ABSTRAKT

W artykule dokonano analizy tego, czy rzeczywiście dopuszczalna jest możliwość prowadzenia odrębnych postępowań w sprawach o czyny wchodzące w skład idealnego zbiegu czynów zabronionych, o którym mowa w art. 8 § 1 k.k.s. Analiza ta odwołuje się przy tym przede wszystkim do sposobu pojmowania zasady ne bis in idem w orzecznictwie europejskim.

W praktyce, głównie na gruncie stosowania przepisów Kodeksu karnego skarbowego, typowa jest sytuacja, w której ma miejsce jednoczesne prowadzenie postępowania przygotowawczego, a następnie stadium sądowego w sprawie o czyny (a właściwie czyn) popełnione w warunkach zbiegu idealnego. Dla uściślenia, nie chodzi o sytuację, w której oba te postępowania są wprawdzie prowadzone odrębnie, ale równocześnie. Ta jest bowiem dla czynionych rozważań nieistotna. Konieczność osadzenia analizy przede wszystkim w płaszczyźnie prawnomiędzynarodowej determinuje bowiem zauważenie tego, że na gruncie art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku 19.12.1966 r.Dz.U. z 1977 r. nr 38 poz. 167., ma miejsce związanie zakazu ponownego ścigania lub karania tylko z prawomocnym skazaniem lub uniewinnieniem. Bez znaczenia jest też kwestia wykonania lub wykonywania orzeczonej sankcji karnej, skoro w razie prawomocnego (ostatecznego) skazania/uniewinnienia wykluczony jest w przywołanym kontekście sam akt ukarania, niezależnie od tego, jak będzie wyglądało ewentualne wykonanie stosownych środków reakcji karnej. Czynione dalej rozważania dotyczą zatem wyłącznie sytuacji, gdy w ramach ontologicznie jednego zachowania (czynu) sprawcy pojawia się, mające swą podstawę normatywną w art. 8 § 1 k.k.s., zmultiplikowanie odpowiedzialności karnej, polegające (na płaszczyźnie materialnoprawnej) na potraktowaniu tego czynu jako dwóch czynów zabronionych, zaś na płaszczyźnie procesowej na prowadzeniu w tym przedmiocie chronologicznie drugiego postępowania pomimo tego, że pierwsze z nich zostało już prawomocnie zakończone.

Opierając analizę na przepisach Kodeksu karnego skarbowego (choć nie tracąc z pola widzenia tego, że idealny zbieg czynów zabronionych jest przecież znany także prawu wykroczeń), łatwo zauważyć, że przepisy art. 181 k.k.s., zarówno w § 1,   jak i w § 2, powiadają o „niejednoczesnym skazaniu” za czyny wchodzące w skład zbiegu idealnego i jego konsekwencjach na etapie wykonania dolegliwości karnych, które spotkały sprawcę. Może to być wskazówką, że takie niejednoczesne prowadzenie postępowań o czyny wchodzące w skład zbiegu idealnego jest normatywnie dopuszczalne, niejako wręcz wpisując się w istotę tego zbiegu, w ramach którego każdy czyn jest przecież traktowany odrębnie, co oznacza, że każdy jest z osobna opisywany (choć akurat w tym wypadku brak jednolitości w praktyce), z osobna kwalifikowany, do każdego z nich biegnie właściwy tylko jemu termin przedawnienia karalności. Poza tym konstrukcja idealnego zbiegu jest oparta na odstępstwie od wyrażonego w art. 11 § 1 k.k. oraz w art. 6 § 1 k.k.s. zakazu multiplikacji czynów karalnych, a przez mulitiplikację ocen stosowanie tej instytucji w praktyce skutkuje sytuacją zbliżoną do przypadków realnego zbieguTak trafnie P. Kardas, Konstrukcja idealnego zbiegu a zakres zastosowania zasady rei iudicatae, „Palestra” 2011/11–12, s. 9–10.. Stąd zarówno w piśmiennictwieZob. np. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. T. I. Komentarz do artykułów 1–296, pod red. P. Hofmańskiego, Warszawa 2004, s. 141; J. Zagrodnik (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, pod red. J. Zagrodnika, SIP LEX. , jak i w orzecznictwieZob. np. wyrok SA w Katowicach z dnia 23.06.2016 r. (II AKa 143/16), LEX nr 2101691 oraz wyroki SN: z dnia 18.04.2019 r. (II KK 82/19), LEX nr 2650813 oraz z dnia 12.03.2020 r. (V KK 92/20), LEX nr 3175966, swoją drogą – wydane w tym samym składzie. w zasadzie dosyć powszechnie przyjmuje się, że konstrukcja idealnego zbiegu czynów zabronionych stanowi, porównywalny choćby z uwzględnieniem kasacji czy ze wznowieniem postępowania, przykład odstępstwa od zasady ne bis in idem, dający możliwość osobnego prowadzenia postępowań o składające się na nią czyny. Z drugiej strony zaczynają pojawiać się także koncepcje biegunowo odległe od wskazanej, sprowadzające się do uznania, że o jakimkolwiek odstępstwie od zasady ne bis in idem nie może być w takim wypadku mowyZob. przywołane już rozważania P. Kardasa, Konstrukcja idealnego zbiegu…, a także S. Kowalskiego, Kilka uwag o szkodliwości konstrukcji idealnego zbiegu przestępstwa skarbowego i przestępstwa – z perspektywy karnoprocesowej, „Kwartalnik Prawa Podatkowego” 2022/4, s. 223 i n., a ostatnio P. Daniluka, Idealny zbieg wykroczenia z przestępstwem a prawnomiędzynarodowa zasada ne bis in idem (w:) Hominum causa omne ius constitutum sit. Księga Jubileuszowa Profesora Piotra Hofmańskiego, Warszawa 2024, s. 748. . Punktem wyjścia dla ich sformułowania jest zauważenie tego, że w ramach instytucji z art. 8 § 1 k.k.s., co oczywiste, nie zachodzi realny zbieg czynów. Cały czas jeden i tylko jeden czyn sprawcy podlega po prostu podwójnej kwalifikacji prawnej (podwójnemu wartościowaniu prawnemu), generującej taki mianowicie stan, w którym wyłącznie normatywnie wykreowane dwa byty funkcjonują nie jako byty realne, lecz idealneTak trafnie P. Daniluk, Idealny zbieg wykroczenia z przestępstwem…, s. 738., przeciwne realnemu właśnieP. Kardas, „Idealny zbieg przestępstw” jako problem teoretyczny, dogmatyczny i kryminalnopolityczny, CzPKiNP 2014/3, s. 6 i 7..

