*Orzeczenie opublikowane w OSN Zbiór Dodatkowy D 2012, poz. 72.

T eza glosowanego postanowienia brzmi:

Nieważny jest testament notarialny, w którym – obok złożonego odcisku palca – imię i nazwisko testatora wpisała i umieściła swój podpis osoba nieuczestnicząca w tej czynności.

1. Glosa dotyczy podpisu testamentu notarialnego przez osobę nieumiejącą lub niemogącą pisać (art. 87 § 1 pkt 4 Prawa o notariacie).2 Por. np. E. Drozd, (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2002, s. 155–157; A. Oleszko, Prawo o notariacie, cz. 2, t. 1 (art. 79–91), Warszawa 2012, s. 450–453; J. Florkowski, B. Tymecki, Prawo o notariacie z komentarzem, Warszawa 1993, s. 82, pkt 6; A. Redelbach, Prawo o notariacie. Komentarz, Toruń–Poznań 2002, s. 225–226, pkt 8.
2. Notariuszka w domu spadkodawcy sporządziła testament, którego spadkodawca nie mógł podpisać. Orzeczenie nie podaje, z jakich przyczyn, prawdopodobnie choroby. Jak się wydaje, dopiero w kancelarii notarialnej, po przyjeździe notariuszki od spadkodawcy (jest niewątpliwe, że pracownica kancelarii notarialnej była nieobecna przy składaniu oświadczenia woli przez spadkodawcę), wypisała jego imię i nazwisko oraz złożyła obok swój podpis. Sąd Najwyższy uznał ten testament z tego powodu za nieważny
3. a) Artykuł 87 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2008 r. nr 189, poz. 1158 z późn. zm.) stanowi, co następuje: „Jeżeli osoba biorąca udział w czynnościach: 4) nie umie lub nie może pisać, powinna ona na dokumencie złożyć tuszowy odcisk palca; obok tego odcisku zaś inna osoba wpisze imię i nazwisko osoby nie umiejącej lub nie mogącej pisać, umieszczając swój podpis”. Artykuł 87 § 2 pr. o not. stwierdza, że: „O zachowaniu przepisów przewidzianych w § 1 pkt 2 i 3, a także o sposobie stwierdzenia okoliczności, o których mowa w § 1, bądź o niemożności złożenia podpisu lub tuszowego odcisku palca – notariusz czyni stosowną wzmiankę w treści sporządzonego dokumentu”. Artykuł 92 § 1 pkt 8 pr. o not. stanowi, że „akt notarialny powinien zawierać: 8) podpisy osób biorących udział w akcie oraz osób obecnych przy sporządzaniu aktu”. Natomiast art. 92 § 2 pr. o not. postanawia, że „jeżeli w akcie bierze udział osoba, która nie umie lub nie może pisać, notariusz stwierdza, że osoba ta aktu nie podpisała, i podaje, z jakich powodów”. b) Artykuł 79 k.c. stanowi, co następuje: „Osoba nie mogąca pisać, lecz mogąca czytać może złożyć oświadczenie woli w formie pisemnej bądź w ten sposób, że uczyni na dokumencie tuszowy odcisk palca, a obok tego odcisku inna osoba wypisze jej imię i nazwisko umieszczając swój podpis [cz. I – 1. sposób, M. N.], bądź też w ten sposób, że zamiast składającego oświadczenie podpisze się inna osoba, a jej podpis będzie poświadczony przez notariusza lub wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starostę lub marszałka województwa z zaznaczeniem, że został złożony na życzenie nie mogącego pisać, lecz mogącego czytać [cz. I – 2. sposób, M. N.]”. c) Artykuł 79 cz. I k.c. ma swój odpowiednik w art. 87 § 1 pkt 4 pr. o not. Natomiast art. 79 cz. II k.c. nie ma swego odpowiednika w art. 87 § 1 pkt 4 pr. o not. ani w ogóle w prawie o notariacie. Przepisy prawa o notariacie nie są zsynchronizowane z art. 79 k.c.
