G losowana uchwała Sądu Najwyższego dotyczy niezwykle delikatnej materii, jaką jest limitacja dopuszczalnego wkroczenia organów państwowych przy użyciu kontroli operacyjnej w sferę konstytucyjnie chronionych wolności (głównie ochrony tajemnicy komunikowania się), a także późniejsze legalne wykorzystanie tak zdobytych informacji w postępowaniu sądowym. Została ona podjęta na gruncie art. 17 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (dalej: CBA), jednak przeprowadzenie kontroli operacyjnej dopuszczają równieżNależy jednak zwrócić uwagę na zasadniczą różnicę między uregulowaniami art. 17 ust. 3 ustawy o CBA a przepisami pozostałych wymienionych tzw. ustaw policyjnych, które określają postępowanie w przypadku niecierpiącym zwłoki. W ustawie o CBA pięciodniowy termin do wydania postanowienia w przedmiocie wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej jest dla sądu terminem instrukcyjnym (tak jak w k.p.k., aktualne zatem, także na gruncie ustawy o CBA, pozostają uwagi Sądu Najwyższego, że „zatwierdzenie przez sąd postanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2 k.p.k., ale z uchybieniem terminowi wskazanemu w tym przepisie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie takiego zatwierdzenia, nie delegalizuje samej kontroli i utrwalania rozmów po upływie tego terminu i nie wywołuje skutków określonych w art. 238 § 3 in fine k.p.k. [tj. zniszczenia utrwalonych zapisów], które odnoszą się tylko do postanowienia sądu o niezatwierdzeniu przez sąd uprzedniego postanowienia prokuratora o takiej kontroli, także bez względu na to, czy takie niezatwierdzenie nastąpiło przed upływem, czy już po upływie, tego terminu”, wyrok z dnia 3 grudnia 2008 r., V KK 195/08). Z kolei w pozostałych ustawach mowa jest o tym, że organ zarządzający kontrolę jest zobowiązany polecić protokolarne, komisyjne zniszczenie materiałów zgromadzonych podczas jej stosowania w razie nieudzielenia przez sąd zgody na kontrolę operacyjną w terminie 5 dni. art. 19 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji, art. 27 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, art. 9e ustawy z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, art. 36c ustawy z 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej, art. 31 ustawy z 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, a także art. 31 ustawy z 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowychD. Drajewicz, Zgoda następcza sądu na stosowanie kontroli operacyjnej, Prok. i Pr. 2009, z. 1, s. 89–90..