Stąd zresztą nazwa instytucji, która znamionuje przyjętą przez ustawodawcę konwencję, będąc tym samym ulokowanym w języku prawniczym terminem technicznym. Co najwyżej można by było bowiem w tym kontekście mówić o zbiegu przepisów – z pewnością nie o zbiegu (odrębnych) zachowań sprawcy.    Wynikający z zasady niepodzielności procesuM. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa 1984, s. 307 i n. zakaz ponownego sądzenia funkcjonuje we wszystkich obszarach szeroko rozumianego prawa karnego. Regulację tę wprowadzają przepisy Kodeksu postępowania karnego (art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k.), przepisy Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia (art. 5 § 1 pkt 8 k.p.w.) oraz przepisy Kodeksu karnego skarbowego (art. 113 § 1 k.k.s w zw. z art. 17 § 1   pkt 7 k.p.k.). Przesłanka powagi rzeczy osądzonej, ze względu na zakotwiczenie w zasadzie ne bis in idem procedatur, stanowi gwarancję tego, że nikt nie będzie pociągnięty więcej niż jeden raz do odpowiedzialności karnej za ten sam czyn zabroniony jako przestępstwoZ. Gostyński, S. Zabłocki (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. R.A. Stefański, S. Zabłocki, Warszawa 2004, t. 1, s. 307–308.. Wszak wielokrotne karanie tej samej osoby za to samo zachowanie stanowi naruszenie zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku prawnego. Zresztą, niewątpliwie z uwagi na swój gwarancyjny charakter, zasada ne bis in idem swym zakresem obejmuje również naruszenie niepodzielności przedmiotu procesu poprzez rozbicie jedności czynu i w efekcie umorzenie postępowania lub uniewinnienie co do jego części prowadzące do powstania stanu sprawy osądzonej co do całego czynuPor. wyroki SN: z 1.10.2003 r. (IV KKN 318/01), LEX nr 84460; z 8.01.2008 r. (V KK 13/07), OSNwSK 2008/1, poz. 28; z 15.10.2008 r. (IV KK 118/08), LEX nr 469410 i z 13.10.2011 r. (IV KK 193/11), LEX nr 1027190. czy też niepełne rozpoznanie sprawyWyrok SA w Gdańsku z 16.01.2013 r. (II AKa 441/12), POSAG 2013/3, s. 168–171., albowiem w każdym z tych przypadków mamy do czynienia z tym samym czynem w znaczeniu ontologicznym, co stanowi przeszkodę w postaci powagi rzeczy osądzonej, która nie pozwala na ponowne prowadzenie postępowania przeciwko tej samej osobie o ten sam przedmiot odpowiedzialności prawnej, innymi słowy – o ten sam czyn w znaczeniu prawnym. Nie ma więc wątpliwości co do jej istnienia na poziomie regulacji ustawowych. Pytanie, czy ma ona także walor systemowy, mający wymiar ponadkodeksowy. Jest ono zasadne, skoro trzeba rozważyć, czy w konstrukcji idealnego zbiegu czynów zabronionych nie został zakorzeniony, z pewnością niewypowiedziany w niej wprost, wyjątek od zasady ne bis in idem.

KONSTYTUCYJNE I KONWENCYJNE UJĘCIE ZASADY NE BIS IN IDEM

W orzecznictwie TK (rzecz jasna, mam na myśli organ w istocie będący Trybunałem Konstytucyjnym – do „orzecznictwa” jego aktualnej postaci świadomie się nie odnoszę) niejednokrotnie wskazano, że jako fundamentalna zasada prawa karnego ne bis in idem jest elementem zasady państwa prawnegoWyrok z dnia 29.04.1998 r. (K 17/97), OTK ZU 1998/3, poz. 30; wyrok z dnia 3.11.2004 r. (K 18/03), OTK-A ZU 2004/10, poz. 103; wyrok z dnia 4.09.2007 r. (P 43/06), OTK-A ZU 2007/8, poz. 95.. Składa się ona również na prawo do sądu ujęte w art. 45 ust. 1 Konstytucji czy też na prawo do obrony wyrażone w art. 42 ust. 2 Konstytucji. Z tych trzech norm wywodzone jest zatem konstytucyjne umocowanie dla zasady ne bis in idem. Jest ono szczególnie silne, ponieważ wprowadzenie do systemu prawa zasady ne bis in idem ogranicza państwowe prawo karania (ius puniendi). Wszak w demokratycznym państwie prawa władza nie może dowolnie ingerować w uprawnienia i wolności jednostki, a jeśli już zajdzie taka konieczność, to każda taka ingerencja musi być uzasadniona szczególnymi względami i nie może przebiegać w sposób bliżej nieokreślony. Konieczne jest zatem ustanowienie społecznie akceptowanych, rzetelnych reguł postępowania, które dawałyby jednostce uprawnienia o charakterze gwarancyjnym i chroniły ją przed dowolnością działań państwa.

