*OSAB 2011, nr 1, s. 36–38, LEX nr 787378.

T eza glosowanego postanowienia brzmi:

Ani prawo telekomunikacyjne, ani przepisy Kodeksu postępowania cywilnego nie stwarzają podstawy uzasadniającej wydanie przez sąd w sprawie cywilnej postanowienia dowodowego obligującego operatora do przetworzenia i przekazania temu sądowi danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną.

W komentowanym postanowieniu Sąd Apelacyjny w Białymstoku zajmował się zażaleniem jednego z operatorów telefonii komórkowej na postanowienie o ukaraniu grzywną za niezłożenie informacji żądanych przez Sąd Okręgowy, co jego zdaniem oznaczało naruszenie art. 248 k.p.c. Sąd ten bowiem zażądał od operatora informacji i billingów rozmów wychodzących i przychodzących oraz SMS-ów, z podaniem informacji, kto jest abonentem wskazanych numerów.

W pierwszej kolejności konieczne wydaje się ukazanie istoty i zakresu tajemnicy telekomunikacyjnej. Regulacji tej podjął się ustrojodawca w dwóch zdaniach art. 49 Konstytucji RP: zapewnia się wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się; ich ograniczenie może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony. Poza sporem jest okoliczność, że przepis ten reguluje wszelkiego rodzaju sposoby porozumiewania się na odległość, w tym oczywiście za pośrednictwem sieci telefonicznej, czy – jak to określa Trybunał Konstytucyjny – „wszelkiego rodzaju kontakty międzyludzkie”.Wyrok TK z 20 czerwca 2005 r., K 4/04, OTK-A 2005, nr 6, poz. 64, LEX nr 155534. Zasadą jest wolność i ochrona tajemnicy komunikowania się, wszelkie ograniczenia zaś muszą wynikać z podstawy ustawowej, która dodatkowo winna wskazywać sposób ograniczeń.

Ustawodawca podjął się zakreślenia granic tajemnicy, nazywając ją „tajemnicą telekomunikacyjną”. W myśl art. 159 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjneDz.U. nr 171, poz. 1800 z późn. zm.tajemnica ta obejmuje: dane dotyczące użytkownika (pkt 1), treść indywidualnych komunikatów (pkt 2), dane transmisyjne, w tym dane lokalizacyjne (pkt 3), dane o lokalizacji, które oznaczają dane lokalizacyjne wykraczające poza dane niezbędne do transmisji komunikatu lub wystawienia rachunku (pkt 4), dane o próbach uzyskania połączenia między zakończeniami sieci, w tym dane o nieudanych próbach połączeń, oznaczających połączenia między telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi lub zakończeniami sieci, które zostały zestawione i nie zostały odebrane przez użytkownika końcowego lub nastąpiło przerwanie zestawianych połączeń (pkt 5).

W kilku zdaniach odnieść należy się do powyższego zakresu tajemnicy telekomunikacyjnej, pod kątem komentowanego orzeczenia.

Znamienny jest fakt, że odnośnie do pkt 1 art. 159 ust. 1 ustawodawca posłużył się pojęciem użytkownika zamiast konsumenta czy też abonenta. Niewątpliwie to pierwsze ma najszersze znaczenie, zresztą sam ustawodawca zdefiniował je jako „podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub żądający świadczenia takiej usługi” (art. 2 pkt 49 ustawy). Użytkownikiem będzie zatem każdy podmiot korzystający ze wskazanej usługi telekomunikacyjnej, niebędący nawet abonentem. Przywołać w tym miejscu należy nadto definicję „użytkownika”, którą posłużono się w dyrektywie 2006/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie zatrzymywania generowanych lub przetwarzanych danych w związku ze świadczeniem ogólnie dostępnych usług łączności elektronicznej lub udostępnianiem publicznych sieci łączności oraz zmieniającej dyrektywę 2002/58/WEDz.U. L z 2006 r. nr 105, poz. 54.. Otóż pod tym pojęciem należy rozumieć „każdą osobę fizyczną lub prawną korzystającą z ogólnie dostępnych usług łączności elektronicznej do celów prywatnych lub handlowych, niekoniecznie na podstawie abonamentu na te usługi”.