Do chwili wydania przez Sąd Najwyższy postanowienia z 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, nie zapadło orzeczenie, w którym tak wyraźnie poruszony byłby problem podmiotowych granic wykorzystania dowodów pozyskanych w toku kontroli operacyjnej. Jak wskazał Sąd Najwyższy, odmawiając podjęcia uchwały, „Prokurator Generalny nie  wskazał żadnego orzeczenia, w tym także orzeczenia sądu dyscyplinarnego, w którym doszłoby do odmiennej od przyjętej przez Sąd Najwyższy wykładni tego [tj. art. 19 ust. 15 ustawy o Policji] przepisu”. Jednak pewne uwagi merytoryczne, zawarte w dalszej części uzasadnienia postanowienia (dotyczące tzw. zgody następczej w przypadku niecierpiącym zwłoki), miały – jak się później okazało – doniosły wpływ na sposób orzekania przez sądy niższych instancji, ponieważ były one znakomitym remedium na kłopotliwą konieczność pomijania niektórych dowodów niezbicie świadczących o popełnieniu przestępstwa, jeśli zostały one pozyskane wobec osób nieobjętych postanowieniem o zastosowaniu kontroli operacyjnej. Sądy te bezkrytycznie wręcz powtarzały w uzasadnieniach tezę sformułowaną przez Sąd Najwyższy w przywołanym postanowieniu, że „uzyskane w czasie kontroli operacyjnej dowody popełnienia przestępstw – określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji – przez osobę inną niż objęta postanowieniem wydanym na podstawie art. 19 ust. 2 tej ustawy (…) mogą być wykorzystane w postępowaniu przed sądem (art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k., stosowany odpowiednio) pod warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej (art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, stosowany odpowiednio)”. Rzecz jednak w tym, że nie w stosunku do wszystkich sytuacji, które Sąd Najwyższy chciał objąć zakresem art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, de lege lata było (i jest) to możliweNa marginesie warto poświęcić parę słów doprecyzowaniu pojęcia tzw. „zgody następczej” w przypadku niecierpiącym zwłoki (art. 17 ust. 3 ustawy o CBA, prawie identyczny z art. 19 ust. 3 ustawy o Policji i innymi), czasem niewłaściwie rozumianego w judykaturze, szczególnie wobec wydania przez Sąd Najwyższy postanowienia w dniu 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07. Otóż analizując wydane później orzeczenia, można odnieść wrażenie, że na jego kanwie sądy stworzyły pewną konstrukcję, pozwalającą na legalizację prawie wszystkich dowodów pozyskanych w toku pierwotnie nielegalnej kontroli operacyjnej (ściślej: nielegalnej w stosunku do osoby, wobec której nie wydano postanowienia o stosowaniu kontroli operacyjnej), jeśli tylko zostały zachowane przez służby ścigania terminy wystąpienia z wnioskiem do sądu o udzielenie zgody. Przykładowo SA w Krakowie w postanowieniu z 6 listopada 2007 r., II AKz 528/07, stwierdza, że w razie pozyskania dowodu przeciwko rozmówcy podsłuchiwanej osoby „wystarczy (…) uzyskać w odpowiednim terminie następczą zgodę sądu, by (…) stał się [on] legalny”. Bardzo podobnie na gruncie art. 27 ust. 3 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (regulacja dot. trybu uzyskania zgody następczej jest identyczna jak ta w ustawie o Policji) wypowiedział się SA w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2008 r., II AKa 405/07. W orzeczeniu z 18 maja 2009 r., II AKa 122/08, SA w Lublinie stwierdził, że „wykorzystanie owych [tj. zebranych w innym postępowaniu, o inne przestępstwo katalogowe, przeciwko tej samej osobie] materiałów dla potrzeb niniejszej sprawy byłoby możliwe, o ile (…) organy ścigania uzyskałyby następczą zgodę sądu na wykorzystanie informacji gromadzonych w ramach zalegalizowanej już przez sąd kontroli operacyjnej, jako dowodu popełnienia innego przestępstwa (z katalogu), którego nie obejmuje pierwotna zgoda sądu”. Z powyższymi twierdzeniami nie sposób się zgodzić na gruncie obowiązujących przepisów. Sądy w przywołanych orzeczeniach zdają się nie zauważać, że dowody, które chcą legalizować za pomocą tzw. zgody następczej, w ogóle zalegalizowane być nie mogą. Informacje te mogą być jedynie przesłankami rozpoczęcia kontroli operacyjnej dla odpowiednich organów służb, jeśli nie można w danym wypadku czekać na postanowienie sądu. W świetle ustawy o Policji (jak i ustawy o CBA i innych ustaw) legalna kontrola operacyjna bez wydania przez właściwy sąd postanowienia ma swój początek dopiero w momencie wyrażenia pisemnej zgody przez właściwego prokuratora, a dowody pozyskane wcześniej w żadnym wypadku nie mogą być legalizowane (tak również D. Drajewicz, Zgoda następcza, s. 98). Swoją drogą uważam, że termin „legalizacja” w odniesieniu do dowodów uzyskanych w toku kontroli w przypadku niecierpiącym zwłoki nie jest właściwy, ponieważ sugeruje, że coś wcześniej było nielegalne, tu zaś kontrola od momentu zaaprobowania przez prokuratora jest legalna warunkowo, tzn. tylko jeśli sąd wyrazi na nią później zgodę. Właściwiej chyba byłoby posługiwać się terminem „akceptacja”..

Cytowane powyżej stanowisko Sąd Najwyższy potwierdził w wyroku z 3 grudnia  2008 r., V KK 195/08, uzasadniając, że „gdy następnie w toku postępowania pojawi się potrzeba objęcia kontrolą rozmów także innych osób niż wskazane w postanowieniu albo innych nośników informacji, którymi dysponują osoby objęte uprzednim postanowieniem, należy wystąpić do sądu o poszerzenie zakresu kontroli”. Także w glosowanej uchwale Sąd Najwyższy podtrzymał tę linię orzeczniczą.

Wszystkie te judykaty cechują się rygorystycznym zakreśleniem granic podmiotowych wykorzystania dowodów, duży nacisk położono w nich na progwarancyjną interpretację przepisów. Warto jednak poddać je analizie przez pryzmat obowiązujących obecnie rozwiązań prawnych regulujących kwestię kontroli operacyjnej i zastanowić się, czy rzeczywiście są one w pełni trafne.