Tym samym można stwierdzić, że zasada ne bis in idem ma charakter prawa podmiotowego.  Jako że Konstytucja RP nie zawiera regulacji wprost ustanawiającej zakaz ponownego sądzenia, nie można w sposób jednoznaczny wskazać, jakie brzmienie zasada ne bis in idem przyjmuje w rozumieniu konstytucyjnym. Z pomocą mogą jednak w tym zakresie przyjść postanowienia ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, które tę zasadę wyraźnie artykułują. Wymienić tu należy 7 Protokół dodatkowy do Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1984 r. (art. 4 ust. 1), Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 r. (art. 14 ust. 7), jak i Kartę Praw Podstawowych, której traktat lizboński nadał moc równą traktatom założycielskim. Nie wystarczy jednak proste odesłanie do któregokolwiek ze wskazanych aktów prawnych, ponieważ w każdym z nich zakaz ponownego sądzenia ujęty jest nieco inaczej, a różnice te powodują pewne problemy interpretacyjne. Konieczna jest zatem głębsza analiza tych regulacji. W literaturze wskazuje się ponadto, że rozdział II Konstytucji RP („Wolności, prawa i obowiązki człowieka i obywatela”) jest inspirowany wiążącym Rzeczpospolitą prawem międzynarodowym, zwłaszcza MPPOiP i EKPC. Skoro tak, to przy interpretacji gwarancji wyrażonych w tym rozdziale nie sposób nie uwzględniać powyższych aktów. Można zatem generalnie przyjąć, że stosowanie prawa międzynarodowego w celu interpretacji prawa krajowego służy przyswajaniu standardów międzynarodowych przez prawo krajowe wówczas, gdy odpowiednia norma krajowa już istnieje. Nie chodzi o jej zmianę czy zastąpienie, a jedynie o wyjaśnienie pewnych wątpliwości wiążących się z wykładnią normy krajowej. Nie ma więc większych przeszkód do tego, by znaczenie zasady ne bis in idem było dekodowane z uwzględnieniem norm o pochodzeniu ponadnarodowym zawartych w Konwencji, łącznie z nabudowaną na nich judykaturą ETPCz. Z tego też powodu TK w wyroku z dnia 21.04.2015 r., P 40/13Dz.U. z 2015 r. poz. 601. wskazał, że: „(…) rozumienie zasady ne bis in idem na gruncie polskich przepisów konstytucyjnych powinno być ustalane z uwzględnieniem interpretacji tej zasady na gruncie wiążących Rzeczpospolitą Polską aktów prawa międzynarodowego, w szczególności przepisów konwencyjnych (…)”. Analogicznych wypowiedzi można się również doszukać w orzecznictwie SN.

Zwrócono w nim uwagę choćby na to, że wykładnia formalna art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. pozostaje w sprzeczności z normami prawnymi wyższego rzędu, tzn. regułami i zasadami konstytucyjnymi, a także z treścią art. 4 Protokołu   nr 7 do EKPC oraz art. 50 Karty Praw PodstawowychPostanowienie z dnia 10.09.2024 r. (IV KK 145/24), LEX nr 3768158.. W kontekście zrozumienia istoty i charakteru zasady ne bis in idem padają trzy zasadnicze pytania: czym jest „idem”, jakie rodzaje orzeczeń aktualizują tę zasadę oraz kiedy dopuszczalne są od niej wyjątki. Na gruncie art. 4 Protokołu 7 dwa ostatnie zagadnienia są dość jasne. Za orzeczenie aktualizujące zakaz uważa się prawomocny wyrok, skazujący i uniewinniający, przy czym znaczenie pojęcia „wyrok” ujmowane jest szeroko, obejmuje swym zakresem także decyzję organu administracyjnego, policji czy prokuratora. Jeżeli zaś chodzi o możliwość wznowienia postępowania na gruncie art. 4 Protokołu 7, to jest ono dopuszczalne przy zachowaniu przepisów ustawy i zasad postępowania karnego danego państwa, jeżeli zaistnieją nowe lub nowo ujawnione fakty lub jeśli w poprzednim postępowaniu dopuszczono się rażącego uchybienia, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Najwięcej komplikacji wiąże się zatem z kwestią wyznaczenia tożsamości czynu, czyli określeniem, czym jest „idem”.

ISTOTA I CHARAKTER TOŻSAMOŚCI CZYNU W UJĘCIU ZASADY NE BIS IN IDEM

Rozpocząć trzeba od wskazania, czy esencją czynu jest idem crimen, czyli to samo przestępstwo, czy też może idem factum, czyli to samo zdarzenie faktyczne. Drugie pytanie sprowadza się natomiast do tego, w jaki sposób wyznaczyć tożsamość czynu, ponieważ do pomyślenia są trzy metody: ontologiczna, normatywna i mieszana. W rozważaniach nad tożsamością czynu powinno się więc rozgraniczyć dwa pojęcia: „istotę” tożsamości czynu i kryterium jego wyznaczania. W pierwszym przypadku chodzi o aprioryczne wskazanie, czy decydujące znaczenie dla ustalenia „idem” ma tożsamość kwalifikacji prawnych, czy też identyczność zdarzeń faktycznych. Na tym etapie należy dokonać wyboru pomiędzy idem crimen a idem factum. Druga kategoria dotyczy natomiast samego sposobu wyznaczenia tożsamości czynu i odpowiedzi na pytanie, czy zastosowanie powinny znaleźć kryteria normatywne, czy ontologiczne. Warto przy tym zauważyć, że ma to znaczenie jedynie w wypadku „idem” rozumianego jako to samo zdarzenie faktyczne (idem factum), gdyż przy przyjęciu idem crimen jedynym możliwym kryterium jest kryterium normatywne.  W przypadku zasady ne bis in idem pierwszorzędne znaczenie będzie miała kwestia wskazania granic i tożsamości czynu, a następnie możliwość uznania tego samego zachowania za jeden lub kilka czynów karalnych i wiążące się z tym konsekwencje. Innymi słowy, chodzi o wzajemny wpływ regulacji zbiegu przepisów w danym systemie prawnym na proceduralne rozwiązanie dotyczące zasady ne bis in idem. Problem ten kilkakrotnie trafił na wokandę ETPCz, jednakże cztery spośród wszystkich wyroków dotyczących poruszanej tematyki zasługują na szczególną uwagę. W kolejności chronologicznej – były to wyroki: z dnia 23.10.1995 r. w sprawie Gradinger przeciwko Austrii§ 36, Seria A nr 328-C., z dnia 29.05.2001 r. w sprawie Oliveira przeciwko SzwajcariiRep. 1998-V; fasc. 83.,   z dnia 6.06.2002 r. w sprawie Fischer przeciwko Austrii  Nr 27569/02, ECHR 2003-VI. oraz z dnia 10.02.2009 r. (wyrok Wielkiej Izby) w sprawie Zolotukhin przeciwko RosjiSkarga nr 14939/03..

