*Poglądy przedstawione tutaj nawiązują do moich dwóch opracowań: Aksjologia unijnego kodeksu proceduralnego, Warszawa 2010, oraz Unijna ścieżka precedensu. Nie „czy”, ale „jak”?, (w:) A. Śledzińska-Simon, M. Wyrzykowski (red.), Precedens w polskim systemie prawa, Warszawa 2010.

W poniższej analizie nie kwestionuję oczywistej tezy, że prawo europejskie jest systemem precedensowym,Literatura jest niezwykle bogata. Z ogólnych opracowań na temat precedensu w prawie unijnym zob. odesłania w tekście Unijna ścieżka precedensu. Nie „czy”, ale „jak”?, (w:) A. Śledzińska-Simon, M. Wyrzykowski (red.), Precedens, Warszawa 2010.  raczej zwracam uwagę na problemy wynikające z bezrefleksyjnego podejścia do swojego orzecznictwa sądu, który o ten system precedensowy powinien dbać.Trybunał Sprawiedliwości jako zawiadujący systemem prawa precedensowego musi generować rzeczywiste precedensy, a unikać wrażenia, że każde orzeczenie, na które się powołuje, jest takim precedensem. Zob. szerzej uwagi J. Zajadło, Precedens rzeczywisty i pozorny, czyli po co właściwie prawnikom filozofia prawa?, (w:) A. Śledzińska-Simon, M. Wyrzykowski, Precedens w polskim systemie prawa, Warszawa 2010. Ma to znaczenie także dla stron (i ich pełnomocników), ponieważ rodzi pokusę do automatyzmu w powoływaniu się na orzecznictwo według niebezpiecznego schematu myślowego „w sprawie X sąd orzekł Y i X znajduje zastosowanie w mojej sprawie”. Moja argumentacja zmierza do wykazania, że sposób rekonstruowania orzecznictwa przez audytoria (sąd, adwokatów, doktrynę) może stanowić istotne źródło informacji o osobie, która operuje precedensem. Te uwagi mają szczególne znaczenie z perspektywy polskiego świata prawniczego, gdzie „kultura” powoływania orzecznictwa nabiera często kształtu karykaturalnego i ogranicza się do reguły lex est ius.

Precedens. Fundamenty

Precedens w szerokim znaczeniu oznacza niewiążący walor wcześniejszych orzeczeń, które są traktowane jedynie jako racja za określonym rozumieniem. Precedens  w wąskim znaczeniu oznacza zaś wiążący charakter wcześniejszych orzeczeń. Trybunał Sprawiedliwości (poniżej cytowany jako „Trybunał”) nie jest związany w sensie formalnym swoim orzecznictwem. Traktuje je raczej jako autorytatywne wskazanie, w jaki sposób podobne sprawy mają być rozstrzygane.Zob. przykłady wskazane w: L. Neville Brown, T. Kennedy, The Court of Justice of the European Communities, Sweet and Maxwell 2000, s. 370–371. W wymiarze horyzontalnym Trybunał jest więc faktycznie związany swoim orzecznictwem tak długo, jak długo sam go nie uchyli. W tym wymiarze precedens jest regułą. Prawdziwy system precedensowy to jednak znacznie więcej aniżeli niechęć sądu najwyższego do przełamywania swojego wcześniejszego orzecznictwa. Analiza precedensu w prawie unijnym z perspektywy pytania, „jak powstaje precedens”, dotyka problemu racjonalności argumentującej wspólnoty prawników. Tylko bowiem uznanie, że mamy do czynienia z taką wspólnotą, pozwala uznać celowość rozważań, czy wspólnota jest gotowa przyjąć system precedensowy i posługiwać się nim. Każdy system precedensowy musi być oparty na krytycznym spojrzeniu na orzeczenie aspirujące do miana precedensu i dopiero w tym świetle można udzielić odpowiedzi na pytanie, czy mamy do czynienia z faktycznym precedensem. W prawie unijnym mówienie o systemie precedensowym ma sens tylko wtedy, gdy Trybunał dokonuje wewnętrznej dyferencjacji i selekcji precedensu, a jego odbiorcy (adwokaci, sędziowie krajowi etc.) rozumieją, że nie każde orzeczenie może być precedensem, i unikają automatycznego, bezrefleksyjnego podejścia do orzecznictwa. Ta uwaga jest istotna, ponieważ po 1 maja 2004 r., w przeciwieństwie do okresu poprzedzającego, pojawiła się praktyka odwołania do orzeczeń przez analogię, według schematu „zobacz wyrok w sprawie x, y, z”, bez bliższego badania, czy to „x”, „y”, „z” jest