Jeśli chodzi o zakres podlegających ochronie danych użytkownika, to w drodze analogii należy się tu odwołać do art. 161 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, który wymienia: nazwisko i imię, imiona rodziców, miejsce i datę urodzenia, adres miejsca zamieszkania i adres korespondencyjny, jeżeli jest on inny niż adres miejsca zamieszkania, numer ewidencyjny PESEL – w przypadku obywatela Rzeczypospolitej Polskiej, nazwę, serię i numer dokumentów potwierdzających tożsamość, a w przypadku cudzoziemca, który nie jest obywatelem państwa członkowskiego albo Konfederacji Szwajcarskiej – numer paszportu lub karty pobytu, zawarte w dokumentach potwierdzających możliwość wykonania zobowiązania wobec dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych wynikającego z umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. W ust. 3 tegoż artykułu dodatkowo wskazuje się numer rachunku bankowego, karty płatniczej, adres poczty elektronicznej czy też numer telefonu kontaktowego. Uznać jednak wypada, że ochronie podlegać będą również inne – niewymienione w tych przepisach – dane, które operator posiadł nawet niezgodnie z prawem.

Tajemnicą telekomunikacyjną objęta jest także treść indywidualnych komunikatów. Na gruncie Prawa telekomunikacyjnego pojęcie komunikatu oznacza każdą informację wymienianą lub przekazywaną między określonymi użytkownikami za pośrednictwem publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. W dalszej części definicji słownikowej, a zawartej w art. 2 pkt 17 Prawa telekomunikacyjnego, ustawodawca wskazał, że nie obejmuje on informacji przekazanej jako część transmisji radiowych lub telewizyjnych transmitowanych poprzez sieć telekomunikacyjną, z wyjątkiem informacji odnoszącej się do możliwego do zidentyfikowania abonenta lub użytkownika otrzymującego informację.

Jako ostatni element zakresu tajemnicy telekomunikacyjnej ustawodawca wskazał próby, w tym nieudane próby, uzyskania połączeń. I w tym miejscu należy odwołać się do przywołanej już wcześniej dyrektywy, w myśl której nieudaną próbą połączenia będzie „nawiązanie łączności, w którym połączenie nie zostało odebrane lub nastąpiła interwencja sieci”. Całość danych o próbach połączenia, w tym nieudanych próbach połączenia, będzie się składała na to, co w potocznym języku nazywa się billingiem, który dla ustawodawcy jest jednak pojęciem obcym.

Poza wskazaniem przedmiotu tajemnicy telekomunikacyjnej w art. 159 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego określono czynności, które jako objęte tajemnicą są zakazane, a także podmiotowy zakres osób nieobjętych tajemnicą. Na wstępie przepisu postanowiono, że zakazane jest zapoznawanie się, utrwalanie, przechowywanie, przekazywanie lub inne wykorzystywanie treści lub danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną przez osoby inne niż nadawca i odbiorca komunikatu. Oznacza to, że wyłącznie uprawnionymi do przetwarzania danych stanowiących tajemnicę i bez żadnych ograniczeń są nadawca i odbiorca komunikatu.

Powyższy zakaz czynności na danych objętych tajemnicą ma charakter względny. Dozwolone bowiem będą czynności, gdy będzie to przedmiotem usługi lub będzie to niezbędne do jej wykonania, bądź też gdy nastąpi to za zgodą nadawcy lub odbiorcy, których dane te dotyczą, albo gdy dokonanie tych czynności jest niezbędne w celu rejestrowania komunikatów i związanych z nimi danych transmisyjnych, stosowanego w zgodnej z prawem praktyce handlowej dla celów zapewnienia dowodów transakcji handlowej lub celów łączności w działalności handlowej lub gdy będzie to konieczne z innych powodów przewidzianych ustawą lub przepisami odrębnymi. Zatrzymać się należy nad kwestią zgody. Przyjąć należy, że alternatywa „nadawcy lub odbiorcy” nakazuje obowiązek uzyskania zgody jednej strony. Na marginesie jednak stwierdzić trzeba, i tytułem uwag de lege ferenda, że jest to błędne rozwiązanie, niedające się pogodzić z konstytucyjnym prawem do prywatności i ochroną tajemnicy komunikowania się drugiej strony, która potencjalnie nie wyraża zgody.