Analizując podane judykaty, można prześledzić ewolucję poglądów Trybunału. W dużym skrócie rzecz ujmując – ETPC przyjmował trzy koncepcje. W pierwszym z wyroków (Gradinger przeciwko Austrii) ETPC jednoznacznie odrzucił możliwość ukarania zarówno za przestępstwo, jak i za wykroczenie. Uznał bowiem, że byłoby niezgodne z celem ustanowienia zakazu ponownego sądzenia, gdyby państwo mogło uchylić się od zobowiązań wynikających z art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w ten sposób, że ścigałoby osobę, w stosunku do której zapadło już prawomocne orzeczenie za inne przestępstwo nabudowane na jednym i tym samym zachowaniu. Przyjęto, że podstawą odpowiedzialności jest czyn rozumiany ontologicznie, jako zdarzenie historyczne zaistniałe w określonym miejscu i czasie. Nie jest natomiast istotna prawnokarna ocena tego zachowania, a zatem o tożsamości czynu nie decyduje tożsamość kwalifikacji prawnych. Jeśli zatem orzeczenia zapadłe w wyniku dwóch postępowań oparte są na tym samym zachowaniu, stwierdzić należy, iż doszło do naruszenia zasady ne bis in idem wyrażonej w art. 4 ust. 1 przywołanego już niejednokrotnie Protokołu 7.  W późniejszym orzeczeniu ETPC nie podtrzymał jednak tego stanowiska. W sprawie Oliveira przeciwko Szwajcarii uznał, że jeżeli ustawa wprowadza konstrukcję idealnego zbiegu czynów, to tym samym otwarta pozostaje możliwość prowadzenia dwóch odrębnych postępowań o dwa czyny karalne pozostające w zbiegu, mimo iż bazują one na jednym i tym samym zachowaniu (zdarzeniu faktycznym). Dodatkowo z orzeczenia Oliveira wynika, że zakaz ne bis in idem powinien być rozumiany materialnie i nie będzie naruszony w sytuacji, gdy z dwóch orzeczonych kar wykonana zostanie tylko kara surowsza.

W trzecim w kolejności judykacie (Franz Fischer przeciwko Austrii) ETPC wyraził przekonanie, że w sytuacji jednoczynowego zbiegu przestępstwa z wykroczeniem należy zbadać związek między znamionami obu czynów karalnych. Jeśli to samo zdarzenie faktyczne (idem factum) ocenić przez pryzmat znamion jednego i drugiego czynu zabronionego, wskutek czego okaże się, że „wydobyte” w ten sposób istotne elementy zachowania pokrywają się, spełniony zostanie warunek tożsamości karalnego zachowania. W związku z tym, po uprawomocnieniu się chronologicznie pierwszego orzeczenia, zaktualizuje się zakaz ne bis in idem. ETPCz przyjął koncepcję, wedle której „istota” tożsamości czynu opiera się na tożsamości zdarzenia faktycznego, jednak o granicach czynu rozumianego jako podstawa prawnokarnego wartościowania decydują wskazane w ustawie znamiona typu czynu zabronionego.  W sprawie Zolotukhin przeciwko Rosji miała okazję wypowiedzieć się Wielka Izba ETPC. Co do kwestii tożsamości czynu, w wyroku tym podtrzymano stanowisko przyjęte w sprawie Fischer. Uznano, że aby stwierdzić tożsamość czynu, trzeba dokonać interpretacji stanu faktycznego przez pryzmat odpowiedniej regulacji prawnej, a więc przez opis znamion typu czynu zabronionego zawarty w przepisie ustawy karnej. Jeżeli po analizie okaże się, że istotne elementy czynu pokrywają się, będzie zachodziła tożsamość czynu. Zgodnie z tym poglądem przy analizie zakazu ne bis in idem należy brać pod uwagę nie tyle prawną charakterystykę samego postępowania, w którym zapadło orzeczenie, ale przede wszystkim elementy czynu wskazane w przepisie. Jeżeli więc okaże się, że między dwoma ocenianymi zachowaniami zachodzi istotowa tożsamość (zdarzenie opiera się na identycznych faktach lub na faktach, które są zasadniczo te same, czyli stan faktyczny występujący w obu postępowaniach jest identyczny lub zasadniczo ten sam, przy czym ten stan faktyczny to zbiór okoliczności faktycznych dotyczących tego samego oskarżonego, które są ze sobą nierozerwalnie powiązane w czasie i przestrzeni i których istnienie należy wykazać, aby doprowadzić do skazania lub wszczęcia postępowania sensu largo ), należy przyjąć, iż po uprawomocnieniu się pierwszego orzeczenia, w odniesieniu do wartościowanego czynu ponowne osądzenie stanie się niemożliwe wskutek zaktualizowania się negatywnej przesłanki procesowej w postaci zakazu ne bis in idem. Swoją drogą w zasadzie analogicznie kwestia ta przedstawia się w dorobku polskiej judykatury. Zakaz sformułowany w art. 17 § 1   pkt 7 k.p.k. (w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.), mający postać rei iudicatae, ma miejsce wówczas, gdy uprzednio prawomocnie zakończone zostało postępowanie co do tego samego czynu tej samej osoby, nowe zaś postępowanie pokrywa się z przedmiotem postępowania w sprawie już zakończonej, a także gdy jego przedmiot jest częścią przedmiotu osądzonego w sprawie już zakończonejZob. wyrok SN z dnia 4.02.2002 r. (II KKN 221/01), LEX nr 53030; wyrok SN z dnia 18.02.2005 r. (V KK 458/04), LEX nr 159367; postanowienie SN z dnia 16.06.2005 r. (WZ 56/05), LEX nr 217525; wyrok SN z dnia 7.01.2010 r. (IV KK 200/09), LEX nr 553722; a także postanowienie SA w Rzeszowie z dnia 1.10.1998 r. (II AKz 92/98), LEX nr 36546; wyrok SA w Katowicach z dnia 12.11.2009 r. (II AKa 277/09), LEX nr 553839 czy postanowienie SA w Krakowie z dnia 3.03.2010 r. (II AKz 62/10), LEX nr 589896..