Głównym celem kontroli operacyjnej jako jednej z form czynności operacyjno-rozpoznawczych jest – jak stanowi art. 17 ust. 1 ustawy o CBA – „rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw, a także uzyskiwanie i utrwalenie dowodów przestępstw”. Wobec tak określonych funkcji warto wskazać możliwość rozróżnienia podmiotu, którego dotyczy kontrola operacyjna, oraz podmiotu, przeciwko któremu – stosując kontrolę operacyjną – dowody się zbiera (choć oczywiście może być to ta sama osoba). Nakaz utożsamiania tych dwóch podmiotów wcale nie wynika z treści ustawy, a praktyka organów ścigania udowadnia, że sytuacje faktyczne opisywane przez Sąd Najwyższy jako jedyne (tzn. utożsamienie tych dwóch podmiotów), wcale jedynymi możliwymi nie są. Nie jest trudna do wyobrażenia sytuacja, kiedy rodzicom porwanego dziecka zakłada się podsłuch telefoniczny w celu zebrania dowodów przeciw porywaczom i ich ewentualnego namierzenia. Dlatego też trudno kategorycznie przyjąć (co jednak Sąd Najwyższy czyni„Kontrolę operacyjną, jako dopuszczalne ograniczenie konstytucyjnej wolności komunikowania się, stosuje się wobec określonej [we wniosku] osoby i to w związku z informacjami odnośnie określonego przestępstwa, z jakim to ona właśnie może, lub ma być powiązana. Chodzi przy tym o uzyskanie i utrwalenie, i to przeciwko niej [podkreślenie – M. P.], dowodów takiego przestępstwa”.), że podmiot określony we wniosku o przeprowadzenie kontroli operacyjnej jest jedynym, przeciwko któremu dowody tak uzyskane będą następnie mogły zostać legalnie wykorzystane przed sądem.

Co więcej, skoro ustawa w ramach kontroli operacyjnej przewiduje m.in. utrwalanie treści rozmów, to trudno zaakceptować stanowisko Sądu Najwyższego, jakoby wobec braku następczego poszerzenia zgody na inną osobę, nie można było wykorzystać przeciwko niej materiałów uzyskanych na skutek podsłuchu jej rozmówcy. Prowadzi to do zdumiewających rezultatów (jak w przedmiotowej sprawie), kiedy to z trzech osób, przeciwko którym zebrane są dokładnie takie same dowody, jedna zostaje skazana, a dwie uniewinnione. Na skutki takiej wykładni przepisówWprawdzie chodziło tu o podsłuch prowadzony na podstawie art. 237 k.p.k., jednak rozważania sprowadzały się do pojęcia „treści rozmów telefonicznych”, identycznego jak w ustawie o CBA. zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w postanowieniu z 25 marca 2010 r., I KZP 2/10, OSNKW 2010, z. 5, poz. 42, zauważając, że „nieuprawnione byłoby założenie, że przyjęte rozwiązanie ustawowe dopuszcza kontrolę wypowiedzi jednego tylko uczestnika rozmowy, tzn. wypowiedzi tylko tej osoby, która wymieniona została przez sąd w postanowieniu wydanym na podstawie art. 237 § 1 i 3 k.p.k. Tego rodzaju interpretacja prowadziłaby do absurdalnej sytuacji, w której procesowe wykorzystanie wypowiedzi rozmówcy tej osoby zależałoby w każdym wypadku od wyrażenia przez sąd w tym względzie odrębnej zgody  «następczej»”. Czym bowiem jest rozmowa, jak nie wzajemną ustną wymianą myśli, zdań za pomocą słówE. Sobol (oprac.), Podręczny słownik języka polskiego, Warszawa 1999, s. 867.?