Z uwagi na komentowane orzeczenie odnieść się należy do ostatniego kryterium uchylającego zakaz czynności, tj. gdy będzie to konieczne z innych powodów przewidzianych ustawą lub przepisami odrębnymi.

Rozważania te poprzedzić jednak trzeba odwołaniem się do systemu dowodów przyjętego w postępowaniu cywilnym. Pierwsze spostrzeżenie, na które trzeba zwrócić uwagę, dotyczy braku w ustawie procesowej cywilnej regulacji analogicznej jak w art. 218 k.p.k., która uprawniałaby do żądania przedmiotowych informacji. Wydanie w postępowaniu karnym postanowienia w trybie art. 218 k.p.k. uchyla zakaz czynności na danych telekomunikacyjnych. Przepisy k.p.c., jak zostało to już wskazane, nie przewidują wprost takiej możliwości.

Wątpliwości, które – zdaje się – ma sąd pierwszej instancji w komentowanej sprawie, wynikają z dopuszczalności zastosowania, uregulowanego w art. 248 § 1 k.p.c., obowiązku tzw. edycji dokumentu. Stosownie do treści tegoż przepisu każdy obowiązany jest przedstawić na zarządzenie sądu w oznaczonym terminie i miejscu dokument znajdujący się w jego posiadaniu i stanowiący dowód faktu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że dokument zawiera informacje niejawne. Pamiętać jednak należy, że ustawodawca sformułował w nim obowiązek przedstawienia tylko dokumentu istniejącego („znajdujący się w jego posiadaniu”), nie dotyczy on zaś już dokumentu, który nie istnieje lub nie jest w posiadaniu. Posiadanie, o którym traktuje przepis, nawiązuje do uregulowań art. 336 k.c.

Dokumentem prywatnym, bo taki należy tu mieć przede wszystkim na względzie, będzie oświadczenie, i to tylko takie, które jest podpisane (art. 245 k.p.c.). Dane, które natomiast funkcjonują w systemie informatycznym operatora telekomunikacyjnego, z całą pewnością nie są dokumentem. Przybiorą one jednak postać dokumentu po ich wyizolowaniu z systemu (opracowaniu, zestawieniu) i podpisaniu. Taki jednak zabieg powoduje, że dokument nieistniejący jest dopiero tworzony, a przepisy k.p.c. nie przewidują ani obowiązku wydania dokumentu nieistniejącego lub nieposiadanego, ani obowiązku sporządzenia dokumentu (co nagminnie sądy czynią, żądając zaświadczeń lekarskich lub zaświadczeń o osiąganym wynagrodzeniu). Ponadto pamiętać należy, że samo sporządzenie dokumentu na podstawie danych zawartych w systemie informatycznym operatora telekomunikacyjnego stanowi czynność na danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną i jest zakazane. Wreszcie zwrócić trzeba uwagę, że art. 248 § 1 k.p.c. w ogóle nie traktuje o tajemnicy telekomunikacyjnej.

Powyższe rozważania uzupełnić należy doniosłą kwestią natury konstytucyjnej. Mianowicie zwrócić trzeba uwagę, że skoro tajemnica telekomunikacyjna bierze swoje źródło w art. 49 Konstytucji RP, to do wyznaczenia granic ingerencji w nią konieczne jest odwołanie do zasady proporcjonalności uregulowanej w art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej, a dokładniej – do zasady wyłączności ustawowej. Istota tejże zasady sprowadza się nie tylko do kwestii obowiązku wydania aktu rangi ustawowej, ale do szczegółowej regulacji na tym poziomie (tzw. nakaz kompletności unormowania ustawowego), tak by z ustawy wynikały wszystkie podstawowe elementy ograniczenia danego prawa lub wolnościJ. Zakolska, Zasada proporcjonalności w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa: Wydawnictwo Sejmowe 2008, s. 118.. Okoliczność ta sprzeciwia się uznaniu, że art. 248 k.p.c. dotyczy tajemnicy telekomunikacyjnej w jakimkolwiek stopniu. A domniemając konstytucyjność przywołanego przepisu oraz zakładając racjonalność ustawodawcy, nie można uznać, że chciał on, by przepis ten był tak pojemny normatywnie, by ingerował w komentowaną wolność w niemal nieograniczony sposób.