Podsumowując – w ujęciu prezentowanym przez ETPC art. 4 Protokołu 7 ustanawia zakaz ponownego sądzenia rozumiany proceduralnie, który nie pozwala nie tylko na ponowne karanie, ale również na ponowne oskarżanie i prowadzenie kolejnego postępowania o ten sam czyn. Zakaz aktualizuje się wraz z uprawomocnieniem się wydanego w sprawie orzeczenia, bez względu na to, czy jego treścią jest skazanie, czy uniewinnienie. Ażeby ustalić, czy pomiędzy dwoma czynami zachodzi tożsamość, należy posłużyć się metodą jurydyczną, polegającą na „wycięciu” pewnego fragmentu z continuum, jakim jest zachowanie się człowieka, za pomocą znamion typu czynu zabronionego opisanych w ustawie. Jeżeli fragment ten okaże się chociażby częściowo zbieżny z innym fragmentem wyciętym za pomocą innego zestawu znamion zawartych w innym przepisie, zajdzie tożsamość czynu.    Na marginesie zauważyć należy, że z powyższym stanowiskiem zbieżne są tezy wyroku TK z dnia 18.11.2010 r., P 29/09, zgodnie z którym: „na podstawie art. 4   ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa. Należy podkreślić, że wykładnia celowościowa treści tego postanowienia wskazuje, iż chodzi tu o zachowania, które w systemie prawa krajowego nie muszą być zdefiniowane jako przestępstwo. Natomiast pojęcie «postępowanie karne» należy definiować jako postępowanie w «sprawie karnej» w rozumieniu art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPC) postępowaniami karnymi są postępowania, które – obok przestępstw – dotyczą również wykroczeń, niektórych deliktów prawa podatkowego, a także niektórych deliktów prawa administracyjnego”.   Linia orzecznicza Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie rozumienia zasady ne bis in idem od momentu ogłoszenia wyroku w sprawie Zołotuchin przeciwko Rosji jest jednolita i nie pozostawia wątpliwości – jeżeli postępowanie prowadzone przeciwko tej samej osobie o ten sam czyn (a tym bardziej orzeczenie w tym przedmiocie) ma charakter postępowania karnego, na podstawie art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji aktualizuje się zakaz dalszego prowadzenia postępowania i osądzenia za czyn, wobec którego istnieje już prawomocne rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu, mającym charakter karny.

Potwierdzają to między innymi takie orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka jak:  wyrok z dnia 16.06.2009 r. w sprawie Ruotsalainen przeciwko Finlandii, w którym Trybunał stwierdził, że wcześniejsze ukaranie skarżącego kumulatywną grzywną w postępowaniu karnym (według fińskiego prawa), a następnie zainicjowanie w tej samej sprawie na podstawie tego samego czynu kolejnego postępowania, które, chociaż nominalnie miało charakter administracyjny, po przeprowadzeniu testu okazało się również mieć charakter karny, stanowi naruszenie zasady ne bis in idem;  wyrok z dnia 14.01.2010 r. w sprawie Tsonyo Tsonev przeciwko Bułgarii, w którym Trybunał orzekł, że wcześniejsze ukaranie skarżącego grzywną, która w prawodawstwie krajowym ma charakter administracyjny (jednakże po przeprowadzeniu testu okazała się mieć charakter karny), a następnie zainicjowanie o ten sam czyn przeciwko tej samej osobie postępowania karnego, stanowi naruszenie zasady ne bis in idem;  wyrok z dnia 4.03.2014 r. w sprawie Grande Stevens i inni przeciwko Włochom, w którym Trybunał stwierdził, że prowadzenie postępowania karnego przeciwko skarżącym, którzy za ten sam czyn zostali już pociągnięci do odpowiedzialności nominalnie administracyjnej, która po przeprowadzeniu testu okazała się mieć charakter karny, jest naruszeniem zasady ne bis in idem;  wyrok z dnia 27.11.2014 r. w sprawie Lucky Dev przeciwko Szwecji, w którym Trybunał orzekł, że prowadzenie postępowania karnego przed sądem w sprawie przestępstw podatkowych, za które skarżąca na podstawie wcześniejszej, ostatecznej decyzji właściwego organu podatkowego musiała nie tylko wyrównać uszczuploną daninę, ale również zapłacić dodatkowy podatek oraz uiścić dopłaty, stanowi naruszenie zasady ne bis in idem;  wyrok z dnia 10.02.2015 r. w sprawie Kiiveri i Österlund przeciwko Finlandii, w którym Trybunał stwierdził, że po uprzednim ukaraniu za nieprawidłowości podatkowe poprzez wymierzenie dodatkowych podatków i dopłat (co nosiło znamiona sprawy karnej) dodatkowe skazanie skarżących w postępowaniu karnym za tę samą sprawę w dwóch oddzielnych postępowaniach stanowi naruszenie zasady ne bis in idem; wyrok Wielkiej Izby z dnia 8.07.2019 r. w sprawie Michalache przeciwko Rumunii, w którym Trybunał orzekł, że po działaniu rumuńskiej prokuratury, która umorzyła wszczęte przeciwko skarżącemu postępowanie karne za odmowę udostępnienia próbki materiału biologicznego w celu określenia poziomu zawartości alkoholu we krwi, gdyż uznała, że popełnione czyny nie były na tyle poważne, by stanowić przestępstwo, i jednocześnie nałożyła na niego grzywnę administracyjną (która po przeprowadzeniu testu została uznana za co najmniej zbliżoną do sankcji karnej), którą skarżący zapłacił, prowadzenie postępowania karnego w tej samej sprawie po nagłej zmianie decyzji prokuratury na podstawie tego samego stanu faktycznego jest naruszeniem zasady ne bis in idem.   Bardzo podobne stanowisko zajął też TSUE w kontekście art. 54 Konwencji Wykonawczej do układu Schengen.

