ABSTRAKT

Przedmiotem artykułu jest analiza dopuszczalności nielegalnych dowodów w procesie karnym z perspektywy praw człowieka, w oparciu o orzecznictwo ETPC. Artykuł podejmuje zagadnienie, czy istnieje oparty na prawach człowieka międzynarodowy standard nakazujący choćby częściową eliminację dowodów nielegalnych z procesu. Wyniki analizy są konfrontowane z polską regulacją prawną oraz praktyką sądową. Artykuł zawiera propozycję zmian ustawodawczych, która powinna uwzględniać gradację praw i wartości konstytucyjnych i orzecznictwo ETPC.

Konstytucyjna zasada praworządności (art. 7) jest filarem państwa prawa. Wynika z niej m.in., że Dopuszczenie łamania prawa przez organy władzy publicznej podważa samą ideę prawa jako systemu wiążących norm postępowaniaWyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 marca 2011 r. w spr. K 35/08, pkt. 5.3.. Zagadnienie dopuszczalności korzystania w procesie karnym z dowodów nielegalnych jest centralnym punktem, w którym zbiegają się zasada praworządności z funkcją państwa w zakresie zapewnienia porządku publicznego, w szczególności ścigania i zapobiegania przestępstwom, w tym najpoważniejszym, jak terroryzm, działanie zorganizowanych grup przestępczych. Z drugiej strony zagrożeniem dla rządów prawa są arbitralne działania organów państwa, w szczególności organów ścigania, w tym służb specjalnych, które mają tendencję do rozszerzania swych uprawnień kosztem jednostek, zbliżając tym samym państwo do rządów autorytarnych.   W niniejszym artykule dokonuję analizy wybranego orzecznictwa ETPC w celu weryfikacji, czy istnieje oparty na prawach człowieka, ponadnarodowy standard nakazujący choćby częściową eliminację dowodów nielegalnych z procesu karnego. Powyższą analizę zestawiam z polską regulacją zawartą w Kodeksie postępowania karnego i dokonuję analizy wybranych orzeczeń sądów polskich w celu weryfikacji, w jakim stopniu legislatura i judykatura uwzględnia gradację chronionych prawem wartości, w szczególności praw człowieka, które na mocy orzecznictwa ETPC uzyskały istotne znaczenie w systemie prawa.

DOWÓD NIELEGALNY – DEFINICJA

Pojęcie dowodu nielegalnego nie jest zdefiniowane w ustawie. W literaturze używa się różnej terminologii, posługując się pojęciami „dowód nielegalny”, „dowód uzyskany (pozyskany, zdobyty, przeprowadzony) nielegalnie” czy też „dowód skażony”. Rzadko prowadzone są rozważania w zakresie terminologii, a propozycje definicyjne, choć syntetyczne, same w sobie niewiele tłumaczą J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego dowodu zebranego w sposób sprzeczny z ustawą, „Państwo i Prawo” 2011/3, s. 80–81, A. Bułat, Materiały pozyskane w wyniku „prowokacji obywatelskiej” a rzetelność procesu karnego, „Palestra” 2022/9. Autor analizuje zarówno kwestię dopuszczalności materiałów uzyskanych w ramach tzw. materiałów pochodzących z czynności operacyjno-rozpoznawczych, jak i materiałów uzyskanych przez tzw. podmioty nieinstytucjonalne, w tym prowokację obywatelską, glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 27.04.2017 r. (II AKa 213/19): K. Lipiński, „Palestra” 2017/10, s. 83–88; Ł. Cora, Wykładnia dowodu z art. 168a KPK w zgodzie z Konstytucją RP, „Gdańskie Studia Prawnicze – Przegląd Orzecznictwa” 2018/3, s. 105–109; M. Florczak-Wątor, Dopuszczalność wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu nielegalnie pozyskanego. Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 27.04.2017 r. (II AKa 213/16), Warszawa 2018, LEX/el., L. Golińska Nielegalność uzyskania dowodów w polskim procesie karnym. Zagadnienia definicyjne, „Problemy Prawa Karnego” 2021, t. 5, nr 2, S. Brzozowski, Dopuszczalność dowodu w kontekście regulacji art. 168a k.p.k., „Przegląd Sądowy” 2016/10, s. 60–74, W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane dowody w procesie karnym. W poszukiwaniu optymalnego rozwiązania, Warszawa 2019.. Proponowane definicje to np.: dowód nielegalny to każdy dowód uzyskany niezgodnie z warunkami jego uzyskaniaA. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym. Teoria i praktyka, Wyd. 2, Wolters Kluwer 2010. lub dowód uzyskany w wyniku czynności lub działań naruszających prawoP. Lech, Owoce zatrutego drzewa w procesie karnym. Dowody zdobyte nielegalnie, „Palestra” 2012/3–4., czy dowód uzyskany na skutek przeprowadzenia czynności dowodowej w sposób nielegalnyM. Żbikowska, Dowód pośrednio nielegalny w polskim procesie karnym, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2012/1., a także: dowody uzyskane z naruszeniem podstawowych praw oskarżonych i innych osób lub zasad i procedur mających zastosowanie do konkretnych działań związanych z gromadzeniem dowodów zgodnie z prawem krajowym Raport Fairtrials.org: Unlawful evidence in Europe’s courts: principles, practice and remedies, October 2021, s. 13, https://www.fairtrials.org/app/uploads/2021/11/DREP-report.pdf.. Brak zainteresowania kwestiami definicyjnymi wynika z faktu, że brak jest systemu prawa, który automatycznie wykluczałby z procesu każdy dowód nielegalny. W większości rozważania koncentrują się na możliwości wykorzystania lub wykluczenia dowodów nielegalnych w procesie, przy założeniu, że pojęcie dowodu nielegalnego jest przynajmniej intuicyjnie zrozumiałe i nie wymaga szerszego omówienia. W niektórych wypowiedziach na ten temat definicja dowodu nielegalnego jest zawężana z uwagi na to, że samo nazwanie dowodu jako nielegalny implikuje jego wadliwośćW. Jasiński, Pojęcie nielegalności uzyskania dowodu [w:] Nielegalnie uzyskane…, op. cit. .

Dowód wadliwy powinien spotkać się z jakąś reakcją sądu karnego, a skoro w świetle stanowionego prawa tak się nie dzieje lub taka reakcja byłaby zdaniem autora niepożądana, to nie powinno się takiego dowodu klasyfikować jako nielegalny. Nie uważam powyższego podejścia za właściwe. Reakcja procesowa związana z dowodem nielegalnym może być zróżnicowana, niemniej jednak sprawiedliwość i praworządność wymagają, by w każdym przypadku to, co jest sprzeczne z prawem, zostało przez sąd zauważone i spotkało się z odpowiednią, przewidzianą w prawie reakcją, choćby poprzez stosowną krytykę w uzasadnieniu orzeczenia. W konsekwencji definicja dowodu nielegalnego powinna być szeroka i obejmować nie tylko te dowody, które są z procesu wykluczone. Takimi dowodami będą zeznania świadka, które zostały uzyskane w wyniku nadużycia władzy przez funkcjonariusza publicznego, a także dowód z przeszukania i oględzin pomieszczenia w sytuacji, gdy informacje, które doprowadziły organy ścigania do takiego przeszukania, zostały uzyskane nielegalnie (dowód pośrednio nielegalny).   Dla pojęcia dowodów nielegalnych nie jest istotna dystynkcja między postępowaniem dowodowym sensu stricto a pozaprocesowym poszukiwaniem dowodów, skoro dowody mające pozaprocesowe pochodzenie mogą być zaliczone do materiału dowodowego i brak jest jakichkolwiek ograniczeń co do czynienia przez sąd ustaleń faktycznych na ich podstawie (art. 393 § 1 k.p.k.)Dotyczy to również dowodów uzyskanych w ramach tzw. czynności operacyjno-rozpoznawczych, które uzyskiwane poza procesem karnym mogą być wykorzystywane jako materiał dowodowy w procesie bez ograniczeń. Zob.: W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane…, op. cit. oraz D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego, Warszawa 2012, s. 320–349, A. Bojańczyk, Dowód prywatny w postępowaniu karnym w perspektywie prawnoporównawczej, Warszawa 2011, s. 16–17.. Nie powinno mieć również znaczenia, czy bezprawnego działania dopuścił się organ ścigania, czy inna osoba fizyczna. Nagrywanie rozmowy telefonicznej bez informowania o tym rozmówcy jako naruszające prawo do prywatności jest bezprawne. Takie zachowanie może być działaniem uzasadnionym okolicznościami i koniecznością ochrony innego dobra prawnego, nie zmienia to faktu, że jest nielegalne. Czy będzie to miało znaczenie dla możliwości skorzystania z tego dowodu, powinno być oceniane na podstawie dalszych norm prawa dotyczących dopuszczalności takich dowodów, ewentualnie na podstawie rozstrzygania kolizji dóbr chronionych prawem. Nie powinno mieć to znaczenia na etapie kwalifikowania takiego dowodu jako nielegalnego.  W świetle powyższego proponuję definicję dowodu nielegalnego jako dowodu, uzyskanego w wyniku działania organów władzy lub osób prywatnych, w sposób bezpośrednio lub pośrednio naruszający prawa oskarżonych lub innych osób lub naruszający zasady i procedury związane z gromadzeniem dowodów.

