szczególnie wysokie niebezpieczeństwo dla porządku prawnego”Taki pogląd wyraził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 5 kwietnia 2011 r., P 6/10, OTK-A 2013, nr 3, poz. 19., wydaje się być zbyt stanowcza i surowa.

Kolejną przesłanką obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary ustawodawca czyni podobieństwo przestępstwa popełnionego w okresie próby i przestępstwa, za które sąd orzekł karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonaniaPor. postanowienie SN z 20 marca 2003 r., III KK 109/03, R-OSNKW 2003, poz. 593..

W języku potocznym „podobieństwo” oznacza „wspólność, zgodność (identyczność lub zbieżność) pewnych cech dwu albo więcej osób, przedmiotów itp.; prawie tożsamość w wielu szczegółach”Por. Mały słownik języka polskiego, red. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka, Warszawa 1969, s. 581.. Podobnie definiował to pojęcie Władysław Wolter, który „podobieństwo” między przedmiotami rozumiał jako „stosunek zbieżności pewnych cech znamiennych różnych przedmiotów”W. Wolter, Problem ustalania podobieństwa między przestępstwami, ZN ASW 1974, nr 4, s. 62.. Autor zwracał uwagę, że teoretycznie podobieństwo (jak prawdopodobieństwo) jest stopniowalne od zera, czyli niepodobieństwa, do jedynki, czyli do tożsamości, praktycznie zaś chodzi o taką zbieżność cech, która zbliża stosunek między przedmiotami do tożsamościTamże..

Z przedstawionych definicji wynika, że ocena podobieństwa może być płynna, w zależności od przyjęcia takich czy innych kryteriów oraz od stopnia ich kumulacji. W dążeniu więc do minimalizacji tego relatywizmu ustawodawca wskazuje cechy, które mają przesądzać o podobieństwie przestępstwPor. A. Zoll, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks, s. 624–625.. Z treści art. 115 § 3 k.k. (który zawiera legalną definicję przestępstw podobnych) wynika, że za cechy decydujące w procesie ustalania podobieństwa przestępstw zostały uznane: tożsamość przestępstw (określenie „przestępstwa należące do tego samego rodzaju” wyraźnie wskazuje, że chodzi tu o tożsamość rodzajową, którą wyznacza rodzajowy przedmiot ochrony, obejmujący te same lub zbliżone przedmioty szczególne), zastosowanie przemocy lub groźby jej użycia (podobieństwo modus operandi; przy czym „przemoc” rozumiana jest jako fizyczne oddziaływanie na człowieka, zarówno bezpośrednio, jak i za pośrednictwem osoby trzeciej, nawet rzeczy, jeśli tylko uniemożliwia ono opór lub go przełamuje bądź też wpływa na kształtowanie jego woli lub procesy motywacyjne w pożądanym przez sprawcę kierunku – czyli jako przymus absolutny i względnyPor. uchwałę SN z 10 grudnia 1998 r., I KZP 22/98, OSNKW 1999, nr 1–2, poz. 2.), popełnienie ich w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (w myśl przepisu art. 115 § 4 k.k. chodzi tu o korzyść nie tylko dla siebie, ale również dla innej osoby fizycznej lub prawnej, dla jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej oraz dla grupy osób prowadzącej zorganizowaną działalność przestępczą).

Ze sposobu sformułowania tego przepisu należy wnosić, że wskazane w nim kryteria stanowią pewien katalog zamknięty, co skutkuje niedopuszczalnością uznania podobieństwa porównywanych przestępstw, jeśli nie ziścił się żaden z warunków, jak również niedopuszczalnością uzależniania przyjęcia tej cechy od istnienia innych, dodatkowych przesłanek, niewynikających z art. 115 § 3 k.k. (np. od kryterium podmiotowego „takich samych pobudek”Takie kryterium podobieństwa przestępstw występowało w Kodeksie karnym z 1969 r. (por. art. 120 § 2 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny, Dz.U. nr 13, poz. 94 ze zm.). Natomiast w myśl przepisów Kodeksu karnego z 1932 r. tożsamość pobudek była jedną (obok tożsamości rodzajowej przestępstw) z przesłanek obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary (por. art. 63 § 1 k.k. rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. – Kodeks karny, Dz.U. nr 60, poz. 571 ze zm.). ). Warto wszakże podkreślić, że wskazane kryteria są od siebie niezależne, stanowią samoistne przesłanki podobieństwa przestępstw, a zatem dla jego uznania wystarczy ustalenie, że w odniesieniu do badanych czynów spełnione jest przynajmniej jedno z nichPor. A. Kabat, Glosa do wyroku SN z 10 czerwca 1975 r. (I KRN 19/75), NP 1977, nr 3; a także A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999, s. 301.. Konsekwencją tego jest przyjmowanie podobieństwa przestępstw spełniających któryś z warunków wymienionych w art. 115 § 3 k.k. także wtedy, gdy w zakresie innych elementów (chociażby wspomnianych wcześniej pobudek sprawcy) wykazują nawet dość istotną odmienność.

Jakkolwiek więc powtórzenie przestępstwa rodzajowo tożsamego, powtórzenie określonego sposobu działania wyrażającego się w zastosowaniu przemocy lub groźby jej użycia, czy też celu osiągnięcia (bezprawnej) korzyści majątkowej najczęściej będzie świadczyć o trwałości pewnych negatywnych postaw sprawcy1 Por. A. Zoll, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks, s. 624; a także Uzasadnienie rządowego projektu kodeksu karnego, (w:) Nowe kodeksy karne – z 1997 r. – z uzasadnieniami. Kodeks karny. Kodeks postępowania karnego. Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 1997, s. 175. Dla przykładu: w rozwiązaniach stawiających większe rygory w stosunku do sprawcy, który narusza ten sam przedmiot ochrony prawnej, G. Rejman dostrzega „ślady tego kierunku myślowego (socjologicznego, a nawet antropologicznego), który wiąże przestępność człowieka z jego nastawieniem na atakowanie tych samych lub podobnych przedmiotów ochrony prawnokarnej” [por. G. Rejman (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999, s. 1423]., to jednak nie zawsze może być uznane za wskaźnik ustalenia antyspołecznej czy aspołecznej postawy sprawcy ponownie popełniającego przestępstwoTak np. A. Wąsek, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. A. Wąsek, tom II, Gdańsk 2000, s. 369–370..