Według Sądu Najwyższego orzekającego w składzie siedmioosobowym powołaną opinię „mimo jej uogólnienia, należy odnosić do konkretnej sytuacji, w jakiej je wydano i przypadków jej podobnych”, ponieważ dotyczyła ona zdarzenia, gdy wobec dwóch rozmówców wydano dwa postanowienia o kontroli i utrwalaniu rozmów, a następnie po wniesieniu aktu oskarżenia sąd zażądał od prokuratora złożenia wniosku o udzielenie zgody następczej na wykorzystanie materiałów dotyczących osoby dzwoniącej (kiedy ta osoba i tak już była objęta jednym z tych dwóch postanowień o zastosowaniu podsłuchu i podsłuch ten był legalnie w stosunku do niej prowadzony). Szczegółowa analiza uzasadnienia cytowanego już orzeczenia Sądu Najwyższego z 25 marca 2010 r. może nasuwać jednak odmienny wniosekSąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z 25 marca 2010 r. w akapicie przed przywołanym fragmentem przedstawia stan faktyczny z przywołaniem odpowiednich przepisów k.p.k., wykazując bezpodstawność zwrócenia się do niego z tzw. pytaniem prawnym. Kolejny akapit rozpoczyna od całkowicie ogólnych uwag dotyczących instytucji podsłuchu procesowego, w czwartym zdaniu dopiero odnosząc je do realiów konkretnej sprawy. Trudno zatem zgodzić się z omawianą tezą Sądu Najwyższego zawartą w glosowanym judykacie, skoro z kontekstu wyraźnie wynika, kiedy Sąd Najwyższy, wydając postanowienie z 25 marca 2010 r., odnosił się do realiów danej sprawy, a kiedy snuł rozważania całkowicie ogólne., że właściwsze byłoby nadanie temu fragmentowi przymiotu uniwersalności, a ograniczenie tych refleksji jedynie do sporadycznych przypadków jest nieuzasadnione.

Jak zauważył w uchwale Sąd Najwyższy, a także jak przyjmuje część doktryny i piśmiennictwa, wykładnia językowa jest jedynie pierwszym ze sposobów interpretacji, któremu poddany powinien być tekst prawny. Niezależnie od tego, czy jednoznacznie wyjaśniono sens przepisu, należy zastosować inne metody wykładni, poddać analizie jego umiejscowienie w systemie prawa, cel, realizacji którego miało służyć jego ustanowienie, oraz funkcję danej regulacjiInaczej, tzn. wskazując możliwość poprzestania wyłącznie na wykładni językowej, np. TK w wyroku z 28 czerwca 2000 r., za K. Płeszką, Językowe znaczenie tekstu prawnego jako granica wykładni, (w:) Filozoficzno-teoretyczne problemy sądowego stosowania prawa, pod red. M. Zirka-Sadowskiego, Łódź 1997, s. 69–77..

W nauce teorii prawa wskazuje się wykładnię systemową jako tę, która jest stosowana po wykładni językowej. Jedną z podstawowych jej reguł (opierającą się na założeniu, że system prawa to spójna całość) jest wnioskowanie o treści przepisu na podstawie jego położenia, czy też miejsca w systemie prawa (systematyzacja zewnętrzna), a także miejsca w systematyce aktu normatywnego (systematyzacja wewnętrzna)L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2010, s. 126..

Analizując pkt 3 ust. 5 art. 17 ustawy o CBA przez pryzmat systematyzacji wewnętrznej tego ustępu, z łatwością można dostrzec, że jest on wymieniony po innych sposobach kontroli operacyjnej – mianowicie kontrolowaniu treści korespondencji (pkt 1) oraz kontrolowaniu zawartości przesyłek (pkt 2). Nie można więc interpretować treści pkt 3 w oderwaniu od dwóch go poprzedzających. Jak definiuje się korespondencję? Słowo to ma co najmniej cztery znaczenia, jednak korespondencja w sensie relacji między zjawiskami oraz jako efekt pracy dziennikarza-korespondenta nie jest istotna na gruncie omawianego przepisu. Można ją także rozumieć jako zbiór listów (także i to znaczenie można pominąć, ponieważ korespondencję w takim sensie przeważnie zdobywa się,  prowadząc przeszukanie), aż w końcu definiuje się korespondencję jako utrzymywanie kontaktu, porozumiewanie się z kimś za pomocą listów. Warto więc podkreślić fakt, że pojęcie to zawiera w sobie zarówno pocztę wychodzącą, jak i przychodzącąTak też SA w Warszawie w postanowieniu z 22 października 2009 r., II PKz 6/09, stwierdzając, że zezwolenie sądu na kontrolę operacyjną komputera obejmuje również informacje, które wpłyną na nośnik danych w danym okresie stosowania kontroli operacyjnej, oraz że możliwe jest jej stosowanie w celu przechwycenia treści przesyłanych za pomocą komunikatorów internetowych i korespondencji internetowej, jeśli tylko dotyczą przestępstw wymienionych we wniosku. (ustawodawca w analizowanym punkcie tego nie różnicuje, a więc lege non distinguente nec nostrum distinguere).