Niektórzy autorzy wskazują, że tak szerokie ujęcie dowodów nielegalnych mogłoby prowadzić do próby eliminacji dowodów tylko z tego powodu, że w toku przesłuchania naruszono regułę dotyczącą kolejności zadawania pytań świadkowi, przesłuchania z pominięciem przepisów o przyrzeczeniu czy przy nieuzasadnionym wyłączeniu jawności, a idąc dalej, nawet w sytuacji, gdy w protokole mylnie wskazano staż pracy przesłuchanego czy kolor jego autaK. Dąbrowski, O dowodach nielegalnych z perspektywy artykułu 51 ustęp 4 Konstytucji RP, „Przegląd Prawa Konstytucyjnego” 2023/1, A. Lach, Dopuszczalność dowodów uzyskanych z naruszeniem prawa w postępowaniu karnym, „Państwo i Prawo” 2014/10.. Powyższe argumenty nie są realnym problemem. Jak pokazują opisane w niniejszym artykule przykłady orzeczeń sądów polskich, istnieje bardzo mała przestrzeń na to, by usunąć z materiału dowód, który został uzyskany nawet z rażącym naruszeniem prawa. Natomiast przy rozważaniach de lege ferenda, wystarczającym jest wprowadzenie ustawowego zróżnicowania reguł postępowania z dowodami nielegalnymi, w zależności od tego, jakie normy i zasady zostały naruszone. Nie ma potrzeby zawężania definicji „nielegalnego dowodu” i zasadnym jest przyjęcie znaczenia bliskiego temu, jakie ma to pojęcie w języku naturalnym. Nie jest bowiem tak, że każdy dowód nielegalny jest usuwany z materiału dowodowego. Ustawodawca krajowy ma w tym względzie swobodę regulacyjną, co wielokrotnie podkreślał ETPC. W konsekwencji przyjęcie powyższej, szerokiej definicji dowodu nielegalnego nie przesądza o możliwości skorzystania z takiego dowodu.

DOWÓD NIELEGALNY W ORZECZNICTWIE ETPC

Zgodnie z art. 9, 87 i 91 Konstytucji RP częścią polskiego systemu prawnego są przepisy ratyfikowanych umów i konwencji międzynarodowych. Obecnie brak jest przepisów prawa międzynarodowego, w tym przepisów prawa wewnątrzunijnego, w których byłaby regulowana kwestia dopuszczalności dowodów uzyskanych sprzecznie z prawemKwestia dopuszczalności dowodów w prawie karnym staje się coraz bardziej istotna z uwagi na zwiększającą się współpracę między państwami członkowskimi UE, również w zakresie współdziałania w sprawach karnych, w tym wymiany informacji i przekazywania dowodów uzyskanych w innym państwie, na podstawie odmiennych przepisów dotyczących zbierania dowodów aniżeli w państwie, w którym prowadzony jest proces karny. Pomimo treści art. 82 ust. 2 Traktatu Ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.), ustanawiającego kompetencję Parlamentu Europejskiego i Rady do wydawania dyrektyw w tym przedmiocie, dotychczas w żadnym akcie prawa UE nie ustanowiono minimalnych standardów dopuszczalności dowodów uzyskanych z naruszeniem prawa. W szczególności żadnych standardów nie zawiera Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/41/UE z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnych (Dz.U. UE. L. z 2014 r. Nr 130, str. 1 z późn. zm.) czy Rozporządzenie Rady (UE) 2017/1939 z dnia 12 października 2017 r. wdrażające wzmocnioną współpracę w zakresie ustanowienia Prokuratury Europejskiej (Dz.U. UE. L. z 2017 r. Nr 283, str. 1 z późn. zm.).. Zagadnienie to było natomiast przedmiotem rozważań ETPC, głównie z perspektywy art. 6 EKPC, tj. prawa do rzetelnego procesu. Zarówno ETPC, jak i ETS w orzeczeniach podkreślają swoją ograniczoną rolę w ustanawianiu standardów dopuszczalności bezprawnych dowodów, pozostawiając tę kwestię niemalże w całości do regulacji przez wewnętrzne porządki prawne państw członkowskich. ETPC, pozostając wierny zasadzie subsydiarności, odmawia wyznaczania wyraźnych granic co do dopuszczalności takich dowodówRaport Fairtrials.org, op. cit. . W konsekwencji jedynie na podstawie analizy poszczególnych orzeczeń można konstruować ogólniejsze zasady, co jest zadaniem trudnym, gdyż ETPC nigdy nie zajmuje stanowiska ściśle co do nielegalności dowodów, lecz analizuje sposób gromadzenia materiału dowodowego w kontekście całego procesu. Dopuszczenie przez sąd krajowy dowodu nielegalnego stanowi tylko jedną z przesłanek oceny przez ETPC rzetelności procesu jako całości. Trybunał analizuje dowody nie tylko pod kątem zgodności z prawem, lecz również w kontekście ich wiarygodności, co stanowi element oceny sędziowskiej, a nie decyzji, czy jest dowodem dopuszczalnym i czy w ogóle można czynić na jego podstawie jakiekolwiek ustaleniaTak m.in. w wyroku ETPC z dnia 11 lipca 2006 r., Jalloh v. Germany, skarga nr 54810/00..   Analiza orzecznictwa ETPC pozwala na stwierdzenie, że proces nie będzie uznany za rzetelny, gdy dowody, na których oparto ustalenia faktyczne, zostały uzyskane wskutek stosowania tortur (art. 3 EKPC). Jednak wykorzystanie dowodów uzyskanych w warunkach naruszających zakaz nieludzkiego i poniżającego traktowania albo karania (art. 3 EKPC) rodzi zdaniem Trybunału jedynie wątpliwości co do rzetelności takiego postępowania. Tym bardziej naruszenie konwencyjnych praw   do wolności i bezpieczeństwa osobistego (art. 5 EKPC), czy prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego (art. 8 EKPC), nie są wystarczające do uznania procesu za nierzetelny w myśl art. 6 EKPC, chyba że zajdą dodatkowe okoliczności.

Taką okolicznością może być naruszenie prawa do milczenia, inaczej określanego jako prawo do powstrzymania się od samooskarżeniaWyrok ETPC z dnia 11 lipca 2006 r., Jalloh v. Germany, skarga nr 54810/00, wyrok ETPC z 10.03.2009 r., Bykov v. Russia, w sprawie nr 4378/02.. ETPC wskazał, że prawo do milczenia jest uznawanym powszechnie standardem międzynarodowym, tworzącym zrąb prawa do rzetelnego procesu. Prawo to zakłada, że oskarżenie w sprawie karnej dąży do udowodnienia winy i sprawstwa bez sięgania po dowody pozyskane dzięki stosowaniu przymusu lub nacisku przełamującego wolę oskarżonego celem doprowadzenia go do dostarczania dowodów przeciwko sobie. Powyższe dobrze ilustruje orzeczenie ETPC w sprawie Jalloh v. Germany. W sprawie tej skarżący wyjmował małe paczki z ust i sprzedawał je na ulicy. Przy zatrzymaniu wszystko połknął. Skarżący nie chciał dobrowolnie przyjąć środka wymiotnego. Funkcjonariusze przytrzymali go, stosując brutalną siłę, podano mu środki wymiotne przez nos do żołądka. Doktor zrobił mu zastrzyk pochodnej morfiny. Lekarz nie przeprowadził z nim wcześniej wywiadu, zatrzymany nie znał wystarczająco języka. Skarżący zwymiotował jedną torebkę z porcją kokainy. W tym stanie faktycznym Trybunał uznał, że doszło do nieludzkiego i poniżającego traktowania skarżącego, lecz nie został on poddany torturom (art. 3 EKPC)  By zachowanie mogło być uznane za sprzeczne z art. 3 EKPC, musi osiągnąć odpowiednio znaczny poziom dolegliwości. Ocenie należy poddać czas trwania danego traktowania, jego fizycznych i psychicznych skutków, a także – niekiedy – płeć, wiek i stan zdrowia ofiary. Przepisy art. 3 i art. 8 EKPC co do zasady nie zabraniają sięgania do środków medycznych wbrew woli oskarżonego w celu pozyskania dowodu w postępowaniu karnym, np. przymusowe pobranie krwi czy śliny od oskarżonego. Jednak każde użycie ingerencji medycznej musi być poprzedzone analizą: wagi czynu zabronionego i wykazać, że organy procesowe rozważały użycie alternatywnej metody pozyskania danego dowodu (warunek „konieczności” interwencji medycznej). Ponadto ingerencja medyczna podjęta dla wydobycia dowodu nie może nieść ze sobą ryzyka trwałego pogorszenia zdrowia podejrzanego (por. wyrok z dnia 5 kwietnia 2005 r. w sprawie Nevmerzhitsky przeciwko Ukrainie, skarga nr 54825/00, § 94, 97).. Powyższa ocena nie spowodowała automatycznego uznania procesu za nierzetelny w świetle art. 6 EKPC. Trybunał wskazał dalej, że oceniając rzetelność postępowania bierze także pod uwagę „jakość” dowodu, co obejmuje dokonanie oceny, czy okoliczności pozyskania dowodu nie wywołują wątpliwości co do jego wiarygodności i przydatności. Ponadto zdaniem Trybunału należy brać pod uwagę interes publiczny przemawiający za skutecznym ściganiem i karaniem danego przestępstwa i dokonać wyważenia tego interesu i interesu indywidualnego podejrzanego w tym, aby dowody prezentowane przeciwko niemu były pozyskane legalnie. Jednakże interes publiczny nie może usprawiedliwiać środków, które niweczą istotę prawa oskarżonego do obrony, w tym jego prawo do niedostarczania dowodów na swoją niekorzyśćTrybunał stwierdził, że prawo do milczenia nie rozciąga się na pozyskane przy użyciu przymusu dowody, które istnieją niezależnie od woli podejrzanego, jak np. dokumenty pozyskane wskutek przeszukania, próbki krwi, moczu, włosów czy inne wydzieliny organizmu, pobrane np. w celu przeprowadzenia badań DNA..