Kolejną przesłanką obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary ustawa czyni prawomocne skazanie sprawcy za przestępstwo popełnione w okresie próby na karę pozbawienia wolności.

W związku z użyciem przez ustawodawcę ogólnej formuły „kara pozbawienia wolności”, a nie sformułowania „kara pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania”Taka formuła występowała w wersji pierwotnej art. 160 § 1 (do czasu wejścia w życie nowelizacji z 16 września 2011 r. – Dz.U. nr 240, poz. 1431, tj. do 1 stycznia 2012 r.), określającego przesłanki obligatoryjnego odwołania warunkowego zwolnienia z reszty kary pozbawienia wolności. , uznaje się, że podstawą obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary jest skazanie sprawcy zarówno na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, jak i na karę pozbawienia wolności, której wykonanie zostało warunkowo zawieszoneTaki sposób interpretacji tej przesłanki dominuje w piśmiennictwie [por. A. Zoll, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks, s. 526; a także Z. Hołda, Prawo karne wykonawcze, Kraków 1998, s. 119; M. Kalitowski, (w:) M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz. Tom II, Gdańsk 2000, s. 214; A. Marek, Kodeks karny z komentarzem – fragmenty, (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, Warszawa 1998, z. 13, s. 129; J. Lachowski, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Tom II. Komentarz do art. 32–116, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2011, s. 579–580; A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna. Warszawa 1999, s. 225; K. Postulski, Wykonywanie orzeczeń o warunkowym zawieszeniu wykonania kary (postępowanie przed sądem), „Probacja” 2010, nr 3–4, s. 12; J. Skupiński, (w:) M. Melezini (red.), Kary i środki karne. Poddanie sprawcy próbie. Tom 6, Warszawa 2010, s. 1057]. Tę wykładnię potwierdziła także praktyka (por. m.in. postanowienie SA w Krakowie z 4 czerwca 2002 r., II AKz 226/02, KZS 2002, z. 6, poz. 15; postanowienie SN z 9 sierpnia 2007 r., WZ 24/07, R-OSNKW 2007, poz. 1805). A jeśli „określony sposób rozumienia przepisu ustawy utrwalił się już w sposób oczywisty, a zwłaszcza jeśli znalazł jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego, to należy uznać, że przepis ten – w praktyce swego stosowania – nabrał takiej właśnie treści, jaką odnalazły w nim najwyższe instancje sądowe naszego kraju” (por. wyrok TK z 28 października 2003 r., P 3/03, OTK ZU 2003, nr 8, poz. 82)..

To nie oznacza wszakże, iż nie dostrzegano wątpliwej wartości kryminalnopolitycznej tak ukształtowanej przesłanki. Zwracał na to uwagę Stefan Lelental, który zasadnie podnosił, że „sąd skazujący za przestępstwo popełnione w okresie próby na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania kary nie widzi celowości jej wykonania, wręcz nie chce, aby sprawca trafił do zakładu karnego”Por. S. Lelental, Probacja w systemie prawa karnego w Polsce oraz polityka orzekania środków związanych z probacją w latach 1990–1996, (w:) Probacja w systemie prawa karnego wykonawczego, red. L. Bogunia, Wrocław 1998, s. 72.. Zwracała na to uwagę także Ewa Bieńkowska, która zarządzenie wykonania kary w sytuacji, gdy za umyślne przestępstwo podobne popełnione w okresie próby wymierzona została mu ponownie kara z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, uznała za przejaw niekonsekwencji, ponieważ ponowne warunkowe skazanie sprawcy oznacza, że „skazany – pomimo dopuszczenia się tego typu czynu – nadal rokuje pozytywnie na przyszłość”E. Bieńkowska, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. G. Rejman, Warszawa 1999, s. 1159. . Dostrzegali to także Zbigniew Hołda i Kazimierz Postulski, którzy podkreślali zbytnią restrykcyjność takiego rozwiązania nie tylko dlatego, że fakt ponownego zawieszenia wykonania kary świadczy o tym, iż sąd nadal wyraża pozytywną prognozę co do przestrzegania przez niego porządku prawnego, ale i dlatego, że wymierzenie za przestępstwo kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania nie zawsze świadczy o tym, że to przestępstwo ma wyższy ciężar gatunkowy niż to, za które orzeczono inną karę wolnościową (niejednokrotnie bardziej dolegliwą dla sprawcy), której wymierzenie powoduje przekształcenie obowiązku w prawo sądu do podjęcia decyzji o zarządzeniu wykonania karyPor. Z. Hołda, Prawo, s. 119; a także K. Postulski, Glosa do uchwały 7 sędziów SN z 17 września 1996 r. (I KZP 19/96), OSP 1997, nr 2, poz. 43, s. 91–92..