istotnie precedensem dla sprawy rozstrzyganej. Ta praktyka jest niebezpieczna z perspektywy systemu precedensowego, ponieważ tworzy wrażenie, że wszystko może być precedensem. Tymczasem na sądzie, który spełnia funkcję strażnika prawa precedensowego, ciążą szczególne obowiązki w zakresie rekonstrukcji systemu w kierunku systemu precedensowego. Rekonstrukcja ma zapewnić integralność, spójność i niesprzeczność systemu. Swoboda sądu w odstąpieniu od orzecznictwa stanowi naturalną konsekwencję trudności formalnej zmiany Traktatów, która wymusza elastyczne podejście do orzecznictwa. Poprzestanie na tej ogólnej regule nie jest jednak satysfakcjonujące: potrzeba kwalifikacji i ujęcia z perspektywy pozytywnej. Trybunał jest związany swoim orzecznictwem, dopóki nie zachodzą istotne powody dla przełamania linii orzeczniczej. Domniemanie powinno więc podkreślać element związania i obowiązki sądu, które dotyczą postępowania w przypadku zamiaru odstąpienia od linii orzeczniczej.Por. też uwagi z perspektywy amerykańskiej L. A. Alexander, E. L. Sherwin, Judges as Rulemakers, University of San Diego School of Law Research Paper 05-14/2004, s. 26. Opcje sądu wobec precedensu w postaci kontynuacji, kwalifikacji, przełamania muszą być wykorzystywane w sposób jasny i precyzyjny, aby audytoria prawnicze, do których Trybunał przemawia w charakterze sądu zawiadującego systemem precedensowym, wiedziały w sposób pewny, w jakim zakresie krajobraz normatywny został zagospodarowany przez precedensy, jakie są to precedensy, w których miejscach sąd nadal pozostawia sobie otwarte opcje i wybór.Z tej perspektywy zob. krytyczne uwagi na temat sposobu, w jaki Trybunał proceduje w przypadku przełamania precedensu: A. Arnull, The European Union and its Court of Justice, Oxford University Press 2006, s. 628–629. Z kolei perspektywę krytyczną, ale na etapie roszczenia Trybunału do uznania określonego orzeczenia za precedens w przyszłości, przedstawia M. Herdegen, General Principles of EU Law – the Methodological Challenge, (w:) U. Bernitz, J. Nergelius, C. Gardner (red.), General Principles of EC Law in a process of development, „Kluwer Law International” 2008, s. 343 (uznanie przez Trybunał zasady ogólnej niedyskryminacji ze względu na wiek). Perspektywa „jak” podkreśla, że każde  działanie na precedensie (przełamanie, kwalifikacja etc.) musi zostać poprzedzone staranną delimitacją zasięgu (np. jak daleko sięga przełamanie) i treści przełamania (np. wskazania, które orzeczenia dotąd uznane za orzecznictwo ustabilizowane podlegają przełamaniu).

Uwagi te nabierają szczególnego znaczenia w prawie unijnym z racji specyfiki tego prawa, m.in. jego fragmentaryczności, wielojęzyczności czy trudnego procesu formalnej zmiany Traktatów. Często właśnie orzecznictwo zapewnia, że prawo nadąża za zmianami społecznymi, ekonomicznymi i politycznymi. Dlatego pierwszorzędnego znaczenia nabiera umiejętność nie tylko czytania pojedynczego wyroku,O tym także mój tekst na łamach „Palestry” Konstrukcja orzeczeń wstępnych Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Przewidywalny prawniczy schemat?, „Palestra” 2007, nr 7–8. ale także globalnego spojrzenia na orzecznictwo. W przypadku orzecznictwa Trybunału proste odwołanie się do proponowanego przez realistów dualizmu pomiędzy „prawem zawartym w księgach” (law in books) a „prawem w działaniu” (law in action) nie wystarcza. Jeżeli chodzi bowiem o prawo unijne, Trybunał znacznie częściej i na większą skalę aniżeli sądy krajowe zostaje skonfrontowany z sytuacją braku regulacjiSzczegółowe przykłady konfrontacji Trybunału z milczeniem prawa zob. w: H. G. Schermers, The European Court of Justice: Promoter of European Integration, (1974) 22 „American Journal of Comparative Law” 459; H. G. Schermers, D. F. Waelbroeck, Judicial Protection in the European Union, „Kluwer Law International” 2001. i nie dysponuje