Ostatecznie Trybunał uznał, że w tej konkretnej sprawie procesu nie można uznać za rzetelny w rozumieniu art. 6 EKPC z uwagi na to, że doszło do naruszenia zakazu samooskarżenia, dowód uzyskano z naruszeniem zakazu nieludzkiego i poniżającego traktowania, niewielki był zakres działalności przestępczej skarżącego, a tym samym niewielki „ciężar” interesu społecznego, który miałby przeważać nad indywidualnym interesem skarżącego. Istotne były również nieprawidłowości w przewidzianym prawem sposobie przeprowadzenia ingerencji medycznej, gdyż nie przeprowadzono wywiadu medycznego ze skarżącym poprzedzającego podanie środka wymiotnego, oraz to, że dowód uzyskany od skarżącego pod przymusem miał decydujące znaczenie dla wydania wyroku skazującego w jego sprawie.  Trybunał nie stwierdził jednak, że naruszenie zakazu samooskarżenia jest wystarczającą przesłanką do uznania procesu jako nierzetelnego. Wskazał na wszystkie naruszenia i niejako w podsumowaniu wszystkich nielegalnych działań organów ścigania uznał, że proces jako całość nie był rzetelnym. Taka argumentacja nie pozwala na jasne sformułowanie generalnych zasad i zawsze może wzbudzać wątpliwości, czy dany kazus jest adekwatny w rozstrzyganej sprawie. W kreowaniu generalnych zasad nie pomagają dalsze kontrowersyjne wyroki ETPC w sprawach Bykov v. Russia, Gäfgen v. Germany czy Lysyuk v. Ukraine, w których zgłoszono istotne zdania odrębne. W żadnej z powyższych spraw Trybunał nie uznał, by doszło do naruszenia art. 6 EKPC, pomimo stwierdzenia, że naruszono zakaz samooskarżenia. W każdej z powyższych spraw Trybunał znalazł argumenty usprawiedliwiające nielegalne działanie organów państwa. W sprawie Bykov v. Russia Trybunał uznał, że skarżący utracił status pokrzywdzonego działaniem organów ścigania, gdyż funkcjonariusze zostali ukarani w postępowaniu dyscyplinarnym, a ponadto na sam koniec postępowania przed sądem odwoławczym, oskarżony został ponownie przesłuchany z pouczeniem, że wcześniejsze jego przyznanie się do winy nie będzie uznane za dowód. Nastąpiło to w sytuacji, gdy dowody ujawnione na skutek bezprawnego przesłuchania (stosowano wobec niego przemoc i groźby), jednoznacznie wskazywały na jego winę i w tej sytuacji jego przyznanie się nie miało już istotnego znaczenia. Trybunał wyraził przekonanie, że dowody ujawnione w trakcie nielegalnego przesłuchania i tak zostałyby odkryte przez organy ścigania, nawet gdyby oskarżony ich nie ujawnił.

W sprawach Gäfgen v. Germany i Lysyuk v. Ukraine Trybunał zajmował się kwestią naruszenia prawa do poszanowania życia prywatnego, gdyż przy współudziale organów ścigania bezprawnie zarejestrowano rozmowy z oskarżonymi, które miały świadczyć o ich winie. Tym samym, również w tych sprawach doszło do złamania zakazu samooskarżenia. Trybunał ponownie znalazł argumenty usprawiedliwiające takie działanie. W jednej sprawie wskazał, że skarżący nie był pod żadną presją w trakcie nagrywanej rozmowy, a ponadto sądy krajowe nie opierały się bezpośrednio na nagraniu, które odegrało ograniczoną rolę w złożonym materiale dowodowym ocenianym przez sąd. Również w drugiej sprawie podniesiono kwestię istotności dowodu, wskazując, że nagranie nie było kluczowym dowodem w postępowaniu. Ponadto odwołano się do wiarygodności dowodu, ponieważ nic nie wskazuje na to, że przedmiotowe nagranie było niewiarygodne. Skarżący nigdy nie podniósł żadnych argumentów w tym zakresie ani przed Trybunałem, ani przed sądami krajowymi.  Z powyższych orzeczeń wynika, że zakaz samooskarżenia nie ma decydującej roli w uznaniu procesu za nierzetelny. Z drugiej strony inne wyroki ETPC wskazują, że zasada ta ma istotne znaczenie i jest jedną z kluczowych, którymi kieruje się ETPC. Trybunał stwierdził, że zakaz samooskarżenia nie może być usunięty choćby przemawiały za tym tak istotne względy, jak ochrona przed terroryzmemWyrok ETPC w spr. Heaney and McGuinness v. Irland (skarga nr 34720/97), Shannon v. The United Kingdom (skarga nr 6563/03), Saunders v. The United Kingdom (skarga nr 19187/91).. W innej sprawie, w której wykorzystano złożone przez oskarżonego przed wszczęciem sprawy karnej zeznania w postępowaniu przed komisją powołaną w sprawie zbadania transakcji giełdowej, podczas których nie miał prawa odmówić zeznań, Trybunał obstawał, że stanowiło to naruszenie zakazu do samooskarżenia, bez względu na to, czy zawarte w nich wypowiedzi były przyznaniem się do winy, czy jedynie pozwoliły na ocenę zeznań złożonych w trakcie procesu karnego jako niewiarygodnych.

Trybunał wskazał, że ogólne wymogi rzetelności zawarte w art. 6, w tym prawo do nieobciążania samego siebie, mają zastosowanie do postępowania karnego w odniesieniu do wszystkich rodzajów przestępstw, bez rozróżnienia od najprostszych do najbardziej złożonych. Nie można powoływać się na interes publiczny w celu uzasadnienia wykorzystania odpowiedzi uzyskanych przymusowo w śledztwie pozasądowym w celu obciążenia oskarżonego w postępowaniu sądowym. (…) fakt, że oświadczenia zostały złożone przez skarżącego przed postawieniem mu zarzutów, nie stanowi przeszkody, aby ich późniejsze wykorzystanie w postępowaniu karnym stanowiło naruszenie prawaWyrok ETPC w spr. Saunders v. The United Kingdom (skarga nr 19187/91).. Nie zmienia to faktu, że jak dotychczas, brak jest wyraźnej linii orzecznictwa Trybunału wskazującego na to, że naruszenie tego zakazu jest wystarczającą przesłanką do uznania procesu jako nierzetelnego.   Reasumując, w świetle dotychczasowego orzecznictwa ETPC nie ma kategorii naruszeń prawa z wyjątkiem złamania zakazu tortur, które dyskwalifikują dowód   per se. W konsekwencji każde poza stosowaniem tortur naruszenie prawa przy zbieraniu dowodów będzie stanowiło jedną z okoliczności braną pod rozwagę przy analizie, czy proces był rzetelny. Trybunał nigdy nie zajął stanowiska co do standardu prawnego regulującego dopuszczalność wykorzystywania dowodów uzyskanych sprzecznie z prawem. W każdym orzeczeniu Trybunał powtarzał, że nie jest jego zadaniem ocena prawa państwa strony pod kątem regulacji dotyczących dopuszczalności takich dowodów. Trybunał oceniał postępowanie karne jako całość, analizując stopień naruszenia prawa przy uzyskaniu dowodu, charakter popełnionego przez oskarżonego przestępstwa i ważenie interesu społecznego z interesem indywidualnym oskarżonego, wagę dowodów uzyskanych sprzecznie z prawem, ich wiarygodność, jak również postawę samego oskarżonego w toku procesu, w szczególności, czy kwestionował przedmiotowy dowód oraz to, jakie środki prawne były przewidziane w celu „zadośćuczynienia” oskarżonemu za naruszenie jego praw.