4. Sąd Najwyższy przyjmuje, że „inna osoba” dokonująca poświadczenia podpisu musi być obecna co najmniej przy składaniu tuszowego odcisku palca. Stanowisko to jest trafne. A contrario z tezy Sądu Najwyższego wynika, że inna osoba dokonująca poświadczenia podpisu nie musi być obecna przy innych czynnościach (pozostałych stadiach) sporządzenia testamentu notarialnego. Stanowisko to jest trafne. Niemniej osobiście stanowczo zalecałbym, aby osoba taka była obecna przez cały czas sporządzania testamentu. Nie traktuję jednak tego jako przesłanki ważności testamentu notarialnego, tylko jako zalecenie stanowcze (bez sankcji nieważności testamentu w sytuacji opisanej w zdaniu poprzednim).
5. A contrario z postanowienia SN (tezy i uzasadnienia) wydaje się wynikać wniosek, że notariusz nie musi być, według SN, obecny przy poświadczaniu podpisu przez inną osobę, tylko ma być obecny przy złożeniu przez spadkodawcę tuszowego odcisku palca. Moim zdaniem co najmniej zalecane jest, aby notariusz był obecny także przy poświadczeniu podpisu (stanowisko 1, czyli „a”). Można w tym zakresie reprezentować stanowisko ostrzejsze, że notariusz musi być obecny nie tylko przy składaniu tuszowego odcisku palca przez spadkodawcę, lecz także przy poświadczaniu podpisu przez inną osobę pod rygorem nieważności testamentu notarialnego (stanowisko 2, czyli „b”). Interpretacja druga (2, b) wydaje się wynikać w sposób logiczny z wykładni wszystkich przepisów o testamencie notarialnym i o formie testamentu z k.c. i z ich ducha, intencji, zamiaru. Na pewno jest to, według mnie, co najmniej zalecane (stanowisko 1, a). Można jednak reprezentować stanowisko drugie (2, b). Moim zdaniem zbyt wiele formalności ma testament notarialny, aby je jeszcze bardziej obostrzać. Niemniej stanowisku drugiemu (2, b) nie można odmówić racji, ma ono także uzasadnienie. W sytuacji pierwszej (1, a) nie następowałaby nieważność testamentu. W sytuacji drugiej (2, b) następowałaby nieważność testamentu notarialnego. Moim zdaniem notariusz powinien w sposób staranny stosować przepisy o formie testamentu, w tym być stanowczo obecny przy poświadczaniu podpisu przez inną osobę. Tylko wyjątkowe przypadki mogłyby go od tego zwolnić, np. śmierć notariusza po złożeniu odcisku przez spadkodawcę, a przed poświadczeniem podpisu przez inną osobę. Wychodzę z założenia, które immanentnie tkwi u podstaw przepisów o formie testamentu notarialnego, że notariusz powinien być obecny przy wszystkich czynnościach sporządzenia testamentu notarialnego. Taki jest duch ustawy w tej mierze i prawidłowe przeprowadzenie sporządzenia testamentu notarialnego. Nie zawsze da się bowiem zweryfikować prawdziwość odcisku palca spadkodawcy po jego śmierci (np. rozkład ciała). Pozostaje wtedy do dyspozycji sądu tylko poświadczenie zgodności tuszowego odcisku palca dokonanego na akcie notarialnym. Pismo bowiem zachowuje się, ciało ulega rozkładowi. Być może, że w drodze innych środków dowodowych (biegłych sądowych) można ustalić zgodność odcisku palca z prawdą, ale należy to do kompetencji opinii pismoznawczych, biegłych z zakresu kryminalistyki (i postępowania cywilnego). Nie mam na ten temat wiadomości fachowych, dlatego nie chcę na ten temat się wypowiadać.