w punkcie wyjścia „prawem w księgach”. Wówczas Trybunał, aby rozstrzygnąć zawisłą „trudną” sprawę, unikając sytuacji non liquet oraz deni de justice, zmuszony jest dopiero poszukiwać prawa, które będzie mógł zastosować, a w braku szczególnej regulacji identyfikować ogólny cel, ratio legis regulacji istniejącej, rekonstruować zasady prawa i włączać je jako integralny element tego „prawa”, do przestrzegania którego jest obowiązany na podstawie Traktatu i nad ewolucją którego sprawuje kontrolę. Wtedy też można mówić o „jurysprudencji kreatywnej”G. Bebr, Case note on Francovich v. Italy, Bonifaci v. Italy, (1992) 29 „Common Market Law Review” 557, s. 573. i rozwijaniu prawa przez orzecznictwo. Sytuacja niedoskonałości (braku) regulacji prawnej wpływa na sposób postępowania Trybunału i pozwala wskazać zjawisko tzw. ciągów (łańcuchów) orzeczeń.O zastosowaniu koncepcji chain novel do Trybunału Sprawiedliwości zob. szerzej T. T. Koncewicz, Wspólnotowa chain novel: sędzia jako twórca, krytyk i kontynuator tradycji orzeczniczej, „Palestra” 2005, nr 5–6 oraz Sędziowski aktywizm czy wspólnotowe czynienie sprawiedliwości, „Palestra” 2007, nr 1–2. Punktem wyjścia jest założenie, że orzecznictwo wzrasta i ewoluuje, a z czasem dopiero formuje się w grupy orzeczniczych łańcuchów.Podobnie U. Everling, On the judge-made law of the European Community’s Courts, (w:) D. O’Keeffe, A. Bavasso (red.), Judicial Review in the European Union. Liber Amicorum Lord Slynn of Hadley, „Kluwer Law International” 2000, s. 40. Łańcuchy orzeczeń połączone są zawsze jednym wspólnym mianownikiem, który decyduje o kwalifikacji danego orzeczenia do wybranego łańcucha. Pojawienie się nowego orzeczenia może albo dodać nowy element do łańcucha, albo potwierdzić jego już istniejące elementy. Nabiera to szczególnego znaczenia zwłaszcza w sytuacji, gdy Trybunał postępuje zupełnie od podstaw i określa fundamenty, na których będzie budować dalej. Śledzenie tego procesu nie jest łatwe, ponieważ sędziowie często pozostawiają sobie  pole manewru na przyszłość i stopniowo odpowiadają na pytania, które w przeszłości świadomie pozostawili bez odpowiedzi. Nie należy więc wykluczyć, że przez długi czas nie będziemy mogli mówić o gotowym łańcuchu. W tym świetle uznanie orzeczenia za precedens jest kluczowe, ponieważ łańcuch orzeczniczy zawdzięcza precedensowi nie tylko swój początek, ale także trwanie.

„Stawanie się precedensu”. Rekonstrukcja

Trybunał Sprawiedliwości przypomina starożytnego boga Janusa: ma dwie twarze.A. Potocki, Le rôle de la Cour de justice des Communautés européennes dans l’unification du droit (maszynopis Autora) i Rola Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w unifikacji prawa, „Palestra” 2000, nr 7–8. Z jednej strony jest sądem, którego zadanie polega na zapewnieniu przestrzegania prawa, ale z drugiej jest jedną z instytucji, której powierzona jest współrealizacja celów Wspólnoty (Unii) określonych w Traktatach.Chodzi w szczególności o art. 2 i 3 TWE oraz art. 1–3 TUE. J. R. Bengoetxea pisze wprost, że paraliż procesu politycznego przenosi odpowiadzialność za cele na sąd, który in spite of such paralysis, the Court exercised its discretion in order to deliver the results foreseen by the Treaty. The system generated some form of equilibrium from the chaos generated by the unexpected veto system. Tak w: The Scope for Discretion, Coherence and Citizenship, (w:) O. Wiklund, (red.), Judicial Discretion in European Perspective, Norstedts Juridik, „Kluwer Law International” 2003, s. 50. Każda z instytucji we własnym zakresie te cele realizuje. W przypadku Trybunału oznacza to zmianę jakościową: przejście z pozycji sądu rozstrzygającego spory i ważącego zasady na pozycję prawodawcy, który poprzez orzecznictwo znajduje się w centrum unifikacji prawa unijnego, wpływając na i kształtując jego system.Koncepcję