DOWÓD NIELEGALNY W UJĘCIU POLSKICH NORM PRAWNOKARNYCH

Pierwszy przepis w polskiej procedurze karnejPolski proces karny od 1928 r był bliski procesowi inkwizycyjnemu, w którym sąd miał obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego z urzędu, a zasada prawdy materialnej miała naczelne znaczenie i stanowiła podstawę wszelkich rozstrzygnięć procesowych. Próżno szukać w orzecznictwie i literaturze tego okresu szerszych wypowiedzi dotyczących gwarancji praw procesowych oskarżonego w zakresie nielegalnych dowodów i usuwania ich z materiału dowodowego. Zob. m.in. P. Kardas, Postępowanie dowodowe przed sądem po nowelizacji Kodeksu postępowania karnego, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2015/2. regulujący explicite kwestię dowodu nielegalnego pojawił się wraz z nowelizacją z dnia 1 lipca 2015 roku wprowadzającą do kodeksu art. 168a k.p.k., zgodnie z którym niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego. Treść tego przepisu uległa zmianie w wyniku nowelizacji z dnia 11 marca 2016 r.Art. 168a w brzmieniu: Niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego – dodany przez art. 1 pkt 52 ustawy z dnia 27 września 2013 r. (Dz.U. 2013.1247) zmieniającej nin. ustawę z dniem 1 lipca 2015 r. Aktualne brzmienie nadane przez art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 11 marca 2016 r. (Dz.U. 2016.437) zmieniającej K.P.K. z dniem 15 kwietnia 2016 r. i przepis obowiązujący do dziś stanowi: dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolnościPrzy okazji tej nowelizacji dodano również przepis art. 168b: Jeżeli w wyniku kontroli operacyjnej zarządzonej na wniosek uprawnionego organu na podstawie przepisów szczególnych uzyskano dowód popełnienia przez osobę, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli operacyjnej, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym.. Przepis art. 168a k.p.k., zarówno w pierwotnym. jak i obecnym brzmieniu, dotyczył wyłącznie dowodów uzyskanych za pomocą przestępstwa. Treść tego przepisu, w szczególności w brzmieniu po nowelizacji, wydaje się sugerować, że pozostałe dowody nielegalne mogą być podstawą do czynienia ustaleń faktycznychRegulacje dotyczące dowodów nielegalnych znajdują się w procedurze administracyjnej i podatkowej. Zgodnie z art. 75 § 1 zd. 1 k.p.a. Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Tak samo brzmi art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Brak podobnej regulacji w przepisach postępowania cywilnego.. Obecne brzmienie art. 168a k.p.k. było szeroko krytykowaneB. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do zmian 2016, red. D. Świecki, Warszawa 2016, s. 174 oraz R. A. Stefański, 1. Dowód uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego [w:] Postępowanie przed sądem I instancji w znowelizowanym procesie karnym, red. D. Kala, I. Zgoliński, Warszawa 2018, K. Firaza, A. Pawlak, 4. Doktryna „owoców zatrutego drzewa” na gruncie polskiego postępowania karnego – regulacja współczesna [w:] Verba volant, scripta manent. Proces karny, prawo karne skarbowe i prawo wykroczeń po zmianach z lat 2015–2016. Księga pamiątkowa poświęcona Profesor Monice Zbrojewskiej, red. T. Grzegorczyk, R. Olszewski, Warszawa 2017. Autorzy wskazują, że przepis nie zwalnia z analizy wiarygodności dowodu, gdyż dowód nielegalny jak każdy dowód (art. 7 k.p.k.) podlega swobodnej ocenie sądu. Przepis ten zdaniem autorów nie dotyczy również zakazów dowodowych. , co doprowadziło do złożenia dwóch skarg do Trybunału Konstytucyjnego zarówno przez Rzecznika Praw Obywatelskich, jak i Krajową Radę Sądownictwa. Podniesiono w nich niezgodność przepisu z art. 42 ust. 2, art. 45 ust. 1, art. 47, art. 51 ust. 2, 3 i 4 Konstytucji RP w związku z art. 31   ust. 3 Konstytucji RP, a także z art. 2, art. 7 i art. 40 Konstytucji RP, w związku z art. 3 i 6 EKPC a także z art. 32 ust. 1 oraz art. 174 i 178 ust. 1 i 2 Konstytucji RP w związku z art. 3 i art. 6 ust. 1 EKPC. W obu wnioskach wskazano na sprzeczność art. 168a k.p.k. z zasadami demokratycznego państwa prawnego, praworządności, wolności i równości oraz że regulacja narusza prawo do sądu i ochrony danych osobowych, przy czym wniosek RPO wskazał w większym zakresie naruszenie prawa do ochrony prywatności, natomiast KRS uwypukliła, iż analizowany przepis narusza zasadę niezawisłości sędziowskiej. Oba wnioski zostały wycofane z Trybunału Konstytucyjnego z obawy, że w sprawie będą orzekały osoby powołane do Trybunału Konstytucyjnego z naruszeniem prawaOba wnioski zostały wycofane z Trybunału Konstytucyjnego. KRS uczyniła to w dniu 10 marca 2017 roku. Powodem wycofania wniosków była obawa o rozstrzyganie w przedmiotowej sprawie przez osoby powołane do Trybunału Konstytucyjnego z naruszeniem prawa. Wyznaczenie składu sędziowskiego do rozpoznania wniosku RPO te obawy potwierdziło i na krótko przed rozstrzygnięciem sprawy w dniu 9 kwietnia 2018 roku o wycofaniu wniosku zdecydował również RPO. Postanowieniem sygn. akt K 27/16 z dnia 25 kwietnia 2018 sprawa została umorzona. W wydaniu orzeczenia brali udział: Julia Przyłębska – przewodnicząca, Zbigniew Jędrzejewski – sprawozdawca, Mariusz Muszyński, Michał Warciński, Andrzej Zielonacki. Zdanie odrębne zgłosił Mariusz Muszyński, tj. osoba, której stanowisko jako sędziego TK było kwestionowane. W uzasadnieniu zdania odrębnego Mariusz Muszyński nie wypowiedział się odnośnie do zgodności lub niezgodności z Konstytucją art. 168a k.p.k., lecz jedynie krytycznie ocenił argumenty RPO zawarte w cofnięciu wniosku, w szczególności dotyczące orzekania w sprawie przez osobę, która została wybrana do TK z naruszeniem Konstytucji RP oraz do wyrażonej przez RPO obawy o uznanie takiego orzeczenia za nieistniejące. Późniejsze orzeczenie ETPC w sprawie XERO FLOR sp. z o.o. przeciwko Polsce, skarga nr 4907/18 w pełni potwierdziło te obawy, m.in. w stosunku do Mariusza Muszyńskiego. ETPC w pkt 289 – 291 uznał, że doszło do naruszenia podstawowej zasady mającej zastosowanie do wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności przez Sejm VIII kadencji i Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej (…), skarżącej spółce odmówiono prawa do „sądu ustanowionego ustawą” z powodu udziału w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym sędziego M. M., którego wybór dotknięty był poważnymi nieprawidłowościami naruszającymi istotę tego prawa. (…) w tym zakresie doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji.. Niektórzy autorzy dokonują prokonstytucyjnej wykładni art. 168a k.p.k. Tak m.in. C. Kulesza [w:] Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. III, red. K. Dudka, Warszawa 2023, art. 168(a).Proponują ocenę dopuszczalności dowodu poprzez poddanie go w pierwszej kolejności ocenie pod kątem art. 168a k.p.k., a gdy okaże się, że dowód jest dopuszczalny w myśl powyższego przepisu, należy przejść do kolejnej fazy analizy pod kątem przewidzianych prawem zakazów dowodowych. W procedurze karnej nie ma jednak wielu „zakazów dowodowych”Szerzej: M. Kurowski, Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz, red. D. Świecki, LEX/el. 2023, art. 168(a)., które mówiłyby wprost o niemożliwości wykorzystania dowodu w postępowaniu karnym. Pojęcie „zakazy dowodowe” nie jest terminem ustawowym. Literatura przedmiotu wypracowała to pojęcie, podnosząc, że zakazy są de facto regułami postępowania dowodowego, które narzucają organowi procesowemu pewien rygoryzm przy dokonywaniu ustaleń faktycznych. Owe reguły nie są ujęte w ustawie w sposób jednolity.

Niektóre przepisy wyłączają w ogóle dowodzenie pewnych okoliczności, inne uznają pewne środki dowodowe za niedopuszczalneZ. Kwiatkowski, Rozdział I Pojęcie zakazów dowodowych w procesie karnym [w:] Zakazy dowodowe w procesie karnym, Kraków 2005.. Zakazy te to wspomniana wcześniej tajemnica obrończa i tajemnica spowiedzi (np. art. 178 k.p.k.), dowód w postaci przesłuchania w charakterze świadka pod wpływem przymusu lub groźby bezprawnej (art. 171 § 5 k.p.k.), wykorzystanie jako dowodu uprzednio złożonych zeznań przez świadka, który skorzystał z prawa do odmowy ich składania przed rozpoczęciem pierwszego zeznania w postępowaniu sądowym (art. 186 § 1 k.p.k.). Natomiast przepisy dotyczące np. przeszukania, tj. art. 219 i nst. k.p.k., nie mieszczą się w tak rozumianych zakazach dowodowych. Przepisy nigdzie nie wprowadzają normy, iż dowody uzyskane w toku przeszukania niezgodnego z przepisami nie mogą być wykorzystywane w toku postępowania sądowego. Natomiast w art. 2 k.p.k. określone zostały ogólne zasady postępowania, w szczególności zasada prawdy materialnej i trafnej reakcji karnej. Tymi zasadami kierują się przede wszystkim sędziowie sądów powszechnych, orzekając w sprawach karnych. Żadna prokonstytucyjna wykładnia przepisu art. 168a k.p.k., prezentowana w wypowiedziach doktryny, ani kilka wyroków próbujących zminimalizować normatywną treść tego przepisu, nie zmienią faktu, że obecny stan prawny nie tylko stwarza zagrożenie dla praw człowieka, ale że do naruszenia tych praw będzie nierzadko dochodziło, a jednostka nie będzie miała żadnej realnej szansy przeciwstawieniu się temu. Sędziowie sądów polskich w odróżnienia od sędziów orzekających w systemie common law co do zasady skupiają się na stosowaniu ustaw i dokonywaniu tzw. subsumpcji, unikając ich oceny z punktu widzenia np. zgodności z prawami człowiekaZob. P. Tuleja, Czy Konstytucja jest potrzebna do wymierzania sprawiedliwości?, „IUSTITIA” 2019/2. Autor wskazuje na dwa modele władzy sądowniczej, bliższy prawu kontynentalnemu „model urzędniczy” oraz „model władczy”, bliższy systemowi common law. W pierwszym, zadaniem sędziego jest przede wszystkim prawidłowe stosowanie ustaw i dokonywanie tzw. subsumpcji. Sędzia podlega ustawom, które korzystają z domniemania konstytucyjności, którego sędzia nie jest w stanie obalić. To władza ustawodawcza decyduje, jak wcielać w ustawy prawa człowieka, a kolizje między nimi rozstrzyga bądź władza ustawodawcza, bądź odrębny organ, w mniejszym lub większym stopniu podporządkowany władzy ustawodawczej lub wykonawczej. W modelu tym często władza ustawodawcza tworzy sztywne, często kazuistyczne ramy, w których sędzia ma mało swobody decyzji. W modelu władczym natomiast sędzia ma większą swobodę decyzji, włącznie z tym, by w ramach powierzonej mu władzy orzekać, co jest prawem, a co nim nie jest. Sędzia nie może ograniczyć się wyłącznie do subsumpcji, musi rozstrzygnąć zagadnienie także w kontekście zasad prawa, w szczególności w aspekcie ochrony praw człowieka. To sędzia staje się gwarantem praw człowieka, niekiedy wkraczając w zakres władzy ustawodawczej czy wykonawczej, by prawa te wyegzekwować i nadać im indywidualny charakter. Co istotne, legitymacja władzy sądowniczej nie bierze się wyłącznie z aktów prawnych, ale jest emanacją praw człowieka, na których straży stoi. Przy tak rozumianej legitymacji nie ma już oporu, by przyznać sędziom prawo do kontroli władzy wykonawczej i ustawodawczej w ramach rozpoznawanej sprawy..