Można założyć, że uzasadnieniem dla zarządzenia (obligatoryjnego) wykonania kary w przypadku ponownego warunkowego skazania jest stopień społecznej szkodliwości (waga) przestępstwa. Skoro bowiem sąd orzekł karę pozbawienia wolności, to znaczy, że uznał, iż jest on na tyle wysoki, że nie pozwalał na zastosowanie kary grzywny czy kary ograniczenia wolnościWarto podkreślić, że kary te sąd może orzec nie tylko wtedy, gdy są przewidziane w sankcji naruszonego przepisu, ale także wtedy, gdy przestępstwo jest zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat, w szczególności jeżeli orzeka środek karny (art. 58 § 3 k.k.) lub gdy stosuje instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 6 pkt 3 i 4 k.k.).. Nie należy jednak tracić z pola widzenia, że kara pozbawienia wolności została orzeczona z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Skoro więc sąd orzekł karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (nawet jeśli jest to kara pozbawienia wolności), to oznacza, że waga tego przestępstwa mimo wszystko nie stanęła na przeszkodzie do przyjęcia pozytywnej prognozy społecznej sprawcy. Taka sytuacja jest realna, gdy pewne elementy (przedmiotowe) będą świadczyć o wyższym stopniu społecznej szkodliwości, ale inne (podmiotowe) będą takiej ocenie przeczyćNależy podkreślić, że, zgodnie z art. 115 § 2 k.k., przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu bierze się pod uwagę zarówno elementy przedmiotowe, tj. rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również związane z czynem elementy podmiotowe, tj. postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia (por. K. Indecki, A. Liszewska, Prawo karne materialne. Nauka o przestępstwie i środkach penalnych, Warszawa 2002, s. 84)..

Przeprowadzona analiza prowadzi do wniosku, że wartość symptomatyczna przesłanek określonych w art. 75 § 1 k.k. nie jest niepodważalna. Popełnienie w okresie próby przestępstwa umyślnego i podobnego do poprzedniego, za które sprawca został skazany na karę pozbawienia wolności (także z warunkowym zawieszeniem jej wykonania), n i e m u s i świadczyć o radykalnej zmianie (na negatywne) rokowań co do osoby sprawcy i zachowania w przyszłości. Mogą bowiem zaistnieć jakieś szczególne okoliczności, w pewnym stopniu usprawiedliwiające zachowanie sprawcy polegające na popełnieniu przez niego w okresie próby przestępstwa (i to umyślnego, podobnego do poprzedniego, a jednocześnie takiego, za które sąd wymierzył karę pozbawienia wolności), jak chociażby popełnienie tego przestępstwa w warunkach przekroczenia obrony koniecznej, w wyniku prowokacji, poczucia pokrzywdzeniaPor. P. Daniluk, Konstytucyjne prawa do sądu oraz do obrony a obligatoryjne zarządzenie wykonania kary, „Ius Novum” 2011, nr 2, s. 56 oraz powołana tam literatura; K. Wróblewski, W kwestii zasadności przesłanek obligatoryjnego zarządzenia wykonania kary (art. 75 § 1 k.k.), „Przegląd Prawa i Administracji” 2009, nr 80, s. 195. , na skutek groźby, szantażu.

„Najsłabszym ogniwem” wśród przesłanek zarządzenia wykonania kary jest jednak ostatnia z nich, tj. skazanie na karę pozbawienia wolności, gdy przybiera postać kary orzeczonej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Ponowne warunkowe skazanie sprawcy powinno bowiem skłaniać do refleksji, że popełnienie przez niego nowego przestępstwa (umyślnego i podobnego do poprzedniego) nie przekreśliło jednak jego pozytywnej prognozy społecznej. A zatem niecelowe, czy wręcz szkodliwe, może okazać się wówczas zarządzenie wykonania kary. W sytuacjach, gdy skazanie za ponowne przestępstwo było również skazaniem warunkowym, sąd nie powinien być więc obligowany do odwołania wcześniejszego warunkowego skazania, i to obligowany bezwzględnie, tj. bez prawa odstąpienia od zastosowania tej instytucji w uzasadnionych wypadkach i możliwości spełnienia postulatów wynikających z zasady indywidualizacji postępowania z osobami, które weszły w konflikt z prawem.

Należy jeszcze raz podkreślić, że postanowienie w przedmiocie zarządzenia wykonania kary jest (powinno być) następstwem nieziszczenia się pozytywnej prognozy społecznej dotyczącej sprawcy, któremu warunkowo zawieszono wykonanie kary. Jeśli tak, to sąd powinien mieć możliwość oceny tej prognozy w każdym przypadku orzekania w tym przedmiocie (a już na pewno wtedy, gdy pojawiają się wątpliwości co do wspomnianej wartości symptomatycznej przesłanek), a przez to możliwość „merytorycznego badania celowości zarządzenia wykonania kary z uwzględnieniem przyczyn ponownego dokonania przestępstwa i okoliczności towarzyszących jego popełnieniu”Por. K. Wróblewski, W kwestii zasadności, s. 199..