Pojęcie „tego samego czynu” zostało zdefiniowane w wyroku w sprawie Van EsbroeckWyrok z 9.03.2006 r. w sprawie C-436/04, postępowanie karne przeciwko Leopold Henri Van Esbroeck, ECLI:EU:C:2006:165.. Odwołano się w nim przede wszystkim do ściśle językowego rozumienia wskazanej Konwencji. Decydującym kryterium dla celów jego zastosowania stała się tożsamość zdarzenia jako całości, na którą składają się nierozdzielnie ze sobą związane zachowania. Całości tej nie można dzielić na sztucznie wyodrębnione epizody. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że nie można nie dostrzegać również psychicznej więzi sprawcy z jego własnymi czynami. Jedność czasu, miejsca oraz zamysłu – są to trzy elementy, do których należy odwołać się w celu zbadania równości, jakiej domaga się zasada ne bis in idem, przy czym nie wymaga ona ich zbieżności. Przykładowo miejsce może się zmienić, jednakże bez zaburzenia wzmiankowanej więzi. Wątek przestępstwa może także zostać przedłużony i podzielony na pojedyncze epizody, zachowując, dla celów kary, swoją jedność. W pewnych okolicznościach nawet zmiana zamiaru sprawcy nie wpływa na tożsamość czynu.   Nie ma natomiast żadnego znaczenia kwalifikacja prawna tych zachowań lub chronionego interesu prawnego. Takie podejście służy kluczowej gwarancji, że po skazaniu i odbyciu kary, ewentualnie po prawomocnym uniewinnieniu w państwie członkowskim, każdy obywatel Unii Europejskiej będzie mógł przemieszczać się w ramach obszaru, nie obawiając się ścigania w innym państwie.  Zasadne jest dodatkowo wskazanie, że z punktu widzenia treści art. 17 § 1   pkt 7 k.p.k. (związkowo z art. 113 § 1 k.k.s.) stwierdzenie braku aktualizacji negatywnej przesłanki procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej (ne bis in idem) wymaga wykazania, że postępowanie karne, w ramach którego rozważana jest ta kwestia, nie dotyczy czynu, w stosunku do którego postępowanie karne zostało już prawomocnie zakończone. Przy czym jest zupełnie oczywiste, że użyte w art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. sformułowanie „co do tego samego czynu” odnosi się do faktycznej podstawy odpowiedzialności karnej (określanej czasami w piśmiennictwie jako czyn w rozumieniu ontologicznym, zdarzenie faktyczne stanowiące podstawę prawnej oceny), nie zaś do kwalifikacji prawnej takiego czynu.

ZWIĄZEK PROCESOWEJ KONSEKWENCJI IDEALNEGO ZBIEGU CZYNÓW ZABRONIONYCH Z ZASADĄ NE BIS IN IDEM

Zbieg idealny może funkcjonować w różnych odmianach. W każdej z nich dopuszcza się mnożenie czynów karalnych poprzez mnożenie prawnokarnych ocen tego samego czynu. Uzasadnieniem dla takiego stanu rzeczy są potrzeby uszczelnienia odpowiedzialności sprawcyT. Bojarski, Polskie prawo wykroczeń. Zarys wykładu, Warszawa 2012, s. 98., uwzględnienia interesów gospodarki finansowej państwaS. Kowalski, Kilka uwag o szkodliwości…, s. 220. czy nawet odwołanie do tradycji prawa karnego skarbowego, w której zbieg idealny jest obecny od bez mała stu latZob. np. art. 7 dekretu Prezydenta RP z dnia 3.11.1936 r. Prawo karne skarbowe (Dz.U. z 1936 r. nr 84 poz. 581 ze zm.), art. 7 ustawy karnej skarbowej z dnia 13.04.1960 r. (Dz.U. nr 21 poz. 123 ze zm.) oraz art. 6 ustawy karnej skarbowej z dnia 26.10.1971 r. (Dz.U. nr 28 poz. 260 ze zm.). . Każde z nich z osobna oraz wszystkie razem nie przekonują. W obecnych realiach realizacja celów penalnych oraz – właściwego dla prawa karnego skarbowego – prymatu kompensacji nad represją (art. 114   § 1 k.k.s.), z powodzeniem może być uskuteczniona albo przez stosowanie tylko jednej z konkurujących ze sobą ustaw, albo przez sięgnięcie do wolterowskiej konstrukcji kumulatywnego zbiegu przepisów. Unika się wtedy zarysowanych problemów, szczególnie silnych, gdy niejednoczesne orzekanie w sprawach o czyny wchodzące w skład zbiegu idealnego pojawia się w sytuacji, w której chronologicznie pierwszy wyrok był wyrokiem uniewinniającym sprawcę od popełnienia któregoś z tak „zbiegających się” czynów. Zresztą nawet gdyby tym pierwszym wyrokiem był wyrok skazujący, uznanie, że sprawca może za ten sam czyn odpowiadać ponownie, a zatem po raz wtóry przechodzić przez postępowanie karne ze wszystkimi tego dolegliwościami i ponownie ponieść dolegliwość karną, redukowaną na zasadzie art. 8 § 2 k.k.s., ale przecież bynajmniej nie całościowo, jest trudne do akceptacji. Dobitnym tego przejawem jest przy tym nie tylko treść art. 8 § 2 i 3 k.k.s., w której jasno wyrażano zasadę dalece niepełnej redukcji zastosowanych wobec sprawcy środków reakcji karnej, ale nade wszystko to, że redukcja ta verba legis obejmuje karę. To z kolei oznacza, że nie będzie nią objęta kwota tytułem grzywny uiszczana przez sprawcę w ramach dobrowolnego poddania się odpowiedzialności. Nie jest to bowiem kara grzywny (ani jakakolwiek inna kara), a wręcz wyraźnie należy wskazać, że całkowicie niedopuszczalne jest zrównanie ze sobą „kary grzywny” i „kwoty uiszczonej tytułem grzywny”. Ta ostatnia jest bowiem składnikiem wspomnianego już dobrowolnego poddania się odpowiedzialności, czyli środka karnego (art. 22 § 2 pkt 1 k.k.s.). Doprawdy trudno natomiast wyobrazić sobie sytuację, w której kara byłaby elementem składowym środka karnego. Językowo „kwota tytułem grzywny” oznacza zatem nic innego, jak odwołanie się przy miarkowaniu jej wysokości do okoliczności mających wpływ na wymiar kary grzywny.