DOWÓD NIELEGALNY W ORZECZNICTWIE SĄDÓW POLSKICH

Kwestia dopuszczalności nielegalnego dowodu była rozważana m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 20.12.2023 r. w sprawie IX Ka 1342/23, w którym głównym dowodem winy było przeszukanie pojazdu przez policję, dokonane jako czynność niecierpiąca zwłoki (w trybie art. 220 § 3 k.p.k.), tj. bez uprzedniego polecenia sądu lub prokuratora. Przeszukanie zostało zatwierdzone przez prokuratora, lecz dopiero po upływie 7 dni, a więc niezgodnie z wymogami określonymi w art. 219 § 1 i 2 k.p.k. Przy przeszukaniu oskarżonemu okazano legitymację służbową i przystąpiono do dalszych czynności, w wyniku których ujawniono środki psychotropowe. Oskarżony nie kwestionował przeszukania, nie zgłosił żadnych zastrzeżeń co do czynności, a następnie w trakcie przesłuchania, w postępowaniu przygotowawczym, przyznał się do popełnienia czynu w postaci nielegalnego posiadania substancji psychotropowych. W takim stanie faktycznym Sąd Rejonowy uznał oskarżonego za winnego. Obrona wniosła apelację, podnosząc m.in., że czynność przeszukania była nielegalna i dowód nie mógł być w toku postępowania wykorzystany w celu dokonania ustaleń faktycznych. Sąd Okręgowy oddalił apelację, przyznając, że czynność przeszukania została dokonana z naruszeniem przepisów postępowania, lecz nie dyskwalifikowało to dowodu per se. Przepis art. 168a k.p.k. nie pozwala na automatyczne zanegowanie czynności przeszukania w wypadku niecierpiącym zwłoki, zatwierdzonej przez prokuratora po terminie 7 dni. Sąd powołał się na obowiązującą w procesie karnym zasadę swobody dowodzenia, która zezwala na przeprowadzenie wszelkich czynności dowodowych, z wyjątkiem czynności objętych wyraźnym zakazem. Za dopuszczalne uznał wykorzystanie w postępowaniu karnym także tzw. dowodu pośrednio skażonego, tj. uzyskanego w wyniku przeprowadzenia innego nielegalnego dowodu. Ponadto uznanie dowodu za niedopuszczalny, z uwagi na uzyskanie go z naruszeniem prawa, może nastąpić tylko wówczas, gdy przemawia za tym analiza pozostających w konflikcie wartości, jakimi są z jednej strony prawda materialna oraz potrzeba urzeczywistnienia zasady trafnej reakcji karnej (art. 2 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.k.), a z drugiej strony konieczność przestrzegania konstytucyjnej zasady legalizmu, a więc wymogu działania organów procesowych na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) oraz pozostałych reguł rzetelnego procesu, co jest niezbędne do osiągnięcia stanu sprawiedliwości proceduralnejSąd Okręgowy na poparcie argumentacji powołał się na wyroki SA w Poznaniu w sprawie IIAKa 66/20 oraz Wyrok SN z 3.11.2021 r., III KK 373/20, OSNK 2022, nr 2, poz. 4.. Zdaniem Sądu Okręgowego te dwie zasady, w konfrontacji z postawą oskarżonego, który nie kwestionował czynności przeszukania, przyznał się do popełnienia zarzucanego czynu, potwierdził, iż (…) posiadał środki psychotropowe (…), czynność przeszukania i jej wyniki mogły być podstawą ustalania faktów.

Z stanowiska sądu wynika, że przepisy dotyczące zbierania dowodów, w tym przepisy określające warunki, w jakich może dojść do przeszukania, są jedynie zalecanymi normami postępowania, które organy powinny, lecz nie muszą stosować.   Nie miało również żadnego znaczenia, że powyższy dowód doprowadził do kolejnego, tj. przyznania się przez podejrzanego, który dokonał tego w sytuacji, gdy przed chwilą policjant znalazł w jego samochodzie środki psychotropowe. Zachowanie podejrzanego było naturalną konsekwencją zdarzeń i było w pełni psychologicznie uzasadnione. Z punktu widzenia podejrzanego jego zeznania nie miały znaczenia dla ustalenia jego sprawstwa, co najwyżej mogły mieć wpływ na wymiar kary. W takiej sytuacji racjonalnym zachowaniem była współpraca z przesłuchującym i przyznanie się do zarzucanego czynu w nadziei, że może to zmniejszyć wymiar kary. Nie zmienia to faktu, że przeszukanie pojazdu okazało się niezgodne z prawem i skłoniło podejrzanego do przyznania się. W materiale dowodowym nie było żadnych innych dowodów aniżeli znalezione w trakcie przeszukania środki psychotropowe oraz następcze przyznanie się do zarzucanego czynu przez podejrzanego. Powyższa sprawa stanowi przykład sytuacji, gdy dalsze dowody obciążające oskarżonego (przyznanie się do popełnienia czynu) stanowiły następstwo przeszukania, które okazało się nielegalneW orzecznictwie ETPC szczególny nacisk kładzie się na zakaz samooskarżenia, który sprowadza się do hipotetycznych rozważań, czy oskarżony przyznałby się do popełnienia czynu, gdyby nie bezprawne działania organów ścigania. . Innymi słowy, poprzez bezprawne działanie policji doprowadzono do samooskarżenia podejrzanego, który w sytuacji, gdyby wiedział, że dowód z przeszukania nie będzie wykorzystany w procesie, z pewnością nie przyznałby się do zarzucanego czynu. W konsekwencji doszło do naruszenia istoty prawa do obrony poprzez przełamanie bezprawnym przeszukaniem oporu podejrzanego i doprowadzenie do tego, że przyznał się do zarzucanego czynu. Powyższe zagadnienie, tak istotne w orzecznictwie ETPC, nie zostało nawet wzmiankowane przez Sąd Okręgowy.  W innej sprawie rozpoznawanej przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 listopada 2021 r., sygn. III KK 373/20, Sąd Rejonowy skazał oskarżonego za przechowywanie w pomieszczeniu piwnicznym znacznej ilości substancji psychotropowej. Sąd Okręgowy zmienił wyrok i uniewinnił oskarżonego, stwierdzając m.in., iż główny dowód w sprawie, tj. oględziny korytarza i piwnicy, w której znaleziono narkotyki, został przeprowadzony z naruszeniem prawa i z tego powodu jako dowód niedopuszczalny nie mógł być podstawą do czynienia ustaleń faktycznych.

Sąd Najwyższy uchylił wyrok Sądu Okręgowego i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy wskazał, że niezgodne z prawem działanie organu, wymierzone w inną osobę niż oskarżony, nie prowadzi do uzyskania bezprawnego dowodu, który należałoby wyeliminować z procesu. Skoro ofiara takiego naruszenia nie zgłasza z tego tytułu żadnych roszczeń, nie sposób dopatrywać się w takiej sytuacji bezprawności prowadzącej do eliminacji dowoduSN przywołał stanowisko Sądu Najwyższego USA, który na kanwie IV poprawki do Konstytucji przyjął, że tylko ten, kto bezpośrednio doświadczył naruszenia, może powołać się w toku procesu na regułę wyłączania dowodów. Oskarżony nie może żądać uznania dowodu za niedopuszczalny, jeżeli został on uzyskany z naruszeniem zasad przeszukania i zatrzymania kierowanego wobec innej osoby (zob. K. Kremens, Ewolucja reguły wyłączania dowodów [w:] System Prawa Karnego Procesowego, t. VIII, Dowody, cz. 1, red. J. Skorupka, Warszawa 2019, punkt 5.2.5.5.2).. Sąd Najwyższy podkreślił fundamentalne znaczenie zasady prawdy materialnej w rodzimym procesie karnym (art. 2 § 2 k.p.k.). Twierdzenie Sądu Najwyższego było związane z faktem, że ostatecznie nie zostało w postępowaniu ustalone, do kogo należało pomieszczenie piwniczne, które zostało poddane oględzinom (przeszukaniu), a oskarżony twierdził, że pomieszczenie nie jest przypisane do jego mieszkania. Klucz do tego pomieszczenia znajdował się w skrytce w korytarzu i wszyscy mieszkańcy nieruchomości mieli do niego dostęp.   Dalej Sąd Najwyższy podniósł kwestię podziału na dowody bezpośrednio i pośrednio nielegalne (tzw. owoce zatrutego drzewa)SN wskazał na brak pełnej zgodności w doktrynie i judykaturze co do zakresu znaczeniowego dowodów pośrednio i bezpośrednio nielegalnych, jak i tego, czy art. 168a k.p.k. dotyczy obu, czy wyłącznie dowodu bezpośrednio nielegalnego: (por. m.in. W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane…, op. cit., s. 51–57 oraz powoływana tam literatura oraz orzecznictwo Sądu Najwyższego USA; K. Kremens, Doktryna „owoców zatrutego drzewa” (fruits of the poisonous tree doctrine) [w:] System Prawa Karnego Procesowego, t. VIII, Dowody, cz. 1, red. J. Skorupka, Warszawa 2019, punkt 5.2.5.5.5; R. A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego, t. II, Komentarz do art. 167–296, Warszawa 2019, komentarz do art. 168a, teza 3.. Wskazał na stanowisko ETPC, zgodnie z którym, art. 6 EKPC nie określa żadnych zasad dopuszczalności dowodów, pozostawiając to regulacjom prawa krajowego. Na koniec SN podsumował, iż decyzja o uznaniu dowodu za niedopuszczalny, z uwagi na uzyskanie go z naruszeniem prawa, musi być rezultatem skrupulatnego ważenia pozostających w konflikcie wartości, jakimi są: z jednej strony prawda materialna oraz potrzeba urzeczywistnienia zasady trafnej reakcji karnej (art. 2 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.k.), a z drugiej strony konieczność przestrzegania konstytucyjnej zasady legalizmu, a więc wymogu działania organów procesowych na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) oraz pozostałych reguł rzetelnego procesu, co jest niezbędne do osiągnięcia stanu sprawiedliwości proceduralnej.