Nie zostało także skonkretyzowane, jakie przesyłki podlegają kontroli. Powszechną przecież praktyką jest, że przykładowo przy przestępstwach narkotykowych organy ścigania, obserwując wytwórnię środków odurzających, oprócz kontroli poczty wychodzącej i przesyłek, na mocy postanowienia o zastosowaniu kontroli operacyjnej, przechwytują też przesyłki do niej kierowane.

Kolejnym etapem jest poddanie przepisu wykładni celowościowej, która jednak jest najbardziej niepewna, często bowiem trudno jest (szczególnie po wielu latach od wprowadzenia aktu normatywnego) odczytać wolę ustawodawcy i jego intencje. Wprowadza się m.in. podział na wykładnię subiektywną (historyczną) i obiektywną (tzn. taką, która bada cele aktualnego prawodawcy). Oprócz tego można także badać cele obiektywnie wynikające z samych przepisówL. Morawski, Zasady wykładni, s. 159.. Kolokwialnie rzecz ujmując – wykładnia celowościowa często jest stąpaniem po naprawdę kruchym lodzie. Zastrzeżenia te trzeba w tym miejscu jedynie zasygnalizować, można jednak pokusić się o próbę niezobowiązującej refleksji nad celem wprowadzenia omawianych przepisów. Przede wszystkim trudno o bardziej dobitny przejaw woli ustawodawcy, jak nazwanie nowo tworzonej służby „antykorupcyjną”. Truizmem będzie więc stwierdzenie, że została ona powołana do walki z korupcją. Lecz do realizacji znamion przestępstwa korupcji konieczne jest działanie co najmniej dwóch osób (w sytuacji gdy osoba pełniąca funkcję publiczną nie jest skorumpowana i nie przyjmuje łapówek, ich udzielanie przez petenta traci gruntA. Marek, Komentarz do art. 228, teza 1, (w:) A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2010.), zatem ustawodawca powołał CBA (wyposażając tę służbę w odpowiednie uprawnienia) w celu ścigania ich obu. Biorąc pod uwagę redakcję i użyte wyrażenia w ust. 5 art. 17, uprawnione wydaje się też twierdzenie, że ustawodawcy chodziło o wskazanie pewnych kanałów komunikacji, wyliczenie, iż w danych przypadkach można w dany sposób prowadzić kontrolę, bez determinowania jednak, w którą konkretnie stronę przepływ informacji lub też przedmiotów ma przebiegać. Miało to na celu skuteczne ściganie sprawców i pozyskanie dowodów dla późniejszego ich wykorzystania przed sądem (świadczy o tym choćby ust. 15, a także uzasadnienie projektu ustawy„Czynności kontroli operacyjnej i zakupu kontrolowanego dostarczają niepodważalnych dowodów, które niezbicie świadczą o przestępczej działalności sprawcy”, uzasadnienie projektu ustawy o CBA, Sejm RP V kadencji, druk sejmowy nr 275.). Można jedynie spekulować, że gdyby ustawodawca przewidział tak rygorystyczną (oraz wysoce dyskusyjną) interpretację Sądu Najwyższego wprowadzonych przez siebie przepisów, zapewne po prostu inaczej by je sformułował, uniemożliwiając tak zawężającą ich wykładnię.