Ustawodawca pozbawia jednak sąd możliwości takiego badania. Pojawia się bowiem bariera w postaci obligatoryjności zarządzenia wykonania kary, i to obligatoryjności bezwzględnej, bo nieprzewidującej żadnych odstępstwSędzia TK Wojciech Hermeliński wyraża jednak pogląd, że obligatoryjność zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności jest łagodzona poprzez fakt, czy wręcz – jak uważa sędzia TK Marek Zubik – jest ona iluzją z tego powodu, iż w prawie karnym wykonawczym funkcjonują instytucje, które pozwalają na odsunięcie wykonania kary, a nawet na uwolnienie skazanego od konieczności odbywania kary (por. zdania odrębne sędziów TK: W. Hermelińskiego i M. Zubika). Należy przeciwstawić się takiemu spojrzeniu na te kwestie, nie można bowiem tracić z pola widzenia tego, że instytucje te realizują odmienne cele i oparte są na innych – niż warunkowe zawieszenie wykonania kary – przesłankach.. A zatem nawet pozytywne ustalenia sądu w zakresie oceny prognozy społecznej skazanego, związane z najbardziej szczególnymi okolicznościami sprawy, nie pozwalają sądowi na wydanie innego postanowienia niż takie, w którym zarządzi wykonanie kary. Dodajmy, że bezwzględność obligatoryjności zastosowania instytucji uregulowanej w art. 75 § 1 k.k. wzmacnia jeszcze formalny charakter jej przesłanek. Rola sędziego ogranicza się jedynie do sprawdzenia, czy kolejne przestępstwo jest przestępstwem umyślnym i podobnym do poprzedniego, czy zostało popełnione w okresie próby i czy wymierzono za nie karę pozbawienia wolności. Jeżeli te przesłanki są spełnione, sędzia nie może wydać innego postanowienia aniżeli zarządzenie wykonania kary. Merytoryczne badanie zasadności takiej decyzji byłoby bezcelowePor. K. Wróblewski, W kwestii zasadności, s. 197.. Taki stan rzeczy prowadzi nieuchronnie do sytuacji, w której zasada swobodnej oceny dowodów, obowiązująca w postępowaniu wykonawczym na mocy art. 1 § 2 k.k.w., doznaje poważnych ograniczeńK. Wróblewski wyraża pogląd, że regulacja z art. 75 § 1 k.k. skutkuje wręcz wprowadzeniem do postępowania wykonawczego elementów legalnej teorii dowodów, ponieważ wyrok skazujący na karę pozbawienia wolności za przestępstwo popełnione w okresie próby, umyślne i podobne do poprzedniego, staje się źródłem dowodowym najwyższej mocy (por. K. Wróblewski, W kwestii zasadności, s. 198)., oraz do automatyzmu w stosowaniu instytucji określonej w art. 75 § 1 k.k.Z podobną sytuacją mamy do czynienia w przypadku podjęcia postępowania karnego na podstawie art. 68 § 1 k.k. (tj. z powodu popełnienia przez sprawcę w okresie próby przestępstwa umyślnego, za które został prawomocnie skazany) oraz w przypadku odwołania warunkowego przedterminowego zwolnienia na podstawie art. 160 § 1 pkt 1 k.k.w. (tj. z powodu popełnienia przez warunkowo zwolnionego w okresie próby przestępstwa umyślnego, za które orzeczono prawomocnie karę pozbawienia wolności – por. art. 160 § 1 i 5 k.k.w.), które to instytucje sąd musi bezwzględnie zastosować nawet w wyjątkowych wypadkach, przy wystąpieniu szczególnych okoliczności uzasadniających odstąpienie od ich zastosowania.

Jak w świetle tego wszystkiego oceniać przepis art. 75 § 1 k.k. w kontekście regulacji z art. 45 ust. 1 Konstytucji, w skrócie nazywanej prawem do sądu?

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, jak i w piśmiennictwie wskazuje się pewne elementy składające się na konstytucyjne prawo do sądu. Zgodnie wymienia się:

1. prawo dostępu do sądu, czyli prawo do uruchomienia procedury przed sądem niezależnym, bezstronnym i niezawisłym;
2. prawo do odpowiednio ukształtowanej procedury sądowej – jawnej, rzetelnej i sprawiedliwej;
3. prawo do wyroku sądowego, czyli uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia swojej sprawy przez sąd;
4. prawo do odpowiedniego ukształtowania ustroju i pozycji organów rozpoznających sprawy6 Por. P. Sarnecki, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, tom III, red. L. Garlicki, Warszawa 2003, komentarz do art. 45 Konstytucji RP, s. 3; P. Wiliński, Rzetelny proces karny w świetle Konstytucji i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, (w:) Rzetelny proces w orzecznictwie sądów polskich i międzynarodowych, red. P. Wiliński, Warszawa 2009, s. 309–312; P. Daniluk, Konstytucyjne prawa do sądu, s. 51; a także wyrok TK z 10 maja 2000 r., K 21/99, OTK 2000, nr 4, poz. 109; wyrok TK z 19 lutego 2003 r., P 11/02, OTK-A 2003, nr 2, poz. 12; wyrok TK z 14 marca 2005 r., K 35/04, OTK-A 2005, nr 3, poz. 23; wyrok TK z 24 października 2007 r., SK 7/06, OTK 2007, nr 9, poz. 108; wyrok z 26 lutego 2008 r., SK 89/06, OTK-A 2008, nr 1, poz. 7; wyrok TK z 3 lipca 2008 r., K 38/07, OTK-A 2008, nr 6, poz. 102. .

Wszystkie te elementy współokreślają istotę konstytucyjnego prawa do sądu.

Regulacja z art. 75 § 1, bezwzględnie zobowiązująca sąd do zarządzenia wykonania kary, prowadzi do sytuacji, w której sąd nie dysponuje minimum wyłączności kompetencyjnej (przysługującej każdej z trzech władz, tj. władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej), czyli pewnymi kompetencjami zasadniczymi (fundamentalnymi), których pozbawienie oznacza naruszenie istoty danej władzyPor. P. Sarnecki, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, tom V, red. L. Garlicki, Warszawa 2007, komentarz do art. 10 Konstytucji RP, s. 14–17; P. Daniluk, Konstytucyjne prawa do sądu, s. 52; także orzeczenie TK z 21 listopada 1994 r., K 6/94, OTK 1994, poz. 3; orzeczenie TK z 22 listopada 1995 r., K 19/95, OTK 1995, nr 3, poz. 16.. Bezwzględne zobowiązanie sądu do wydania postanowienia określonej treści, a w konsekwencji pozbawienie go minimum wyłączności kompetencyjnej, „uderza” w jego „tożsamość konstytucyjną wyznaczoną przez zastane pojęcie władzy sądowniczej”Konieczność zachowania przez sąd rozpoznający sprawę swej tożsamości konstytucyjnej wyznaczonej przez zastane pojęcie władzy sądowniczej podkreślał Trybunał Konstytucyjny, dodając przy tym, że ową tożsamość sądu (wymiaru sprawiedliwości) wyznacza m.in. oczywisty wymóg niezależności, bezstronności i niezawisłości (por. wyrok TK z 16 stycznia 2006 r., SK 30/05, OTK-A 2006, nr 1, poz. 2)., a tym samym narusza prawo do odpowiedniego ukształtowania pozycji sądu rozpoznającego sprawę jako organu niezależnego i niezawisłego.P. Sarnecki stwierdza nawet, że w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP mamy do czynienia z pewnym pleonazmem, ponieważ określenia „niezależny” i „niezawisły” tkwią już w samym pojęciu „sąd” [por. P. Sarnecki, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, tom III, komentarz do art. 45 Konstytucji RP, s. 4]. Niezawisłość sądu oznacza „dokonywanie przez sędziego samodzielnie wykładni prawa oraz oceny faktów, dowodów podczas wypełniania czynności z zakresu wymiaru sprawiedliwości”Por. B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, s. 885.. Dzięki takiej pozycji sąd może wydawać zgodne z własnym sumieniem, bezstronne i sprawiedliwe rozstrzygnięcia, a przez to być organem szczególnej pieczy nad statusem jednostki, gwarantem ochrony jej praw i wolnościPor. P. Sarnecki, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, tom III, komentarz do art. 45 Konstytucji RP,s. 5; L. Garlicki, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, tom IV, red. L. Garlicki, Warszawa 2005, komentarz do art. 178, s. 3–4. . W świetle tego niezawisłość sędziowska jawi się jako zasada o szczególnym znaczeniu, a jeśli tak, to „nie można jej ograniczać tylko do strony formalno-dogmatycznej, ale ważną rolę odgrywa tutaj konieczność zapewnienia przekonania o jej przestrzeganiu. Dlatego z ostrożnością należy podchodzić do wszelkich regulacji, które modyfikują standardy niezawisłości i zwracać uwagę, czy nie prowadzą one do zmian w społecznej ocenie sądu jako instytucji niezawisłej”Orzeczenie TK z 24 października 2007 r., SK 7/06, OTK-A 2007, nr 9, poz. 108..