sądu-prawodawcy rozwijam szerzej w: Aksjologia unijnego kodeksu proceduralnego, Warszawa 2010. Sąd-prawodawca nie wydaje jedynie orzeczenia, które jest ważne i oczekiwane. To nie jest naszym kryterium wyróżnienia funkcji prawodawczej sądu unijnego, ponieważ nie każda kreatywność orzecznicza jest przejawem tej funkcji. Chodzi o wywołanie fundamentalnej zmiany w systemie.Na jej oznaczenie A. Stone Sweet posługuje się terminem „jurydyczny zamach stanu”. Tak w: The Juridical Coup d’État and the Problem of Authority, (2007) 8 „German Law Journal” 915. W. Sadurski słusznie odnotowuje pejoratywne zabarwienie tego terminu, jednocześnie jednak potwierdza, że jego użycie dodaje dramatyzmu analizie, a tym samym stymuluje refleksję nad opisywanym zjawiskiem sądowej transformacji systemu. Juridical Coups d’état – All over the place. Comment on the juridical coup d’ état and the problem of authority by Alec Stone Sweet, (2007) 8 „German Law Journal” 935. Znajdując się w pozycji krytycznej wyboru (tzw. critical juncture),Termin za A. Stone Sweet, M. McCown, Discretion and precedent in European Law, (w:) O. Wiklund (red.), Judicial discretion in European Perspective, Norstedts Juridik, „Kluwer Law International” 2003, s. 98. sędzia zmienia system w drodze „jurydycznego przewrotu” w sposób nieprzewidziany przez prawodawcę politycznego. Taka zmiana w drodze orzecznictwa oznacza nowy układ sił w porównaniu z okresem poprzedzającym i zmusza do zweryfikowania założenia o trójpodziale władzy.Z perspektywy Trybunału Sprawiedliwości szczególnie aktualna jest ewolucja funkcji Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W obu przypadkach mamy bowiem do czynienia z analogią na poziomie funkcji. ETPCz przechodzi drogę od sądu powołanego do badania zasadności zarzutów naruszenia konkretnych przepisów Konwencji do sądu, który w sposób abstrakcyjny wyznacza standard postępowania na przyszłość, oceniając przy tym wprost przepisy prawa krajowego. Podobnie Trybunał Sprawiedliwości ewoluuje od sądu administracyjnego powołanego do zapewnienia, że wspólnotowa administracja działa w granicach prawa, do sądu konstytucyjnego, który ponosi odpowiedzialność za ewolucję prawa unijnego. W tym kontekście zob. cenną analizę W. Sadurskiego w kontekście tzw. wyroków pilotażowych, Partnering with Strasbourg: Constitutionalization of the Strasbourg Court, the Accession of Central and East European States to the Council of Europe and the Idea of Pilot Judgments, „EUI Working Paper” 3/2008. Sytuacja po przewrocie jest diametralnie  inna: system funkcjonuje zgodnie z nowym odczytaniem przedstawionym przez sąd, a audytoria sądu muszą swoje działanie dopasować do nowego stanu rzeczy, jeżeli chcą działać efektywnie. Alternatywą wobec nowego stanu rzeczy jest ingerencja prawodawcy konstytucyjnego w kierunku odwrócenia zmian i przywrócenia stanu sprzed sądowego przewrotu.M. Shapiro, A. Stone, The New Constitutional Politics of Europe, (1994) 26 „Comparative Political Studies” 397. Wprowadzenie terminu „stawanie się precedensu” podkreśla, że chodzi o coś więcej aniżeli jednostkowe orzeczenie, wyrwane z kontekstu, cytowane przez sąd w sposób automatyczny, niejako „na pamięć”. Chodzi o zastaną tradycję precedensu, do której kolejne orzeczenia są dodawane. W prawie unijnym dyskusja o precedensie może mieć sens tylko, gdy zrozumiemy, że precedens nie jest pojęciem jednolitym. Jego oddziaływanie możemy stopniować.Zob. A. Peczenik, The Binding Force of Precedent, (w:) N. MacCormick, R. S. Summers (red.), Interpreting Precedents. A Comparative Study, Ashgate, Dartmouth 1997, s. 463. Stanowi to konsekwencję tezy o systemowej kontekstualności precedensu, która oznacza, że argument z precedensu zależy od elementów właściwych systemowi, w którym przeprowadzamy analizę precedensu.Tak słusznie N. MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law, „Oxford