W bezpośrednim związku z przytoczonymi argumentami pozostaje także fakt, że wyliczając w ust. 7 art. 17 konieczne elementy wniosku Szefa CBA do sądu o zastosowanie kontroli operacyjnej, w pkt 5 dopuścił jej stosowanie także wobec przedmiotu Np. pomieszczenia, tak: Ł. Twarowski, Legalizacja i procesowe wykorzystanie podsłuchów zgromadzonych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych Policji, „Palestra” 2010, nr 9–10, s. 74.. Ma to ogromną doniosłość praktyczną. Wystarczy przykładowo, aby Szef CBA we wniosku zamiast konkretnej osoby wymienił telefon o określonym numerze do niej należący, albo z którego korzysta, a wtedy podsłuch wobec wszystkich osób dzwoniących pod dany numer, które dopuściły się czynu określonego we wniosku, można będzie wykorzystać jako legalny dowód przed sądem (ponieważ został on zebrany w ramach zarządzonej przez sąd kontroli i w jej granicach). Mając na uwadze tok rozumowania przedstawiony przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu glosowanej uchwały, należy zadać sobie pytanie, czy racjonalny ustawodawca, wymieniając obok siebie dwa alternatywne elementy podmiotowe wniosku (osobę lub przedmiotTej ostatniej możliwości Sąd Najwyższy zdaje się nie zauważać, kategorycznie stwierdzając, że „zgoda sądu oznacza bowiem zezwolenie na kontrolę operacyjną określonej osoby w związku z określonym przestępstwem, odnośnie którego dopuszczalne było jej zarządzenie”, a w innym fragmencie uzasadnienia, że „kontrolę operacyjną, jako dopuszczalne ograniczenie konstytucyjnej wolności komunikowania się, stosuje się wobec określonej osoby”. Sąd Najwyższy praktycznie w ogóle nie odniósł się do problemu kontroli operacyjnej urządzenia (pewnie też dlatego, że orzeczenie zapadło na gruncie konkretnej sprawy dotyczącej podsłuchu osoby, a trudno w uzasadnieniu poruszyć wszystkie wątki wiążące się z rozważanym zagadnieniem), jeśli jednak przyjąć, że prezentowane stanowisko jest wskazaniem przez Sąd Najwyższy granic legalności podsłuchu w ogóle, to jest to nieuzasadniona wykładnia zawężająca, z którą trudno się zgodzić, bowiem, jak wyraźnie stanowi pkt 3 ust. 5 art. 17 ustawy o CBA, możliwa jest także kontrola operacyjna określonego przedmiotu.), de facto podawałby w tej samej jednostce redakcyjnej przepisu rozwiązanie, pozwalające w banalnie prosty sposób obejść rygorystyczne ograniczenia formułowane przez Sąd Najwyższy dla dowodów uzyskanych na skutek podsłuchu osoby? Na marginesie już nasuwa się prosty wniosek, że dla organów ścigania płynie z tego prosta nauczka, aby we wnioskach, zamiast nazwiska, wpisywać numer telefonu osoby, którą chce się podsłuchać, żeby móc później procesowo wykorzystać wypowiedzi jej, jak i jej rozmówców ewentualnie zamieszanych w popełnienie określonego w postanowieniu czynu zabronionego, nie narażając się na zarzut wykroczenia poza granice określone przez sąd w postanowieniu.

Warto jeszcze odnieść się do przedstawionych przez Sąd Najwyższy argumentów natury konstytucyjnej przemawiających za ścisłym rozumieniem interpretowanych przepisów. W uzasadnieniu glosowanej uchwały przeczytać można, że wykładnia „nie może zatem, poprzez ograniczenie się do metody językowej, prowadzić do szerszego ich rozumienia, niżby to wynikało z kontekstu funkcjonalnego i celu całokształtu rozwiązania prawnego”. Można mieć daleko idące wątpliwości wobec takiego sformułowania, jako że Sąd Najwyższy po prostu dopuścił się swoistego przeinaczenia reguł interpretacji tekstu prawnego. Przytoczony cytat oznacza nie co innego, jak to, że Sąd chciał, poprzez odwołanie się do wykładni celowościowej, określić zakres omawianego przepisu, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami przyjętymi w nauce teorii prawa. Jak już wyżej stwierdzono, wykładnia celowościowa to najbardziej niepewny sposób interpretacji przepisów. Nie można postawić tezy, że dany przepis jest interpretowany rozszerzająco, poprzestając jedynie na zbadaniu jego językowego znaczenia, kiedy to właśnie owo dosłowne rozumienie determinuje jego zakres. Dopiero stosując inne rodzaje wykładni,  można stwierdzić, do jakich doszło się rezultatów [„wykładnia, której rezultat pokrywa się z rezultatem wykładni językowej, to wykładnia literalna. (…) Każda wykładnia, która daje wynik szerszy od wykładni językowej, to wykładnia rozszerzająca”L. Morawski, Zasady wykładni, s. 191.]. Prościej rzecz ujmując – nie da się dokonać rozszerzającej wykładni językowej, kiedy to właśnie ta wykładnia jest wzorcem, względem którego bada się, czy inne metody wykładni nie są rozszerzające czy też zawężające. Przeciwne założenie (mimo to przyjęte przez Sąd Najwyższy) pozwoliłoby na nieograniczoną wręcz dowolność w interpretacji prawa, poprzez powołanie się – w zależności od różnych partykularnych interesów – na domniemane cele ustawodawcy i funkcje, jakie według interpretatora dana regulacja miała spełniać, podnoszenie argumentu, że wynik wykładni językowej jest za szeroki lub też za wąski.