Skoro ustawodawca powierzył sądowi rozstrzygnięcia co do zarządzania wykonania kar (a nie sędziemu, który mógłby w tej sprawie wydawać zarządzenia), to dlatego, że dostrzegł ogromną wagę tych rozstrzygnięć. Postanowienia w tym zakresie w sposób istotny wpływają na zmianę sytuacji prawnej skazanego. Skutkują bowiem przekształceniem środka związanego z poddaniem sprawcy  próbie w karę.Już samo to powoduje, że trudno zgodzić się z poglądem (wyrażonym przez sędziego TK Mirosława Granata w zdaniu odrębnym do glosowanego wyroku), że w przypadku zarządzenia wykonania kary „nie znajduje zastosowania standard konstytucyjny dotyczący regulacji prawnych z dziedziny prawa karnego materialnego” (por. zdanie odrębne sędziego TK M. Granata do glosowanego wyroku TK). Jeśli zaś uznać odrębny charakter warunkowego zawieszenia wykonania kary, to sprzeciw będzie tym bardziej zdecydowany. Należy wszakże podkreślić, że warunkowego zawieszenia wykonania kary nie należy traktować jako sposobu jej wykonania. Jakkolwiek przejawia ono istotne związki z karą, której wykonanie warunkowo zawieszono, to jest ono jednak odrębnym środkiem reakcji prawnokarnej na przestępstwo, wykazującym istotne odmienności, uregulowanym w rozdziale VIII k.k., zatytułowanym właśnie „Środki związane z poddaniem sprawcy próbie”. Podkreślenia wymaga, że odrębne traktowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary nie stoi w sprzeczności z art. 32 k.k., zawierającym kompletny katalog karTym właśnie przepisem, jako argumentem służącym do udowodnienia tezy, że warunkowe zawieszenie wykonania kary stanowi jedynie sposób jej wykonania, posługują się sędziowie TK M. Granat, W. Hermeliński i M. Zubik – por. zdania odrębne sędziów TK: M. Granata, W. Hermelińskiego i M. Zubika do glosowanego wyroku.. Nikt bowiem nie kwestionuje, że środki karne niewymienione w tym przepisie stanowią odrębny rodzaj środków prawnokarnej reakcji na przestępstwo (podobnie jak warunkowe zawieszenie wykonania kary czy też warunkowe umorzenie postępowania karnego). Należy też zaznaczyć, że postrzeganie warunkowego zawieszenia wykonania kary w kategoriach odrębnego środka nie oznacza, iż sąd zarządzający wykonanie kary, „wymierzając” skazanemu inną rodzajowo karę, kwestionuje orzeczenie sądu meriti w zakresie winy i kary czy przejmuje jego kompetencje. Temu rozumowaniuPor. zdanie odrębne sędziego TK M. Granata do glosowanego wyroku. przeczą bowiem funkcjonujące w prawie karnym wykonawczym instytucje kar zastępczych – rodzajowo różnych od kar, w miejsce których są one orzekane.

Ta zmiana sytuacji prawnej skazanego, związana z przekształceniem środka związanego z poddaniem sprawcy próbie w karę, jest dla niego szczególnie dotkliwa, gdy zarządzenie wykonania dotyczy warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności. Nie należy również zapominać, że kara pozbawienia wolności powinna być traktowana jako ultima ratio.Ta powinność wynika z art. 58 § 1 k.k. W świetle tego orzeczenia w przedmiocie zarządzenia wykonania kary nie są (czy też raczej nie powinny być) prostą, „techniczną” decyzją o wykonaniu kary, której wykonanie uprzednio zawieszonoPor. P. Daniluk, Konstytucyjne prawa do sądu, s. 55., a sąd ferujący takie orzeczenia w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej nie może być sprowadzany do roli „robota”.Por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 marca 2002 r., P 9/01, OTK-A, nr 2, poz. 14.