6. Według A. OleszkiA. Oleszko, Prawo o notariacie, s. 453. „inną osobą”, o której mowa w art. 87 § 1 pkt 4 pr. o not., nie może być notariusz, w przeciwnym wypadku według tego autora testament notarialny jest nieważny (testament jako czynność prawna), a dokument (akt notarialny) nie ma cech dokumentu urzędowego. Moim zdaniem stanowisko to nie jest trafne, tą „inną osobą” może być także notariusz. Stanowisko moje może być dyskusyjne. Stanowczo zalecam, aby tą „inną osobą” była osoba trzecia (nie notariusz ani spadkodawca). Może być to osoba spokrewniona (lub małżonek) ze spadkodawcą. Nie stosuje się w tym wypadku art. 84 pr. o not.Tamże; postanowienie SN z 12 marca 1998 r., II CKU 147/97, OSNC 1998, z. 11, poz. 175, powołane przez A. Oleszkę. Moim zdaniem w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości prawnych lepiej jest, gdy taką „inną osobą” jest osoba, która może być świadkiem testamentu (art. 956, 957 k.c.) (i to samo dotyczy art. 84 pr. o not.), ale nie jest to konieczne. Jest to podyktowane tylko ostrożnością procesową, prawną.
7. Jeśli spadkodawca umie lub może się podpisać, a nie umie lub nie może pisać, to wystarcza jego podpis. Niepotrzebny jest tuszowy odcisk palca, ale jeśli będzie dodatkowo złożony, to nie powoduje to nieważności testamentu notarialnego, wystarcza bowiem sam podpis spadkodawcy
8. Niejasny jest stosunek art. 87 § 1 pkt 4 do art. 92 § 2 pr. o not. Wydaje się, że art. 87 § 1 pkt 4 jest przepisem szczególnym do art. 92 § 2 (lex specialis derogat legi generali). Niemniej jednak, moim zdaniem, obok art. 87 § 1 pkt 4 stosuje się także art. 92 § 2 pr. o not., koniunkcja (dyskusyjne). Przedmiotem orzeczenia SN nie była sytuacja, gdy spadkodawca nie może złożyć tuszowego odcisku palca (np. brak rąk). Wtedy wydaje się (a), że stosuje się odpowiednio art. 79 cz. II k.c., z tym że zamiast spadkodawcy składającego oświadczenie woli podpisze się inna osoba, a jej podpis będzie poświadczony przez notariusza (a nie wskazaną osobę administracyjną w art. 79 cz. II k.c. – organ administracyjny). Można prezentować wtedy stanowisko drugie (b), że wystarczy wtedy stosować art. 92 § 2 pr. o not., czyli notariusz stwierdza, że spadkodawca nie podpisał aktu notarialnego, i podaje, z jakich powodów. Można też prezentować stanowisko trzecie (c), będące koniunkcją art. 79 cz. II k.c. i art. 92 § 2 pr. o not., czyli zamiast spadkodawcy podpisze się inna osoba, a jej podpis będzie poświadczony przez notariusza (art. 79 cz. II k.c.) oraz notariusz stwierdza, że spadkodawca nie podpisał aktu notarialnego, i podaje, z jakich powodów (art. 92 § 2 pr. o not.)Tak E. Drozd, (w:) System, s. 156, 157; A. Oleszko, Prawo o notariacie, s. 451, 452.. Teoretycznie można stosować każde z tych trzech stanowisk, wydaje się jednak, choćby z punktu widzenia ostrożności prawnej i procesowej, że trafne jest stanowisko trzecie (c).
9. Według A. OleszkiA. Oleszko, Prawo o notariacie, s. 452. inna osoba z art. 87 § 1 pkt 4 pr. o not. nie musi być wymieniona w komparycji aktu notarialnego (art. 92 § 1 pkt 4 i 8), ale wystarczy według tego autora, że jest wymieniona w części końcowej aktu notarialnego (art. 94 § 1 pkt 7 i 8) (testament podpisała osoba inna, która wypisała imię i nazwisko spadkodawcy i podpisała się swoim imieniem i nazwiskiem, oraz notariusz stwierdza: że spadkodawca nie mógł podpisać testamentu i z jakich powodów testament nie został podpisany przez spadkodawcę). Moim zdaniem nie musi być ta inna osoba wymieniona ani w komparycji aktu notarialnego (części wstępnej aktu), ani w zakończeniu aktu notarialnego, wystarczy, że wypisała ona imię i nazwisko spadkodawcy i sama się podpisała własnym imieniem i nazwiskiem. Aczkolwiek stanowczo zalecam, aby ta inna osoba była wymieniona w komparycji (wstępie) i zakończeniu aktu notarialnego (art. 92 § 1 pkt 4 oraz 7 i 8) oraz niezależnie od tego dokonała ona czynności, o których mowa w art. 87 § 1 pkt 4 (wypisanie imienia i nazwiska spadkodawcy oraz podpisanie się własnym imieniem i nazwiskiem przez tę inną osobę – obok tuszowego odcisku palca), a notariusz dopełnił czynności, o których mowa w art. 92 § 2 (notariusz stwierdza, że w akcie bierze udział osoba, która nie może lub nie umie pisać, oraz że osoba ta aktu nie podpisała, i z jakich powodów), oraz nadto cały akt notarialny powinien być podpisany także przez osobę obecną przy sporządzaniu testamentu (art. 92 § 1 pkt 7 i 8), czyli tę inną osobę (niezależnie od dokonania przez nią czynności, o których mowa w art. 87 § 1 pkt 4), wtedy nie powinno być wątpliwości prawnych, które mogą być, gdy inaczej się postąpi.