Z orzeczenia wynika jednoznacznie, że tylko wyjątkowo sąd może usunąć z materiału dowód sprzeczny z prawem, choćby uzyskanie dowodu naruszało prawo do życia prywatnego, korespondencji czy mieszkania. Ponadto przy ocenie możliwości wyeliminowania bezprawnie uzyskanego dowodu sąd winien brać pod uwagę m.in. wagę przestępstwa, stopień wiarygodności dowodów oraz uwzględniać wagę interesu publicznego w dochodzeniu i karaniu za przestępstwa.   W orzeczeniu poruszono zagadnienie naruszenia praw innej osoby aniżeli oskarżony, przy czym SN stanął na stanowisku, że takie naruszenie nie może prowadzić do eliminacji dowodu. Należy wskazać, że kwestia podmiotowości naruszenia praw człowieka powinna mieć znaczenie w procesach cywilnych, w których osoba, której prawa zostały naruszone, może dochodzić odszkodowania czy zadośćuczynienia. W modelu postępowania karnego, które w całości prowadzone jest przez organy państwa, kwestia, czyje prawa zostały naruszone przy uzyskaniu dowodu, nie powinna mieć znaczenia, ani to, czy osoba ta czuje się rzeczywiście pokrzywdzona. Prawa człowieka są niezbywalne i ich naruszenie nie jest uzależnione od tego, czy osoba, której prawa naruszono, czuje się pokrzywdzona. Nastawienie osoby pokrzywdzonej bezprawnym działaniem władzy publicznej nie może przesądzać o tym, że uzyskane w ten sposób dowody raz mogą, a innym razem nie mogą posłużyć w procesie do ustaleń faktycznych.   W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2019 r.   sygn. IV KK 328/18 analizowane natomiast było zagadnienie uzyskania dowodu za pomocą nielegalnej kontroli operacyjnej. Oskarżonemu zarzucono wręczenie korzyści majątkowej funkcjonariuszowi publicznemu, w związku z pełnioną przez niego funkcją, w zamian za wystawienie recepty. Prokurator wnosił o załączenie w poczet materiału dowodowego nagrania, które miało miejsce w czasie legalnej kontroli operacyjnej podjętej wobec lekarza. Prokurator zaniechał wystąpienia z wnioskiem o tzw. zgodę następcząUstawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 161) dopiero od dnia 11 czerwca 2011 r. zawierała unormowanie, które wprost dotyczyło tzw. zgody następczej (art. 19 ust. 15c i d – Dz.U. z 2011 r. Nr 53, poz. 273). (…) na skutek orzecznictwa sądowego (por. np. postanowienie SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07) (…) zgodę następczą należy uzyskać wobec osoby innej niż ta, która była objęta zarządzoną kontrolą operacyjną, albowiem dopiero zgoda następcza pozwala na procesowe wykorzystanie takiego nagrania realizowanego w trybie kontroli operacyjnej – uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2019 r. sygn. IV KK 328/18. na wykorzystanie procesowe nagrania dźwięku i obrazu w stosunku do oskarżonego. Sąd pierwszej instancji na podstawie art. 170 § 1 pkt. 1 k.p.k.Art. 170 § 1 pkt. 1: Oddala się wniosek dowodowy, jeżeli przeprowadzenie dowodu jest niedopuszczalne.oddalił wniosek dowodowy prokuratora jako niedopuszczalny, a sąd ad quem podtrzymał tę decyzję.

Podstawą oddalenia tego wniosku dowodowego były przepisy Konstytucji RP (m.in. 42 ust. 2, 45 ust. 1, art. 47, art. 51 ust. 2, 3 i 4) oraz EKPC (art. 3 i 6 ust. 1). Wyrokiem sądu pierwszej instancji oskarżony został uniewinniony od zarzucanego czynu, sąd drugiej instancji utrzymał w mocy rozstrzygnięcie. Uzasadnienie kwestii wykluczenia dowodu zajęło sądowi osiem stron. Sąd Najwyższy oddalił skargę kasacyjną prokuratora jako oczywiście bezzasadną, co zwalniało sąd od obowiązku sporządzenia uzasadnienia, lecz Sąd Najwyższy wskazał, że potrzeba sporządzenia uzasadnienia postanowienia wynikała li tylko z ważkości problematyki, na tle której kasację wywiedziono.   W uzasadnieniu Sąd Najwyższy przytoczył orzecznictwo ETPC, zgodnie z którym w sytuacji, gdy wyrok oparto w głównej mierze na dowodzie nielegalnym, proces jako całość nie może być uznany za rzetelny. Sąd Najwyższy stwierdził dalej, że w sprawie oprócz nielegalnego dowodu z nagrania obrazu i dźwięku z wizyty oskarżonego w gabinecie lekarskim zrealizowanego w toku kontroli operacyjnej prowadzonej wobec lekarza, nie było żadnego innego dowodu na popełnienie przez oskarżonego zarzucanego mu czynu. (…) dopuszczenie takiego nielegalnie uzyskanego dowodu czyniłoby proces sądowy procesem nierzetelnym w rozumieniu art. 6 ust. 1 EKPC.SN przywołał wyrok ETPC w spr. Khan vs. The United Kingdom z dnia 12 maja 2000 r., skarga nr 35394/97.  Sąd Najwyższy, stosując reguły temporalneProkuratura w skardze kasacyjnej argumentowała, że wejście w życie z dniem 14 kwietnia 2016 roku nowelizacji kodeksu nadającej nowe brzmienie art. 168a k.p.k. i wprowadzające przepis art. 168b k.p.k. spowodowało, że zebrany nawet nielegalnie materiał dowodowy może posłużyć jako dowód w sprawie. Sąd Najwyższy stwierdził, że uzyskanie na skutek kontroli operacyjnej materiału dowodowego należy oceniać zgodnie z zasadą tempus regit actum, a więc na podstawie przepisów obowiązujących w dniu zebrania tego materiału. Przedmiotowa nowelizacja nie wprowadziła żadnych przepisów intertemporalnych stanowiących wyjątek od tej reguły. Znaczenie procesowe ma fakt uzyskania materiału, a nie moment formalnego wprowadzenia go w poczet materiałów dowodowych konkretnej sprawy., uniknął odpowiedzi, czy w świetle aktualnej treści art. 168a k.p.k. ww. dowód również należałoby wykluczyć, co w świetle faktu, że prawa człowieka ze swej istoty są trwałe i nienaruszalne, powinno doprowadzić do odpowiedzi twierdzącej. W innym przypadku należałoby przyjąć, że całkowicie od ustawodawcy krajowego zależy, czy proces jest rzetelny w świetle   art. 6 EKPC. Takie stanowisko nie dałoby się pogodzić z uniwersalnym charakterem praw człowieka i ponadnarodową kontrolą sprawowaną przez ETPC.   Należy podkreślić, że z uwagi na brak w kodeksie jasnej regulacji dotyczącej dowodów nielegalnych sąd powszechny uzasadniał swoją decyzję o odmowie dopuszczenia dowodu, na ośmiu stronach uzasadnienia wyroku, powołując się na przepisy Konstytucji RP i EKPC.