W kontekście tego wydaje się także w pełni uzasadnione traktowanie orzekania w kwestii zarządzenia wykonania kary w kategoriach „rozpatrywania sprawy”Tej oceny nie przekreśla fakt, że sąd rozstrzygający kwestię odpowiedzialności karnej za przestępstwo popełnione w okresie próby rozpoznawał już sprawę – z zachowaniem warunków określonych w art. 45 Konstytucji RP. Trzeba bowiem podkreślić, że owo „rozpoznanie” nie dotyczyło kwestii wpływu popełnionego przestępstwa na aktualizację zarządzenia wykonania kary (por. K. Wróblewski, W kwestii zasadności, s. 196–197). Pojęcie „sprawa” należy interpretować jako sprawę w zakresie głównego przedmiotu postępowania, a także kwestii incydentalnej, która związana jest z możliwą ingerencją w sferę podstawowych praw zagwarantowanych przepisami Konstytucji RP (por. uchwałę SN z 28 marca 2012 r., I KZP 26/11, OSNKW 2012, nr 4, poz. 36). W kontekście tego nie wydaje się słuszne ograniczanie pojęcia „rozpatrywanie sprawy” tylko do orzekania o odpowiedzialności karnej jednostki (taki ograniczający sposób rozumienia tego terminu prezentuje sędzia TK M. Zubik (por. zdanie odrębne sędziego TK M. Zubika do glosowanego wyroku)., które winno być „sprawiedliwe, co naturalnie koreluje z ogólną funkcją sądów, jaką jest wymierzanie sprawiedliwości”P. Sarnecki, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, tom III, komentarz do art. 45 Konstytucji RP, s. 5. . Musi opierać się na zindywidualizowanej ocenie (konkretnych okoliczności sprawy, które mogą w jakimś stopniu tłumaczyć przestępne zachowanie warunkowo skazanegoPor. T. Bojarski, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2008, s. 150., jego postawy, właściwości i warunków osobistych, dotychczasowego sposobu życia oraz zachowania się po popełnieniu przestępstwa), która uzewnętrznia się w odpowiedniej, zindywidualizowanej treści orzeczeniaPor. E. Łętowska, Kara za zabójstwo kwalifikowane – problematyka konstytucyjna, „Państwo i Prawo” 2006, z. 10, s. 23. Autorka wyraziła pogląd, że orzeczenie sądu, stanowiące uzewnętrznienie zindywidualizowanej oceny konkretnego czynu i osobowo zdefiniowanego sprawcy, zawiera jednocześnie wskazanie zastosowanej „dobranej indywidualnie sankcji”.. Jednakże takiej indywidualizacji stoi na przeszkodzie bezwzględny obowiązek sądu zarządzenia wykonania kary (dodajmy – kary określonego rodzaju i w określonym wymiarze), bez względu na to, w jakim świetle jawi się sprawca i jak ukształtowały się okoliczności (choćby ułożyły się w najbardziej nietypowy splot zdarzeń).

Pozbawienie sądu minimum wyłączności kompetencyjnej, poprzez odebranie mu możliwości dokonania zindywidualizowanej oceny warunkowo skazanego i jego czynu, stanowi jednocześnie realne zagrożenie dla prawa do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej (jawnej, rzetelnej i sprawiedliwej)Por. P. Daniluk, Konstytucyjne prawa do sądu, s. 52., również składającego się na prawo do sądu, wyrażone w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Należy bowiem uznać, że chodzi tu nie tylko o procedurę określoną wprost regulacjami o charakterze procesowym, ale także będącą następstwem przepisów o charakterze materialnym, niejako przez te przepisy „narzuconą”K. Wróblewski na tle art. 75 § 1 k.k. mówi o „ograniczeniach prawnoprocesowych będących następstwem regulacji karnomaterialnych” – por. K. Wróblewski, W kwestii zasadności, s. 198–199. .

Procedura sprawiedliwa „powinna zapewniać stronom uprawnienia procesowe stosowne do przedmiotu prowadzonego. Wymóg sprawiedliwego postępowania zakłada bowiem dostosowanie jego zasad do specyfiki rozpoznawanych spraw”Taki pogląd wyraził TK w wyroku z 16 listopada 2011 r., SK 45/09, OTK-A 2011, nr 9, poz. 97, wyjaśniając przy tym, iż: „Z Konstytucji nie wynika (…) założenie, że każde postępowanie sądowe musi operować tym samym instrumentarium procesowym. Swoboda ustawodawcy (…) w kształtowaniu odpowiednich procedur nie oznacza jednak dopuszczalności wprowadzania rozwiązań arbitralnych, ograniczających nadmiernie i bez istotnych racji prawa procesowe strony, których realizacja stanowi warunek prawidłowego i sprawiedliwego rozstrzygnięcia sprawy”.. Jednym z istotniejszych warunków sprawiedliwości proceduralnej jest realizacja prawa do obrony, którą art. 75 § 1 k.k. czyni fikcją, sprowadzając rolę skazanego i jego obrońcy do „asystowania” przy obligatoryjnym zarządzeniu wykonania karyPor. P. Daniluk, Konstytucyjne prawa do sądu, s. 59.. Bezwzględne zobowiązanie sądu do wydania – w razie ziszczenia się przesłanek określonych w art. 75 § 1 k.k. – postanowienia o zarządzeniu wykonania kary nie dopuszcza uwzględnienia przedstawionych przez skazanego i jego obrońcę okoliczności i tym samym czyni bezprzedmiotowym ich wysłuchiwaniePor. tamże..