Jest to więc kwota pieniężna ustalana wedle reguł właściwych dla wymiaru kary grzywny. Tylko tyle. Co więcej, w razie idealnego zbiegu przestępstwa pospolitego z przestępstwem skarbowym, gdy w wypadku ich obu (a właściwie ontologicznie jednego czynu, którego dopuścił się sprawca) doszło do uzyskania korzyści majątkowej z jego popełnienia, literalnie powinno się orzec jej przepadek dwukrotnie – raz na podstawie art. 45 § 1 k.k., drugi raz na podstawie art. 33 § 1 k.k.s., zaś uregulowanie z art. 8 k.k.s. jakiejkolwiek redukcji w tym wypadku nie przewidujeW judykaturze zwrócono uwagę na całkowitą nietrafność takiego rozwiązania normatywnego – zob. wyrok SA w Katowicach z dnia 23.03.2018 r. (II AKa 387/17), „Biul. SA Katowice” 2018/3, poz. 10.. Wszystko to stoi w oczywistej opozycji do jakże oczywistej koncepcji S. Waltosia, że jeden czyn to jedno postępowanie, jedno ukaranie i również jedno wykonanie karyKonsekwencje prawne zbiegu znamion przestępstwa i wykroczenia w czynie społecznie niebezpiecznym, PiP 1970/11, s. 701.. Przywołana zaś wyżej tradycja ustawodawcza w prostej linii zaprzecza konieczności dostosowywania prawa do potrzeb współczesności. Z drugiej strony można by było wskazać, że w systemie pozornie brak przeciwwskazań natury konstytucyjnej dla takiego rozwiązania. Dzieje się tak, ponieważ przepisy art. 8 k.k.s. i 10 k.w. regulują kwestie materialnoprawne, nie przesądzając sposobu ukształtowania regulacji procesowej. W istocie więc to właśnie przywołane na wstępie przepisy art. 181 § 1 i 2 k.k.s., a nie art. 8 § 1 k.k.s., stanowią konstytucyjnie i konwencyjnie niedopuszczalny wyjątek od zasady ne bis in idem. Innymi słowy sama możliwość wielokrotnego prawnokarnego wartościowania nie powinna budzić większych wątpliwości co do zgodności z ustawą zasadniczą. Jednakże z  uwagi na jego procesowe ograniczenie w postaci zasady ne bis in idem, praktyczna aplikacja takiego wielokrotnego wartościowania prawnego zachowania sprawcy  będzie dość ograniczona.

Pozostając w zgodzie z art. 2 Konstytucji – zawsze dopuszczalne będzie tylko jedno postępowanie. Sam tylko wybór do wykonania jednej z wymierzonych kar, jak to ma miejsce w obecnie obowiązującym uregulowaniu art. 8 § 2 k.k.s., nie spełnia przyjętego standardu. Przecież zasada ne bis in idem niesie za sobą skutki dwojakiego rodzaju: procesowe i materialne. Te pierwsze wyrażają się w wyłączeniu możliwości ponownego oskarżenia osoby o to samo przestępstwo, wszczęcia i prowadzenia postępowania przeciwko niej; drugie zaś zakazują ponownego karania za ten sam czyn. Obie te reguły statuują rdzeń zasady ne bis in idemA. Sakowicz, Zasada ne bis in idem w prawie karnym w ujęciu paneuropejskim, Białystok 2011, s. 23., stanowiąc z jednej strony wyraz pewności prawa i dążenia do wzmocnienia zaufania do wymiaru sprawiedliwości, z drugiej zaś strony ograniczając ius puniendi państwa. Poza tym ewentualne niejednoczesne sądzenie czynów wchodzących w skład zbiegu idealnego, a tym samym zlekceważenie gwarancji wynikających z zasady ne bis in idem, oznaczałoby, że w przypadku wszczęcia nowego postępowania oskarżony dysponowałby ograniczoną możliwością obrony, być może sprowadzoną niemalże do zera. Z kolei pozycja oskarżyciela w kolejnym postępowaniu byłaby znacznie lepsza. Z uwagi na znajomość wszystkich argumentów podniesionych przez oskarżonego bądź jego obrońcę w pierwszym procesie oraz słabe punkty oskarżenia, oskarżyciel publiczny miałby możliwość przeanalizowania linii obrony w celu przygotowania się do drugiego postępowania. Zaakceptowanie takiego układu procesowego prowadziłoby nieuchronnie do naruszenia zasady równości broni, będącej jednym z elementów metazasady rzetelnego procesu. Wymaga ona, aby każda ze stron miała daną rozsądną możliwość przedstawienia swojej sprawy na zasadach, które nie stawiają jej w bardziej niekorzystnej sytuacji niż jej przeciwnika procesowego. Nietrudno też zauważyć, że naruszenie zasady rzetelnego procesu następowałoby także dlatego, że bezustanna możliwość prowadzenia kolejnego postępowania uniemożliwiałaby zakończenie postępowania w rozsądnym terminie.  Z powyższego wynika, że można zasadnie twierdzić, iż art. 181 § 1 i 2 k.k.s., w zakresie, w jakim pozwala na prowadzenie dwóch odrębnych postępowań o przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe i o przestępstwo lub wykroczenie, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji oraz z art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do EKPC i art. 14   ust. 7 MPPOiP. Nie ma przy tym jakichkolwiek przeszkód procesowych do samodzielnego stwierdzenia tej okoliczności przez sąd orzekający w ramach tzw. rozproszonej kontroli konstytucyjnej. Pod żadnym przecież pozorem nie zastępuje ona kontroli konstytucyjności dokonywanej przez TK, skoro jej zakres ogranicza się wyłącznie do danej sprawy. Poza tym kontrola konstytucyjności sprawowana przez TK wymaga stosownej inspiracji, pochodzącej np. od sądu rozpoznającego daną sprawę. Źródłem tej inspiracji (wniosku) jest jednak sytuacja, w której sąd ma wątpliwość (nie wie) odnoszącą się do zgodności z ustawą zasadniczą określonej regulacji normatywnej. Jeśli zaś wątpliwości tej nie ma, to żadnego wniosku do TK nie złoży. Przecież pyta ten, kto nie wie. Ten, kto wie, sam udziela odpowiedzi.