Drugi z argumentów podniesionych przez Sąd Najwyższy, że wobec ograniczenia wolności konstytucyjnych wszelkie niejasności tekstu prawnego powinny być rozumiane restrykcyjnie, jest bez wątpienia trafny. Należy jednak w tym miejscu zastanowić się, czy przepis art. 17 ustawy o CBA jest rzeczywiście niejasny, tzn. czy ustawodawca sformułował omawiany przepis nieprecyzyjnie. Wykładnia językowa, poparta systemową, a także celowościową, doprowadza interpretatora do – jak się wydaje – dość jednoznacznych rezultatów, trudno zatem mówić o braku jasności, precyzji. Inną kwestią jest, że omawiany przepis ma po prostu bardzo szeroki zakres podmiotowy i jeśli istnieją wątpliwości co do konstytucyjności zakresu możności legalnego wkroczenia w sferę praw i wolności obywatelskich, to przyjęte rozwiązania powinien raczej zbadać Trybunał Konstytucyjny, niż zawężać ich zakres, kiedy to przeprowadzenie przepisu przez wszystkie trzy rodzaje wykładni usuwa – jak się wydaje – ewentualne wątpliwości.

Ostatnią już kwestią wskazaną przez Sąd Najwyższy, do której należy się odnieść, jest podkreślenie w uzasadnieniu, że „z konstytucyjnego prawa do swobody komunikowania się korzystają wszyscy, a dopuszczalne ustawowe jego ograniczenie przez kontrolę operacyjną jest skierowane wobec określonej osoby (…)”. Na czym jednak polega ta określona w ustawie zasadniczej wolność? Jak sama nazwa wskazuje – na tym, żeby żaden inny podmiot, niebędący adresatem wiadomości, bezprawnie nie zapoznawał się z danym komunikatem. Trudno jednak nie odnieść wrażenia, że założenie przyjęte przez Sąd Najwyższy jest kontrfaktyczne, ponieważ kontrola operacyjna rozmów telefonicznych danej osoby zawsze wiąże się z koniecznością podsłuchu także jej rozmówcy. Skoro ograniczenie konstytucyjnego prawa do swobody komunikowania się w stosunku do rozmówcy podsłuchiwanej osoby jest ustawowo niedopuszczalne, to z konieczności sam podsłuch musiałby być nielegalny, ponieważ faktycznie nie da się go prowadzić wyłącznie w stosunku do jednej tylko strony rozmowy. W momencie, w którym organy zaczną prowadzić kontrolę operacyjną danej osoby, każdy jej rozmówca już nie korzysta z ochrony tej tajemnicy, bo jest to zwyczajnie niemożliwe, ona już zostaje przełamana, gdy tylko rozpocznie się dialog. Nie sposób zatem zgodzić się z poglądem, że dowody pozyskane w taki sposób „uzyskano wprawdzie w ramach zarządzonej przez sąd kontroli, ale poza jej granicami, a więc niezgodnie z wymogami ustawy” (czyli są one nielegalne), ponieważ – jak już zostało wyżej stwierdzone – wymienienie danej osoby w postanowieniu wcale nie musi wyznaczać podmiotowych granic kontroli. Pozostaje  jedynie kwestia wykorzystania tak zdobytych informacji przez organy ścigania i wtedy właśnie powinno się sięgnąć do katalogu przestępstw z art. 17 ust. 1 ustawy o CBA, który bezwzględnie wskazuje granice użycia tych wiadomości.

Oczywiście w żadnym wypadku nie można tolerować dowolnego i nielegalnego zbierania materiałów przez organy ścigania w celu późniejszego ich wykorzystania w procesie sądowymTak też tę sytuację widzi Sąd Najwyższy, podnosząc w glosowanej uchwale, że kontrola operacyjna „nie może być następnie przez organ, który uzyskał zgodę sądu, dowolnie rozszerzana poza zakres wynikający z postanowienia tego sądu”. Warto jednak rozważyć, czy podsłuch został rozszerzony w sposób rzeczywiście dowolny – przecież podsłuchiwano dokładnie tę osobę, która była w owym postanowieniu wskazana. Służby prowadzące kontrolę operacyjną nie mają wpływu na to, kto zadzwoni do podsłuchiwanej osoby i z jakimi informacjami, zatem – jak się wydaje – trudno tu mówić o jakimkolwiek poszerzaniu, a tym bardziej dowolnym, kontroli operacyjnej. Czym innym z kolei jest zakreślenie kręgu podmiotów, przeciwko którym dowody są legalne i mogą być następnie wykorzystane. To jest właśnie sedno analizowanego problemu., jednak nie może poza uwagą pozostawać fakt, że w przedmiotowej sprawie wszelkie czynności były podejmowane zgodnie z przepisami ustawy.