Niesprawiedliwość proceduralna w postaci automatyzmu w stosowaniu instytucji zarządzenia wykonania kary może oczywiście pociągnąć za sobą niesprawiedliwość rozstrzygnięć. Taka sytuacja jawi się jako bardzo możliwa właśnie w takich przypadkach, w których doszło do orzeczenia za przestępstwo popełnione w okresie próby na karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Fakt ponownego ocenienia sprawcy jako zasługującego na poddanie go próbie i ponownego jego warunkowego skazania wyraźnie sugeruje, że efektywne wykonanie kary jest w jego przypadku i w danym czasie z jakichś powodów niecelowe, a zatem byłoby „karą na wyrost”, którą trudno uznać za sprawiedliwąC. Beccaria już w XVIII wieku stwierdził, że kara nieużyteczna jest sprzeczna ze sprawiedliwością, nieużyteczne okrucieństwo stanowi „narzędzie szaleństwa i fanatyzmu lub oznakę słabości tyranów” (por. C. Beccaria, O przestępstwach i karach, Łódź 2014, s. 61, 88).. Orzeczenie zarządzenia wykonania kary w takim wypadku nie tylko więc „razi niekonsekwencją”Por. P. Daniluk, Konstytucyjne prawa do sądu, s. 56., ale także zaprzecza realizacji idei sprawiedliwości. W świetle tego trudno nie przyznać racji twierdzeniu, że bez sprawiedliwości, rzetelności proceduralnej, nie może być w pełni zrealizowane prawo do sądu. Pozbawione tych komponentów, byłoby ono, jak określa sam Trybunał Konstytucyjny, „prawem fasadowym”Por. wyrok TK z 16 stycznia 2006 r., SK 30/05, OTK-A 2006, nr 1, poz. 2..

Tę obligatoryjność (nawet bezwzględną) można uzasadniać prawem ustawodawcy do kształtowania prawa zgodnie z założonymi celami politycznymi, także kryminalnopolitycznymiPor. orzeczenie TK z 9 stycznia 1996 r., K 18/95, OTK ZU 1996, nr 1, poz. 1; wyrok TK z 9 października 2001 r., SK 8/00, OTK ZU 2001, nr 7, poz. 211; wyrok TK z 5 kwietnia 2011 r., P 6/10, OTK-A 2011, nr 3, poz. 19.. Tylko rodzi się pytanie, jakie cele kryminalnopolityczne przyświecały ustawodawcy bezwzględnie zobowiązującemu sąd do zarządzenia wykonania kary w sytuacji określonej w art. 75 § 1 k.k. Trzeba więc zapytać o motywy, które zadecydowały o takim właśnie kształcie przepisuUstalenie motywów jest niezwykle ważne dla oceny jakiejś regulacji właśnie z punktu widzenia możliwości realizacji założonych celów. .

Czy było to uznanie, że przesłanki przez niego określone są tego rodzaju, iż zawsze przekreślają pozytywną prognozę społecznąW tym miejscu warto zauważyć, że ustawodawca w innych regulacjach Kodeksu karnego dość elastycznie traktuje kwestię możliwości przyjęcia pozytywnej prognozy społecznej, np. z art. 69 § 3 w zw. z art. 64 § 2 w zw. z art. 65 k.k. wynika, iż nie przekreśla w sposób absolutny takiej możliwości nawet w stosunku do sprawcy skazywanego w warunkach recydywy wielokrotnej, sprawcy, który uczynił sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodów lub popełnił przestępstwo, działając w zorganizowanej grupie lub związku mających na celu popełnienie przestępstwa czy też sprawcy przestępstwa o charakterze terrorystycznym; w art. 89 § 1 k.k. dopuszcza zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kary (a więc i możliwość uznania, że zachodzi pozytywna prognoza społeczna sprawcy) w razie skazania za zbiegające się przestępstwa na kary z warunkowym zawieszeniem i bez warunkowego zawieszenia wykonania kary. Takie rozwiązania podkreślają wybitnie szczególnoprewencyjny charakter warunkowego zawieszenia wykonania kary [por. także: J. Skupiński, (w:) System, s. 1052–1053; a także E. Bieńkowska, (w:) Kodeks, s. 1159].i tym samym uzasadniają zastosowanie kary w postaci bezwzględnej? Z wcześniejszych rozważań wynika, że co do zasady (in abstracto) można uznać słuszność takiego rozumowania, ale in concreto zasada ta może doznawać ograniczeń, zwłaszcza w sytuacji ponownego skazania sprawcy poddanego próbie na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. To w połączeniu z bezwzględnym nakazem zarządzenia wykonania kary powoduje, że trudno przepis art. 75 § 1 k.k. w zakresie, w jakim nie pozwala sądowi odstąpić od zarządzenia wykonania kary w sytuacji, gdy wobec skazanego ponownie orzeczono karę (pozbawienia wolności) z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, ocenić inaczej niż jako sprzeczny z art. 45 ust. 1 Konstytucji.

A może wolą ustawodawcy było po prostu potraktowanie zarządzenia wykonania kary jako kary za niespełnienie warunków pewnej umowy, swoistego porozumienia pomiędzy sądem a oskarżonymTak właśnie problem ten postrzega sędzia TK W. Hermeliński (por. zdanie odrębne sędziego TK W. Hermelińskiego do glosowanego wyroku). , dodajmy – kary nieuchronnej (niezależnej od wszystkiego, w szczególności od oceny przyczyn niedotrzymania tej umowy) i w dodatku kary jedynej („sztywno” określonej). Czy jednak zarządzenie wykonania kary w takich okolicznościach stanowi jeszcze „wymiar sprawiedliwości”, „sprawiedliwe rozpatrzenie sprawy przez niezależny i niezawisły sąd”? W kontekście wcześniejszych rozważań na temat sposobu rozumienia konstytucyjnego prawa do sądu trudno na to pytanie odpowiedzieć twierdząco. Jeśli prawo ustawodawcy do kształtowania prawa traktować w sposób nieograniczony (bezwarunkowy), to oczywiście trudno będzie z tym argumentem polemizować, będzie on kończył każdą dyskusję na temat oceny rozwiązań prawnych (również pod względem ich konstytucyjności). W moim przekonaniu realizacja tego prawa musi jednak następować w zgodzie z Konstytucją RP, co oznacza, że ustawodawca nie powinien wychodzić poza ramy swobody regulacyjnej wyznaczone zasadami wynikającymi z art. 45 ust. 1.