10. Według A. Oleszki w akcie notarialnym testamentu spadkodawca nie musi oświadczyć, że na jego „życzenie” zamiast spadkodawcy składającego oświadczenie woli podpisała się inna osoba, a jej podpis został poświadczony przez notariusza (art. 79 cz. II k.c. – niemożność postawienia odcisku palca), aczkolwiek jest to zalecane. Moje stanowisko jest takie samo. Wskazana byłaby tu nowelizacja art. 87 § 1 pkt 4 Prawa o notariacie w tym kierunku, co treść art. 79 k.c. W istocie chodzi tu tylko o część II art. 79 k.c., bo część I art. 79 k.c. ma swe odzwierciedlenie w art. 87 § 1 pkt 4 pr. o not. W tym kierunku idą także propozycje A. Oleszki i E. DrozdaJw., w przypisie 2..
11. W tym stanie faktycznym, co jest ubocznym problemem tej glosy, najpierw spadkodawca wobec notariusza sporządził projekt (?) testamentu notarialnego, a prawdopodobnie złożył oświadczenie woli tej treści. Następnie notariusz na wydruku komputerowym sporządził projekt testamentu notarialnego. Z kolei notariusz (prawdopodobnie w innym dniu) przyjechał do chorego spadkodawcy i odebrał od niego oświadczenie woli (jak w projekcie testamentu notarialnego, całkowicie z nim zgodne). Potem notariusz nie sporządził na nowo dokumentu aktu notarialnego testamentu, tylko odczytał spadkodawcy projekt testamentu notarialnego, który stał się według Sądu Najwyższego oryginałem aktu notarialnego. Trzeba przyjąć, że testament notarialny jest ważny i ma cechy dokumentu urzędowego (testament notarialny jako dokument urzędowy). Niemniej prawidłowo rzecz biorąc, należy stwierdzić, że najpierw spadkodawca powinien złożyć oświadczenie woli, następnie dopiero notariusz powinien sporządzić protokół testamentu notarialnego, dać go do podpisu spadkodawcy i sam podpisać (art. 87 § 1 pkt 4 i art. 92 § 2 pr. o not.). Niemniej bardzo często opisana w tym orzeczeniu praktyka jest stosowana w praktyce notarialnej. Według mnie należy przestrzegać zasady podanej w zdaniu uprzednim. Praktyka ta moim zdaniem jest zgodna z prawem, ale należy jej stanowczo unikać. Akt notarialny – oświadczenie woli testatora, protokół testamentu notarialnego – oryginał, podpisy osób, w tym spadkodawcy i notariusza – powinno to wszystko nastąpić uno actu, jednym aktem, być objęte jedną czynnością sporządzenia testamentu notarialnego (aktu notarialnego). Pisałem o tym w innych miejscach (pracach), że taka praktyka jest dozwolona, ale stanowczo niezalecana. Stanowisko innego sądu może być bowiem odmienne, na tle innej podobnej sprawy, i nie będzie mu można a limine, stanowczo, z góry odmówić racji.