University Press” 2005, s. 129. W prawie unijnym istotne jest dokonanie systematyzacji rozumienia terminu „wpływ precedensowy”, ponieważ w dyskursie posługującym się „argumentem z precedensu” brakuje uporządkowania terminologicznego, toteż precedensem może być każde orzeczenie w jakiś sposób nowatorskie.Pamiętajmy jednocześnie, że żaden z sędziów i teoretyków nie kwestionuje istnienia precedensu w prawie unijnym. Zob. F. G. Jacobs, The evolution of the European Legal Order, (2004) 41 „Common Market Law Review” s. 303–316; N. MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law, A Theory of Legal Reasoning, „Oxford University Press” 2005, s. 143–188, a także J. Barceló, Precedents In European Community Law, (w:) N. MacCormick, R. Summers (red.), Interpreting precedents. A Comparative Study, Ashgate Dartmouth 1997, s. 407–436. W pierwszym znaczeniu mówimy o wpływie precedensowym, który ma naturę fundamentalną dla systemu prawa, jego aksjologii i wyborów dokonywanych przez orzecznictwo w okresie późniejszym. Tak rozumiany precedens ma wymiar definiujący i rozstrzygający o tożsamości (duchu) systemu. Do systemu prawa orzecznictwo precedensowe dodaje nowość normatywną. W tym sensie „precedensami systemowymi” były wyroki w sprawie Van Gend en Loos, Costa, Stauder, Dassonville, Cassis de Dijon, Keck czy ostatnio Kadi. W wyniku każdej z tych spraw system nie był taki sam, jak ten z okresu poprzedzającego wydanie orzeczenia precedensowego w wymiarze systemowym. W drugim znaczeniu mówimy o precedensie zwykłym, który kreuje zasadę wyznaczającą kierunek rozstrzygnięcia w przyszłych sprawach, ale nie rozstrzyga o tożsamości systemu. Raczej porządkuje i racjonalizuje relacje wewnątrzsystemowe. Jego oddziaływanie jest więc istotne z perspektywy prawidłowego funkcjonowania systemu od środka. Precedens zwykły wprowadza także nowość normatywną, ale czyni to w inny sposób w porównaniu z precedensem systemowym. Rozstrzyga bowiem co do zasady określoną kwestię, która wcześniej nie była jednoznaczna, ewentualnie przedstawia określony problem w sposób odmienny od tego, co było wcześniej akceptowane jako jurisprudence constante.Trybunał posługuje się charakterystycznymi zwrotami selon jurisprudence constante (fr.) lub according to consistent line of decisions, ew. according to established case-law. Dodajmy, że w ramach „ustabilizowanego orzecznictwa” możemy mieć do czynienia z orzeczeniami wiodącymi, które są cytowane częściej od pozostałych. Do tej grupy możemy zaliczyć orzecznictwo Nold/Hauer (prawa fundamentalne jako element  zasad ogólnych), Van Schijndel (prawo unijne dopuszcza proceduralny test proporcjonalności), Schmidberger (ochrona praw fundamentalnych może usprawiedliwiać ograniczanie wolności gospodarczych). Zasada wyrażona w tych orzeczeniach zostaje następnie przechwycona przez kolejne sprawy, dla których wcześniejsze rozstrzygnięcie natury fundamentalnej dla relacji wewnątrzsystemowych jest dyktowane w sprawie zawierającej precedens. W przeciwieństwie do precedensu systemowego precedens zwykły związany jest więc z ewolucją, a nie rewolucją w prawie. To rozróżnienie jest bezpośrednio związane z sygnalizowanym wyżej dualistycznym rozumieniem funkcji sędziego unijnego. Sąd-prawodawca oddziałuje za pośrednictwem precedensu prawotwórczego i jest oceniany przez pryzmat racjonalności, podczas gdy sąd stosujący prawo komunikuje swój przekaz poprzez „zwykły” precedens, dla którego kryterium oceny jest sprawiedliwość. W konsekwencji dualizm precedensu i roli sądu pozwala uniknąć wrażenia, jakoby sąd unijny nie robił nic innego, tylko progresywnie zmieniał system prawa poprzez kolejne sprawy Van Gend bis, Costa bis etc. Tymczasem w rzeczywistości orzeczniczej dominują precedensy zwykłe kreujące zasadę, natomiast precedensy systemowe należą do wyjątków.

Część druga zostanie opublikowana w nr. 3–4/2011.