Niezależnie więc od przyjętej przez ustawodawcę optyki ujawnia się sprzeczność regulacji z art. 75 § 1 k.k. – w zakresie, w jakim nie przewiduje możliwości odstąpienia przez sąd od zarządzenia wykonania kary w sytuacji, gdy wobec skazanego ponownie orzeczono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jeżeli przemawiają za tym szczególne względy – z konstytucyjnym prawem do sądu, czyli uzyskaniem sprawiedliwego rozstrzygnięcia swojej sprawy przez niezawisły sąd, orzekający zgodnie z własnym przekonaniem i sumieniem, rozstrzygnięcia opartego na rzetelnym ustaleniu wszelkich okoliczności i ich ocenie z uwzględnieniem wskazań wiedzy, doświadczenia życiowego i poczucia sprawiedliwości.

Reasumując powyższe, należy stwierdzić, że już sama obligatoryjność bezwzględna stosowania określonej instytucji przez sąd jawi się jako bardzo ryzykowna w aspekcie konstytucyjnego prawa do sądu, a właściwie już stojąca z nim w sprzecznościObligatoryjność bezwzględna, pozbawiająca sąd choćby minimalnych kompetencji, oznacza właściwie sprzeczność z art. 45 ust. 1 Konstytucji. Ocena sytuacji zmienia się, gdy obligatoryjność bezwzględna przekształca się w obligatoryjność względną, czyli pozostawiającą jednak sądowi jakieś „minimum kompetencji” poprzez możliwość dokonania merytorycznej oceny (materialnych) przesłanek czy też możliwość uwzględnienia „szczególnych okoliczności”, „szczególnych względów”. W świetle tego trudno się tutaj zgodzić z poglądem sędziego TK M. Granata, który bagatelizuje tę różnicę i stawia te sytuacje niejako na jednym poziomie (por. zdanie odrębne sędziego TK M. Granata do glosowanego wyroku).. Jeśli jednak obligatoryjności bezwzględnej towarzyszy takie ukształtowanie przesłanek stosowania tej instytucji, które w konkretnym wypadku może być ocenione (również przez sąd orzekający) negatywnie z punktu widzenia wymagań racjonalnej polityki karnej, to taka sytuacja potwierdza ten stan sprzeczności (niekonstytucyjności regulacji). Jeżeli bowiem przepis, mimo wskazanych względów kryminalnopolitycznych, czy też wbrew nim, a także zasadom logicznego rozumowania czy zdrowemu rozsądkowi, bezwzględnie nakazuje zarządzić wykonanie kary, to taką sytuację trudno ocenić – i to nie tylko z perspektywy osoby stającej przed sądem – jako „sprawiedliwe rozpatrzenie sprawy przez niezależny, niezawisły sąd”.

Warto także podkreślić, że bezwzględna obligatoryjność zarządzenia wykonania kary w zakresie, w jakim dotyczy kary pozbawienia wolności, stoi w opozycji do Zaleceń nr R (92)16 Komitetu Ministrów Rady Europy z 1992 r., skierowanych do państw członkowskich w sprawie europejskich reguł dotyczących sankcji i środków alternatywnych, a ściślej do reguły 10, która stanowi: „Nie będą istniały przepisy prawa dopuszczające automatyczną zamianę sankcji i środków alternatywnych na karę więzienia w przypadku pogwałcenia warunków lub zobowiązań wynikających z tych sankcji i środków”. Zalecenia nie mają naturalnie charakteru wiążącego państwa członkowskie, jednakże wyznaczają pewne standardy w zakresie ochrony praw człowieka rodziny państw demokratycznych, do której to rodziny chęć przynależności zadeklarowała w 1991 r. (a potwierdziła to w art. 2 Konstytucji RP) także PolskaM. Lewoc podkreśla zobowiązania Polski wynikające z faktu wejścia do Rady Europy oraz przystąpienia do Unii Europejskiej: „Polska, po 1989 roku na nowo wchodząc do rodziny państw demokratycznych, a po 2004 roku wstępując do Unii Europejskiej, wybrała kierunek rozwoju cywilizacyjnego, a wraz z nim przyjęła na siebie zobowiązania międzynarodowe dotyczące praw człowieka, w tym te, dotyczące sytuacji osób oskarżonych lub skazanych” [M. Lewoc, Ocena stanu realizacji przez Polskę Zaleceń Komitetu Ministrów Rady Europy, (w:) Światowe standardy wykonywania orzeczeń, „Probacja” 2009, nr 2, s. 59]..

Na koniec wypada jeszcze odnieść się do części II sentencji glosowanego wyroku, w której Trybunał Konstytucyjny odroczył utratę mocy obowiązującej art. 75 § 1 k.k. o osiemnaście miesięcy (licząc od dnia ogłoszenia orzeczenia w Dzienniku Ustaw RP), zobowiązując ustawodawcę, by w tym czasie dokonał nowelizacji wskazanego przepisu i określił zasady zarządzania wykonania kary w przypadku popełnienia w okresie próby przez warunkowo skazanego podobnego przestępstwa umyślnego, za które orzeczona byłaby kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Otóż owo odroczenie mogło rodzić wątpliwości co do stosowania przez sądy uchylonego przepisu w okresie vacatio legis. Wątpliwości te rozstrzygnął Sąd Najwyższy w uchwale podjętej 27 marca 2014 r., w której stwierdził: „Sąd może nie stosować art. 75 § 1 k.k. w zakresie, w jakim Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 17 lipca 2013 r. (sygn. akt SK 9/10) uznał ten przepis za niekonstytucyjny, jeżeli obligatoryjny tryb zarządzenia wykonania kary wobec skazanego, co do którego w okresie próby orzeczono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, prowadziłby do naruszenia Konstytucji RP w większym stopniu niż odstąpienie od tego trybu, z uwagi na szczególne okoliczności sprawy”Uchwała SN z 27 marca 2014 r., I KZP 30/13, http://www.sn.pl/sprawy/SitePages/Zagadnienia%20prawne.aspx ?el=Izba%20Karna&el2=2013.