W zarysowanym bezpośrednio wyżej kontekście musi jednak pojawić się jeszcze jedno pytanie, dotyczące tego, czy w opozycji do całości poczynionych rozważań nie stoi wyrok TK z dnia 1.12.2016 r., K 45/13OTK-A 2016/99.. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził przecież, że art. 10 § 1 k.w., który na płaszczyźnie prawa wykroczeń kształtuje konstrukcję idealnego zbiegu czynów zabronionych, jest zgodny z art. 2 oraz art. 45   ust. 1 Konstytucji RP, a także z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 14 ust. 7 MPPOiP. Niepodobna przy tym uchylać się od odpowiedzi na tak postawione pytanie wskazaniem, że judykat TK nie dotyczy idealnego zbiegu czynów zabronionych na gruncie Kodeksu karnego skarbowego. Przecież instytucja ta jest zbudowana wedle tych samych zasad i w Kodeksie wykroczeń, i w Kodeksie karnym skarbowym. Należy natomiast dostrzec, że u podstaw uznania przepisu art. 10 § 1 k.w. za zgodny z przywołanymi wzorcami normatywnymi bynajmniej nie legło kwestionowanie braku możliwości pociągnięcia jednostki do odpowiedzialności w dwóch różnych postępowaniach o charakterze sankcyjnym. Wręcz przeciwnie, Trybunał wskazał, że procedura weryfikacji, czy określone przepisy naruszają zasadę ne bis in idem z punktu widzenia zakazu dwukrotnego (wielokrotnego) pociągania do odpowiedzialności karnej za to samo zachowanie, powinna przebiegać dwuetapowo. Po pierwsze, należy ustalić, czy określone środki przewidziane przez ustawodawcę jako reakcja na określone zachowanie jednostki mają charakter sankcji. Po drugie, jeżeli dwa środki lub więcej środków mają taki charakter, konieczna jest weryfikacja, czy realizują on te same, czy odmienne cele. Realizacja identycznych celów przez różne środki o charakterze sankcji winna co do zasady prowadzić do wniosku o naruszeniu zasady ne bis in idem, wynikającej z art. 2 Konstytucji. Dostrzegł zaś sąd konstytucyjny inną okoliczność, wskazując, że w pewnych sytuacjach ponowne skazanie czy prowadzenie postępowania karnego za określone zachowania nie prowadzi do naruszenia zasady ne bis in idem. Chodzi w tym wypadku o sytuację, gdy chronologicznie drugie postępowanie nie jest związane z identycznymi faktami albo istotnie takimi samymi, a zatem gdy część ustawowych znamion jednego z czynów kształtujących zbieg idealny nie wchodzi w sferę ustawowych znamion drugiego z nich, zaś chronologicznie drugie postępowanie dotyczy właśnie tylko tych znamion wyodrębnionych.

Tymczasem specyfika postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe, a zwłaszcza takiego ukształtowania zbiegu idealnego, w którym jednym z jego „składników” będzie właśnie przestępstwo (wykroczenie) skarbowe, dobitnie pokazuje, że opisana przez TK sytuacja jest czysto teoretyczna, a w praktyce nie ma na nią miejsca. Tym samym przywołany wyrok TK z 1.12.2016 r. niczego nie zmienia w konstatacji o niezgodności regulacji z art. 8 § 1 k.k.s. z prawnomiędzynarodowymi standardami kształtującymi zasadę ne bis in idem, rzecz jasna pod opisanym już warunkiem tożsamości czynu w nadanym mu wyżej znaczeniu.    W postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe niejednoczesne orzekanie w sprawach o czyny wchodzące w skład zbiegu idealnego jest sytuacją niestandardową. Zupełnie odwrotnie rzecz się ma, gdy zbieg idealny ujawnia się na styku przestępstwa z wykroczeniem. Jako że jednak konstrukcyjnie, w zakresie istoty i charakteru, uregulowania z art. 8 § 1 k.k.s. i z art. 10 § 1 k.w. nie różnią się, poczynione rozważania muszą być choć w minimalnym zakresie zestawione z idealnym zbiegiem przestępstwa i wykroczenia. W tym zaś wypadku blokada chronologicznie drugiego postępowania, wynikająca z prawomocnego zakończenia pierwszego z nich (zwłaszcza gdy zauważyć, że są one inicjowane zupełnie różnymi rodzajami skargi zasadniczej), może być poczytywana jako antypragmatyczna i jako taka niepożądana. Zdając sobie z tego sprawę i jednocześnie dostrzegając pewną możliwość wybrnięcia z tego impasu, zakorzenioną w przywołanych tezach wyroku TK z dnia 1.12.2016 r., K 45/13, warto chyba pójść jeszcze dalej i otwartym tekstem wskazać na brak powodów i potrzeb do dalszego utrzymywania w systemie prawa idealnego zbiegu czynów zabronionych jako takiego. Wtłoczenie sytuacji w nim opisanej w ramy zbiegu kumulatywnego, który przecież w Kodeksie karnym skarbowym może swym zakresem objąć przestępstwo skarbowe i wykroczenie skarbowe (art. 7 § 1), jawi się przy tym jako całkowicie optymalne i doskonale zakorzenione w praktyce rozwiązanie wszelkich dylematów wynikających z niedoskonałości zbiegu idealnego. Rozwiązanie, które – wreszcie – pozwoliłoby powrócić do możliwości dokonywania redukcji ocen, a zatem sięgnąć po zasadę specjalności.