Choć taka rzetelność i sumienność sądu są niezwykle budujące, to nie zmienia faktu, iż takiego szczegółowego uzasadnienia wymaga kwestia, która jest prawnie nieoczywista, wątpliwa i ekstraordynaryjna. Kwestia tak podstawowa, jak dopuszczalność dowodu nie powinna być zagadnieniem, nad którym każdorazowo sędzia prowadzi akademickie rozważania. Postępowanie dowodowe i zasady nim rządzące powinny być jasne dla uczestników postępowania na każdym jego etapie. Jasność i klarowność zasad rządzących procesem karnym objęte są bowiem pojęciem rzetelnego procesu. Z tych powodów konieczna jest pełna regulacja dotycząca dopuszczalności procesowej dowodów nielegalnych.   Zastrzeżenia budzi natomiast konstatacja sądu, jakoby o nierzetelności procesu przesądzał fakt, że nielegalny dowód stanowi trzon ustaleń faktycznych sprawy. A contrario, w sytuacji, gdyby nielegalny dowód był jednym z kilku dowodów winy oskarżonego i choć byłby dowodem istotnym, wówczas czynienie ustaleń faktycznych również na tej podstawie nie przesądzałoby, że proces jest nierzetelny. Wątpliwą w kontekście aksjologii praw człowieka jest teza, że jeśli są inne dowody aniżeli dowody sprzeczne z prawem, sądy mogą czynić ustalenia również na tych nielegalnych dowodach.   Nielegalnej kontroli operacyjnej dotyczył także wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18 marca 2010 r. o sygn. II AKa 18/10, w którym jednej osobie postawiono zarzut przerwania ciąży poprzez przekazanie kobiecie środków farmakologicznych powodujących poronienie (art. 151 § 1 k.k.), a drugiej osobie zarzut pomocnictwa polegającego na pozostawaniu w stałym kontakcie telefonicznym z kobietą i przypominaniu jej o stałych odstępach czasowych zażywania tych środków (art. 151 § 2 k.k.). Część materiału dowodowego w sprawie została uzyskana w ramach podsłuchu operacyjnego prowadzonego w innej sprawie. Na nagraniach zostały zarejestrowane rozmowy dotyczące sprawy, która nie była objęta zezwoleniem na stosowanie podsłuchu operacyjnego, co więcej, objęte postępowaniem przestępstwo nie było zawarte w katalogu przestępstw, które umożliwiały w ogóle prowadzenie podsłuchu operacyjnego (art. 9e ustawy o Straży Granicznej)Kwestia ta nie ma już niestety znaczenia po nowelizacji z dnia 11 marca 2016 r. wprowadzającej art. 168b k.p.k., zgodnie z którym: Jeżeli w wyniku kontroli operacyjnej zarządzonej na wniosek uprawnionego organu na podstawie przepisów szczególnych uzyskano dowód popełnienia przez osobę, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli operacyjnej, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym.. Prokurator do aktu oskarżenia załączył nagrania, a ponadto sporządzony przez siebie protokół z ich odtworzenia, w którym umieścił istotne dla sprawy fragmenty wypowiedzi podejrzanych. Kwestia niemożliwości wykorzystania nagrań w procesie była dla sądu oczywista, sąd wskazał jednak na dalsze konsekwencje prowadzonego w taki sposób postępowania przygotowawczego. Należy w tym miejscu przypomnieć, że świadek w postępowaniu karnym ma obowiązek mówienia prawdy pod rygorem odpowiedzialności karnej, a odmówić odpowiedzi na pytania może wyłącznie w sytuacji grożącej świadkowi lub osobie najbliższej odpowiedzialności karnej lub karnoskarbowej (art. 186 k.p.k.). Świadkiem w tej sprawie była kobieta, która przedmiotowe środki farmakologiczne zażyła. Świadkowi nie groziła odpowiedzialność karna, a podejrzani nie należeli do kręgu osób najbliższych. Sąd wskazał, że początkowo zaprzeczała ona, aby usunęła ciążę i do przyznania się do tego faktu skłoniła ją dopiero informacja od przesłuchującej ją policjantki: „Jak policjantka powiedziała, że wie, że usunęłam ciążę, byłam zrozpaczona i przestraszona (...).

Gdyby policjantka mi nie powiedziała, że wie, że byłam w ciąży, to bym w życiu się nie przyznała, że byłam w ciąży i że ją usunęłam”. W tej sytuacji Sąd Apelacyjny uznał, że ocena zeznań świadka nie powinna być poddana kontroli w zakresie swobody wypowiedziSąd Apelacyjny uznał, że swoboda wypowiedzi świadka została zachowana: wszak w doktrynie dopuszcza się ze względów taktycznych nie tylko ujawnianie, ale i „dozowanie” wiedzy o przestępstwie przez przesłuchującego w celu skłonienia osoby przesłuchiwanej do złożenia zeznań. Takiego postępowania organów procesowych nie uważa się bynajmniej za naruszenie zasady swobody wypowiedzi. Mało tego: wielu autorów jest skłonnych nawet uznać dopuszczalność podstępu w toku przesłuchania, który w ich ocenie wpływa jedynie na proces motywacyjny osoby przesłuchiwanej, lecz nie na jego swobodę wypowiedzi (zob. poglądy na ten temat omówione m.in. w: Kodeks postępowania karnego oraz Ustawa o świadku koronnym. Komentarz, red. T. Grzegorczyk, Wolters Kluwer Polska, 2008, teza 11 do art. 171 wraz z przytoczoną tam literaturą i orzecznictwem, s. 171–172)., lecz w kontekście tzw. zasady owocu z zatrutego drzewa. Sąd Apelacyjny nie podzielił argumentacji prokuratora, jakoby świadkowi przekazano jedynie, że policja ma wiedzę o zaistniałym zdarzeniu, co było zgodne z prawdą. Świadka nie okłamywano i nie wprowadzano w błąd w celu wymuszenia na nim zeznań, a jedynie w takiej sytuacji, zdaniem prokuratora, uzyskane zeznanie nie miałoby walorów procesowych. Sąd Apelacyjny stwierdził, że akceptacja takiego stanowiska prowadzi do tezy, iż każda wiedza pozaprocesowa, również ta uzyskana w drodze oczywiście niedozwolonych metod w postaci groźby, szantażu czy nawet tortur, może być środkiem do celu w ujawnieniu przestępstw, byle tylko znalazła swoje późniejsze przełożenie w przeprowadzonych – już w sposób legalny co do formy i treści – dowodach”. Takie stanowisko nie może znaleźć usprawiedliwienia w demokratycznym, praworządnym państwie, gdzie organy władzy związane są zasadą legalizmu. Nie jest dopuszczalne legalizowanie bezprawnych działań organów państwa w imię walki z przestępczością, co otwierałoby ścieżkę do stosowania podsłuchów „totalnych”, gromadzenia w ten sposób wszystkich możliwych informacji o obywatelach, by następnie – pod pozorem legalności – przekształcać tę wiedzę na materiał procesowy, służący do walki z przestępczością. Takie działanie nie miałoby nic wspólnego ze standardami cywilizowanego państwa, stanowiąc niebywałe pole do nadużyć, charakteryzujących systemy totalitarne”. Dalej sąd wskazał na gwarancje konstytucyjne dla wolności i praw człowieka oraz zasadę państwa prawa zawarte w art. 5 i art. 7 Konstytucji RPSąd Apelacyjny przywołał również: wyrok ETPC z 10 marca 2009 r., Bykov v. Russia, skarga nr 4378/02, wyrok ETPC z 13 stycznia 2009 r., Nikoalishvili v. Georgia, skarga nr 37048/04, wyrok ETPC z 2 sierpnia 1984 r., Malone v. The United Kingdom, skarga nr 8691/79..  Jak pokazują powyższe przykłady orzeczeń, poza wyjątkowymi sytuacjami, dotyczącymi przede wszystkim czynności operacyjnych, w szczególności stosowania środków inwigilacji, fakt uzyskania dowodu z naruszeniem prawa nie powoduje w polskich sądach wykluczenia dowodu i nie uniemożliwia czynienia na jego podstawie ustaleń faktycznych. Zasada prawdy materialnej i trafnej reakcji karnej dominują nad konstytucyjną zasadą legalizmu i prawami człowieka.