Zbliżając się do końca, nie sposób nie odnieść się do wejścia w życie ustawy z 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 53 poz. 237). Trafne są uwagi Sądu Najwyższego dotyczące charakteru instytucji uregulowanej w art. 19 ust. 15c ustawy o Policji. W istocie jest to środek legalizacji wyłącznie dowodów uzyskanych w toku legalnej kontroli operacyjnej, ale poza jej zakresem określonym w postanowieniu sądu (nielegalnych według Sądu Najwyższego), zatem jest to wypełnienie pewnego braku, który dał o sobie znać podczas jej stosowania i późniejszego wykorzystania materiałów w jej toku zdobytych, a który to sądy chciały uzupełnić, wykorzystując procedurę z art. 19 ust. 3 ustawy o Policji. Warto jednak zauważyć, że w przeciwieństwie do dotychczasowej regulacji, w myśl art. 19 ust. 15c ustawy o Policji zgoda może zostać wyrażona ex tunc. Czym innym zaś jest wyrażenie tzw. zgody następczej, o której mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, kiedy to sąd de facto wydaje nowe postanowienie o zastosowaniu kontroli operacyjnej, w związku z czym prowadzona jest inna niż do tej pory kontrola operacyjna. Wobec powyższego jest wysoce prawdopodobne, że wskutek wejścia w życie dodatkowej regulacji organy ścigania przestaną sięgać po instytucję zgody następczej z art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, a zaczną wykorzystywać tę z art. 19 ust. 15c, ponieważ jest ona po prostu bardziej praktyczna (dłuższe terminy, możliwość wstecznej legalizacji uzyskanych materiałów wobec innych przestępstw lub osób, co do tej pory było niemożliwe), a zgoda następcza w dotychczasowej postaci będzie stosowana w znacznie mniejszym stopniu.

Podsumowując, w obecnym stanie prawnym funkcjonują obok siebie dwie zgody, które sąd może wydać wobec osób lub przestępstw do tej pory nieobjętych postanowieniem sądu o zastosowaniu kontroli operacyjnej. Pierwsza z art. 19 ust. 3, a druga z art. 19 ust. 15c ustawy o Policji. W myśl pierwszego unormowania należy wystąpić do sądu o wyrażenie zgody w terminie 5 dni, natomiast w art. 19 ust. 15d przewidziany jest termin miesiąca od otrzymania przez prokuratora materiałów dających podstawę do wystąpienia do sądu, nie później jednak niż w ciągu dwóch miesięcy od zakończenia kontroli operacyjnej. Zgodnie z art. 19 ust. 3 sąd wyraża zgodę na stosowanie odrębnej kontroli operacyjnej (w sensie formalnym) i dzięki tej zgodzie legalna staje się kontrola operacyjna prowadzona do pięciu dni wstecz (od momentu zastosowania procedury  w tym przepisie określonej), a zatem i dowody z niej pozyskane, na mocy zaś art. 19 ust. 15c możliwa jest legalizacja samych dowodów, i to w znacznie dłuższym okresie, o którym już wspomniano powyżej. Co więcej, na gruncie art. 19 ust. 3 niewyrażenie przez sąd zgody w terminie 5 dni obliguje zarządzające ją organy do protokolarnego, komisyjnego zniszczenia materiałów pozyskanych w toku jej stosowaniaZ zastrzeżeniem wcześniejszych uwag dot. ustawy o CBA.. Przepis art. 19 ust. 15e daje zaś sądowi 14 dni na wydanie zgody, i to bez sankcji niszczenia materiałów, wobec jej nieterminowego wyrażenia.

W niniejszej publikacji można różnice te jedynie zasygnalizować, natomiast kończąc już rozważania, warto pamiętać, że rosnące we współczesnym świecie zagrożenia choćby terroryzmem czy zorganizowaną przestępczością wymuszają na służbach konieczność znacznie bardziej zdecydowanego i skutecznego działania w celu zapewnienia bezpieczeństwa publicznego. Czynności mające na celu zapobieganie tym problemom często w znacznym stopniu naruszają prawa i wolności obywatelskie, czasem w sposób jawny, wręcz rażący, a czasem kompletnie skrycie. Nie da się niestety określić wyraźnej granicy, co jest jeszcze dozwolone, a co już nie, i problemy te z pewnością będą wciąż powracać w debacie publicznej, jak też będą żywo komentowane w środowisku prawniczym.