Ustrojodawca zawarł w Konstytucji jeszcze drugie ograniczenie, o którym nie można zapomnieć. W art. 51 ust. 1 postanowiono, że nikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do ujawniania informacji dotyczących jego osoby. Dalej, bo w ust. 5 tegoż artykułu, wskazano, że zasady i tryb gromadzenia oraz udostępniania informacji określa ustawa. Ponownie zatem to ustawa ma stanowić zupełne źródło ograniczenia.

Pozostając jeszcze przy tych rozważaniach, przywołać trzeba stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który dopuszcza oczywiście – co do zasady – możliwość ograniczeń wolności komunikowania, z tym jednak zastrzeżeniem, że znajdzie to wyraz w ustawie, ze wskazaniem określonych przypadków i sposobu ograniczeniaWyrok TK z 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132, LEX nr 181611.. W dalszej części Trybunał dostrzegł, że przesłanką ograniczeń mogą być takie konstytucyjne wartości, jak bezpieczeństwo i porządek publiczny. Pogląd ten jest o tyle istotny, że charakter procesu cywilnego i wiedziony w nim spór dwóch podmiotów prawa prywatnego w ogóle winien wykluczać powoływanie się na przywołane wartości przez potencjalnego ustawodawcę nowelizującego. Innymi słowy, w świetle Konstytucji RP nie jest prawnie dopuszczalna recepcja w k.p.c. regulacji na kształt art. 218 k.p.k.

Podobnie, jak przy kwestii art. 248 k.p.c., rzecz ma się na gruncie art. 309, który z uwagi na otwarty katalog środków dowodowych uprawnia sąd do określenia przeprowadzenia innego dowodu, zgodnie z jego charakterem. Nie zmienia to sytuacji braku podstaw żądania informacji, która jest objęta tajemnicą telekomunikacyjną.

W konkluzji Sąd Apelacyjny w Białymstoku doszedł do wniosku, że skoro brak było podstaw do żądania udostępnienia danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną, nałożona przez sąd pierwszej instancji grzywna za niewykonanie tego obowiązku nie znajduje oparcia w przepisach prawa i podlega uchyleniu.

Stanowisko Sądu Apelacyjnego znalazło kontynuację w orzecznictwie choćby sądów administracyjnych. I tak np. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że przepisy odrębne, w rozumieniu art. 159 ust. 2 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego, muszą w sposób wyraźny i jednoznaczny określać powody, dla których ochrona tajemnicy telekomunikacyjnej może zostać przełamana, wskazał tu przykładowo art. 19 ust. 6 i 12 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o PolicjiWyrok NSA z 20 lutego 2013 r., I OSK 368/12, LEX nr 1354099; tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. nr 287, poz. 1687 z późn. zm..

Przedmiotowe postanowienie Sądu Apelacyjnego w Białymstoku ma istotne znaczenie dla wyznaczenia granic tajemnicy telekomunikacyjnej oraz praw i obowiązków stron procesu cywilnego. Zwrócić trzeba uwagę, że zakres danych objętych tajemnicą leży potencjalnie w kręgu zainteresowanych w sprawach przede wszystkim rozwodowych oraz pozostałych rodzinnych. Ostatnie dziesięciolecie dało natomiast społeczeństwu wiele przykładów łatwości w – nie bójmy się tego słowa użyć – inwigilacji za pomocą telefonu i wykorzystania tego przed sądem, np. lokalizacji małżonka za pomocą stacji BTS. Cieszy zatem i zasługuje na pełną akceptację zdecydowany sprzeciw wyrażony glosowanym postanowieniem i opowiedzenie się za poszanowaniem życia prywatnego.