PODSUMOWANIE

Stanowisko w zakresie dopuszczalności nielegalnych dowodów w postepowaniu karnym zależy od tego, czy uznamy, że głównym przedmiotem ochrony prawa jest jednostka czy społeczeństwo, państwo i tworzone w ich ramach instytucje, ujmowane jako zasady sprawiedliwości społecznej, żywotne interesy państwa itp. W państwie praworządnym nie powinien istnieć konflikt pomiędzy jednostką a organami władzy, skoro organy działają zgodnie z prawem. W takiej sytuacji nie zostaną naruszone prawa pokrzywdzonego, a zasada trafnej reakcji karnej zostanie urzeczywistniona bez pogwałcenia praw oskarżonego. W praktyce, także w systemie Stanów Zjednoczonych, gdzie zasada owoców z zatrutego drzewa kiełkowała w orzecznictwie od początku XX wieku, zdarzają się przypadki, gdy z uwagi na proceduralne uchybienia organów ścigania przy zbieraniu materiału dowodowego nie można sprawcy przypisać winyS. Frankowski, R. Goldman, E. Łętowska, Sąd Najwyższy USA: prawa i wolności obywatelskie, OSCE s. 195–196 – do wyłączenia dowodów z postępowania dowodowego z uwagi na uzyskanie ich w sposób nielegalny dochodzi w 1% spraw rozstrzyganych przez sądy USA. Już w sprawie z 1914 roku Weeks vs United States uznano, iż dowody uzyskane w sposób niezgodny z czwartą poprawką do Konstytucji (zakaz zatrzymania czy przeszukania bez nakazu sądu) nie mogą być wykorzystane w trakcie rozprawy. W uzasadnieniu wskazano, że gdyby takie dowody można było użyć w trakcie procesu, powyższy zakaz można by równie dobrze wykreślić z Konstytucji. Jednak zasada ta nie zawsze była respektowana przed sądami stanowymi, co doprowadziło do swego rodzaju dualizmu prawnego w zakresie sądownictwa stanowego i federalnego. Sprawa została ostatecznie rozstrzygnięta w wyroku Mapp vs Ohio, w którym stwierdzono, że powyższa zasada dotyczy wszystkich spraw, bez względu na rodzaj sądu, który ją rozpoznaje. Istotne było w sprawie to, że jak pokazała praktyka, inne środki prawne mające na celu wyeliminowanie niekonstytucyjnych praktyk policyjnych, jak np. wszczynanie spraw cywilnych przeciwko funkcjonariuszom, okazały się nieskuteczne. Bez reguły wyłączania dowodów zakaz konstytucyjny byłby „sformułowaniem pozbawionym znaczenia i niegodnym wzmianki”. . Mając świadomość potencjalnych skutków takiej regulacji, uważam, że więcej argumentów przemawia za daniem prymatu ochronie jednostki przed aparatem władzy. Organy ścigania, w tym tajne służby, dysponują ogromnymi możliwościami wkraczania w prawa człowieka. Przepisy prawa określają ramy działania tych organów i zakres, w jakim mogą ingerować w prawa i wolnościChoć obecna kontrola sądowa stosowania procedur inwigilacyjnych jest dalece niewystarczająca. . Jednostka musi być wyposażona w skuteczne narzędzia przeciwdziałające przekroczeniu tych ram przez organy ścigania. Jak pokazuje przykład Stanów Zjednoczonych, jedynym skutecznym narzędziem jest usuwanie z materiału dowodowego dowodów nielegalnych. Nie są skutecznymi sposobami roszczenia cywilnoprawne czy, pozostające poza kontrolą jednostki, postępowania dyscyplinarne. W sytuacji, gdy nadużycie prawa przez funkcjonariusza bądź niedopełnienie przez niego obowiązków doprowadzi do uniewinnienia sprawcy, a tym samym wtórnego pokrzywdzenia osób dotkniętych przestępstwem, słuszny gniew pokrzywdzonych winien być skierowany na funkcjonariuszy i aparat państwowy. Może to otwierać dyskusję co do konieczności przyznania zadośćuczynienia dla ofiary przestępstwa za dodatkową krzywdę, spowodowaną bezprawnym działaniem organów ścigania, które doprowadziło do uniewinnienia sprawcy. Nie powinno to jednak prowadzić do skazania za wszelką cenę, również za cenę legalności i praworządności.     Wprowadzenie zasady wykluczania nielegalnych dowodów do przepisów kodeksu wymusi na organach ścigania większą dbałość o legalność podejmowanych przez nie działań. Nie wyeliminuje zjawiska nadużywania władzy czy niedopełnienia obowiązków przez funkcjonariuszy, jednak będzie stanowiło realne wzmocnienie pozycji jednostki w stosunku do aparatu władzy. Zjawisko nadużywania władzy jest tym silniejsze, im mniej jest kontrolowane, a działania pozostają bezkarne. Nie ulega wątpliwości, że obecny system odpowiedzialności dyscyplinarnej jest niewystarczający, by realnie zapobiegać nadużyciom ze strony funkcjonariuszy publicznych. Przede wszystkim system nie uwzględnia realnego udziału osób dotkniętych naruszeniami. Nie daje również żadnego „zadośćuczynienia” osobie dotkniętej nielegalnymi działaniami władzy.    W literaturze przedmiotu i orzecznictwie w kontekście dowodów nielegalnych wielokrotnie pojawia się argument kodeksowej zasady prawdy materialnej i trafnej reakcji karnej. Zwolennicy dopuszczalności w procesie dowodów nielegalnych, czują moralną niechęć i głębokie poczucie niesprawiedliwości w stosunku do rozwiązania, w którym z uwagi na uchybienia proceduralne winny poważnego przestępstwa zostanie uniewinniony.

Z pewnością niemożliwe byłoby wytłumaczenie ofierze gwałtu, że sprawca, którego w sposób całkowicie pewny rozpoznaje, musi być uznany za niewinnego z tego powodu, że policja dokonała wadliwego okazania sprawcy, w sposób mogący sugerować ofierze, który z okazanych jest domniemanym sprawcą. Zastosowanie zasady niedopuszczalności nielegalnych dowodów nie powinna mieć bowiem ograniczeń w zależności do rodzaju przestępstw. Praworządność nie może działać wybiórczo. Trzeba mieć na uwadze, że rozstrzyganie o niedopuszczalności dowodów nielegalnych jest jednocześnie rozstrzyganiem nie tylko pomiędzy zasadą prawdy materialnej i trafności reakcji karnej a zasadą legalności działania organów władzy, ale również pomiędzy ochroną osób pokrzywdzonych a prawami i wolnościami konstytucyjnymi, które przysługują również oskarżonemu. Aktualnie, przy wręcz nieograniczonych technicznie możliwościach inwigilacji obywateli, kwestia dopuszczalności dowodów nielegalnych jest również dyskusją o zakresie opresyjności aparatu państwowego. Niedopuszczalność takich dowodów stanowi kluczowy przejaw egzekwowalności prawa. Wspomniane powyżej regulacje prawne dotyczące możliwości przeszukania pomieszczeń czy okazywania osób będą miały tylko wówczas znaczenie, gdy brak ich respektowania przez organy władzy będzie zawsze wiązał się z eliminacją takiego dowodu. W innym przypadku będą to tylko ustawowe standardy, pozostające martwym drukiem. Regulacja zawarta w art. 168a k.p.k. powinna być oceniona krytycznie. W nowej regulacji model dopuszczalności dowodów powinien zostać ukształtowany zgodnie z konstytucyjną gradacją wartości. Można to uczynić choćby poprzez doprecyzowanie art. 170 § 1 pkt. 1 k.p.k., zgodnie z którym: oddala się wniosek dowodowy, jeżeli przeprowadzenie dowodu jest niedopuszczalne. Wystarczającym byłoby dodanie przepisu o treści: niedopuszczalne jest przeprowadzenie dowodu nielegalnego. W zależności od wypracowanego stanowiska należałoby ustawowo zdefiniować to pojęcie np. poprzez wskazanie, że jest to: dowód, uzyskany w wyniku działania organów władzy lub osób prywatnych, w sposób bezpośrednio lub pośrednio naruszający prawa oskarżonego lub innych osób lub naruszający zasady i procedury związane z gromadzeniem dowodów. W dalszej kolejności, należy wprowadzić wyjątki od tej reguły, które uwzględniałyby konstytucyjną gradację wartości, prawa człowieka i orzecznictwo ETPC dotyczące rzetelnego procesu: Sąd może dopuścić dowód nielegalny w szczególnie uzasadnionych sytuacjach w tym, gdy przemawia za tym ochrona praw osoby pokrzywdzonej a naruszone prawa oskarżonego są mniejszej wagi i dopuszczenie dowodu nie narusza zakazu samooskarżenia.

Powyższy wyjątek na pierwszym planie stawia prawa jednostek, w tym osób pokrzywdzonych, co ma kluczowe znaczenie dla możliwości dopuszczania tzw. dowodów prywatnych. W sprawach dotyczących przestępstw, których ochrona nakierowana jest na interes publiczny, a nie prywatny, dopuszczanie dowodu nielegalnego może być uzasadnione, gdy interes publiczny w sposób ewidentny przeważa nad niewielkim uszczerbkiem dla praw oskarżonego związanych z nielegalnym uzyskaniem dowodu. Inaczej powinno traktować się dowody uzyskane w wyniku nielegalnych działań policji czy służ specjalnych w trybie czynności operacyjnych, w szczególności dowody uzyskane z podsłuchów czy innego rodzaju inwigilacji, która jest prowadzona nielegalnie, w tym z przekroczeniem uprawnień. Takie dowody nigdy nie powinny być dopuszczane jako materiał dowodowyZasadnym jest również uchylenie art. 168b k.p.k.. W innym przypadku zagrożenie ze strony władz będzie zawsze większe aniżeli szkoda związana z jednostkowym przestępstwem. Konieczne byłoby również wprowadzenie możliwości, na każdym etapie postępowania, występowania z wnioskiem o wykluczenie dowodu z materiału dowodowego, przy czym decyzja w tym zakresie zawsze powinna być możliwa do zaskarżenia zażaleniem rozpoznawanym przez sąd.   Przyjęcie powyższego modelu powinno wykluczyć możliwość uznania postępowania przed polskim sądem jako nierzetelnego w rozumieniu art. 6 EKPC, z uwagi na wadliwie przeprowadzone postępowanie dowodowe. Należy podkreślić, że zbieranie materiału dowodowego stanowi esencję procesu karnego, co powinno prowadzić do takiego uregulowania tej kwestii, by dla wszystkich uczestników tego postępowania, na każdym jego etapie, nie było wątpliwości, czy dany dowód może posłużyć do ustaleń faktycznych. Decyzja w tym przedmiocie powinna być podejmowana już na etapie postępowania przygotowawczego i powinna być możliwa do zaskarżenia do sądu. Orzecznictwo ETPC daje krajom dużą swobodę w kształtowaniu procesowych reguł dowodowych, nie zmienia to faktu, że przy ich kreowaniu należy mieć przede wszystkim na uwadze niezbywalne prawa człowieka, w tym ochrony jej prywatności i wolności. Te zasady, chronione EKPC i Konstytucją RP, winny mieć prymat nad kodeksowymi zasadami trafnej reakcji karnej i prawdy materialnej. Jak ujął to w 1943 roku sędzia Sądu Najwyższego USA Felix Frankfurter, historia wolności to w dużej mierze historia przestrzegania gwarancji proceduralnychJustice Felix Frankfurter: the history of liberty has largely been the history of observance of procedural safeguards (McNable v. United States, 318 U.S. 332 at 347 (1943)). Tego cytatu użyła m.in. sędzia ETPC Ganna Yudkivska w swoim zdaniu odrębnym do wyroku w sprawie Lysyuk v. Ukraine, skarga nr 72531/13, podnosząc, iż: Nie mogę zgodzić się ze stwierdzeniem, że pomimo iż wyraźnie nielegalny dowód (…) został wykorzystany w postępowaniu karnym przeciwko oskarżonemu, jego prawo do rzetelnego procesu nie zostało naruszone..