12. Odcisk palca spadkodawcy (w praktyce kciuka, jako najbardziej odpowiedniego z punktu widzenia daktyloskopijnego, linii papilarnych palca) oraz wypisanie imienia i nazwiska spadkodawcy oraz podpisanie się przez tę inną osobę własnym imieniem i nazwiskiem nie jest podpisem spadkodawcy. Jest to surogat podpisu (podpis zastępczy spadkodawcy). Artykuł 87 § 1 pkt 4 pr. o not. wymaga odcisku palca. W braku rozróżnienia (lege non distinguente) może to być dowolny palec. W domyśle chodzi w ustawie prawdopodobnie o palec ręki. W praktyce surogat podpisu składa się w postaci odcisku kciuka ręki prawej lub lewej, z uwagi na szczególne znaczenie papilarne (daktyloskopijne) tego palca. Ponieważ k.c. oraz pr. o not. nie mówią o palcu ręki, to teoretycznie może to być – ale w braku odcisku palca ręki (np. brak rąk) – odcisk palca dużego nogi prawej lub lewej (odpowiednika kciuka ręki prawej lub lewej), ale może to być także odcisk innego palca nogi. W praktyce – jak pisze A. Oleszko – dopuszcza się odcisk palca nogi, jeśli niemożliwy jest odcisk palca ręki (np. brak rąk, obandażowanie trwałe palca ręki lub w gipsie cała ręka). Przepis mówi o odcisku palca, czyli – literalnie rzecz biorąc – jednego palca. Moim zdaniem nie ma jednak przeszkód prawnych, aby był to odcisk dwóch (np. obu kciuków) lub więcej palców (np. pięciu lub obu rąk – dziesięciu), wtedy moim zdaniem powinno być zaznaczone w protokole testamentu notarialnego, odciski których palców i jakiej ręki – prawej czy lewej (lub którego palca) zostały zrobione, ale nie wiązałbym z tym rygoru w postaci nieważności czynności prawnej testamentu (testament jako czynność prawna) (art. 958, 950 k.c. w zw. z art. 87 § 1 pkt 4 pr. o not.) z powodu uchybienia przepisom o formie testamentu (aktu notarialnego) czy też nie łączyłbym z tym braku cech dokumentu urzędowego (testament jako dokument prawny) (art. 2 § 2 pr. o not.). Zagadnienia te nie były poruszane w literaturze cywilistycznej – z tego, co mi wiadomo. Stanowczo należy zalecać, aby był to odcisk kciuka lub kciuków obu rąk (z zaznaczeniem wtedy, który jest prawej ręki, a który lewej ręki). Jeśli jest to odcisk palca (np. kciuka), to trzeba sprecyzować, której ręki (prawej lub lewej) – bez sankcji nieważności czynności prawnej testamentu lub braku cech dokumentu urzędowego przez akt notarialny (w tym ostatnim wypadku art. 2 § 2 pr. o not.).
13. Sąd Najwyższy trafnie uznał testament notarialny (czynność prawną) za nieważny na podstawie art. 958 w zw. z art. 950 k.c. i w zw. z art. 87 § 1 pkt 4 pr. o not. oraz że sporządzony akt notarialny nie ma cech dokumentu urzędowego (art. 2 § 2 pr. o not.) (testament notarialny jako dokument prawny). Nieważna jest czynność prawna z powodu uchybienia przepisom co do formy testamentu notarialnego. Nie można mówić o nieważności aktu notarialnego jako dokumentu, lecz tylko o nieważności testamentu notarialnego jako czynności prawnej. Widać tu praktyczne znaczenie dwóch ujęć, znaczeń słowa testament: czynność prawna lub dokument. Takie też jest stanowisko SN w tej sprawie (w istocie).
14. W glosie tej nie omawiam problematyki testamentu ustnego, która przewija się równolegle do testamentu notarialnego, gdyż jest to odrębny problem teoretyczny i praktyczny (brak miejsca, krótkie ramy glosy nie pozwalają na to). Omawiam tylko kwestie testamentu notarialnego, a ściślej art. 87 § 1 pkt 4 pr. o not.
15. Na s. 25 w. 7 od góry zamiast „art. 952” powinno być „art. 950” k.c. (błąd drukarski w OSNC).
16. Konkludując, należy stwierdzić, że orzeczenie Sądu Najwyższego jest trafne.