D otychczas praktyka Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów skupiona była na karaniu przedsiębiorców za praktyki naruszające konkurencję, mimo że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów posiadał od 2015 r. kompetencje do karania również osób zarządzających za dopuszczenie do naruszenia zakazów dotyczących zawierania porozumień antykonkurencyjnych. Publikacja w 2020 r. wytycznych w zakresie wymiaru kar dla osób zarządzających oraz pierwsza decyzja Prezesa Urzędu w tej materii wskazują, że kary dla osób zarządzających mogą stać się rzeczywistością. Z wyjaśnień Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wnioskować należy, że kary mogą być surowe.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu) opublikował 31.07.2020 r. wyjaśnienia w sprawie wymierzania kar pieniężnych dla osób zarządzających Wyjaśnienia w sprawie sposobu wymierzania kar pieniężnych dla osób zarządzających na podstawie art. 106a i 111 u.o.k.i.k., https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=16645 (dostęp: 8.12.2020 r.). na podstawie art. 106a i 111 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Ustawa z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), dalej u.o.k.i.k. . Publikacja tych wyjaśnień z punktu widzenia praktyki jest istotna, albowiem mimo wprowadzenia instytucji odpowiedzialności osób prywatnych do polskiego prawa konkurencji w 2015 r. dotychczas Prezes Urzędu przedstawił zarzuty w tym zakresie jedynie w jednej sprawie w 2018 r. Wówczas w ramach postępowania antymonopolowego przedstawiono zarzuty 16 przedsiębiorcom z branży fitness, w tym operatorowi pakietów sportowo-rekreacyjnych Benefit Systems, w ramach tego postępowania zarzuty zostały postawione również osobom zarządzającym Sprawozdanie z działalności UOKIK –2018 r., https://www.uokik.gov.pl/publikacje.php?tag=1 (dostęp: 8.12.2020 r.). . Postępowanie toczyło się wobec sześciu managerów firm będących w zmowie Zob. https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=14496 (dostęp: 8.12.2020 r.). .

Zatem od wejścia w życie nowych kompetencji do dnia ogłoszenia wytycznych Prezesa Urzędu instytucja ta była praktycznie martwa i stanowiła co najwyżej ostrzeżenie dla osób zarządzających. Po publikacji wytycznych zaczęto się zastanawiać, jak będzie w tej materii działał Prezes Urzędu. W ostatnim czasie coraz więcej mówiło się o tym, że Prezes Urzędu przywraca w praktyce swoje kompetencje i do końca roku chce zakończyć dwa postępowania dotyczące odpowiedzialności osób zarządzających Zob. https://www.bankier.pl/wiadomosc/Szykuja-sie-kary-dla-menedzerow-od-UOKiK-8008000.html (dostęp: 8.12.2020 r.). . W dniu 7.12.2020 r. Prezes Urzędu poinformował, iż w jednej ze spraw nałożył na członka zarządu pierwszą karę pieniężną w wysokości  200.000,00 złotych Decyzja Prezesa UOKiK w sprawie zmowy na warszawskim rynku ciepła. Pierwsza kara dla menedżera, https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=17000 (dostęp: 8.12.2020 r.). . Mając powyższe na uwadze, warto przypomnieć instytucję odpowiedzialności osób zarządzających na podstawie obowiązujących przepisów, jak również przybliżyć wytyczne Prezesa Urzędu. Jest to niezwykle istotne, albowiem z analizy wytycznych wynika, iż sposób wymierzania kar pieniężnych nie będzie należał do najłagodniejszych.

1. Odpowiedzialność osób zarządzających

Ustawa definiuje osobę zarządzającą jako osobę kierującą przedsiębiorstwem, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy. Osobą zarządzającą będzie członek zarządu, a w przypadku podmiotu nieposiadającego zarządu – osoba odpowiedzialna za kierowanie przedsiębiorstwem, pełniąca funkcję kierowniczą, niepodlegająca służbowo innym osobom. W przypadku spółki osobowej osobą zarządzającą będą wspólnicy. Z kolei w przypadku spółek w upadłości czy likwidacji będzie to odpowiednio syndyk i likwidator. Osobą zarządzającą może być również prokurent, jak i przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2014. . Nie należy zapominać, iż osobą zarządzającą może być także manager wyższego szczebla w ramach struktury korporacyjnej.

Zgodnie z przepisem art. 106a u.o.k.i.k. Prezes Urzędu może nałożyć na osobę zarządzającą karę pieniężną w wysokości do 2.000.000 złotych, jeżeli osoba ta umyślnie dopuściła do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1–6 u.o.k.i.k. lub w art. 101 ust. 1 lit. a–e Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C 326, s. 47). , tj. za dopuszczenie do naruszenia zakazów dotyczących zawierania porozumień antykonkurencyjnych. Nałożenie kary przez Prezesa Urzędu jest fakultatywne, jednak kara może zostać nałożona na kilka osób jednocześnie. Ustawa wyłącza możliwość nałożenia kary pieniężnej, jeżeli na osobę zarządzającą będącą przedsiębiorcą została już nałożona kara pieniężna na podstawie art. 106 u.o.k.i.k. za to samo naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 106a ust. 1. Kara nakładana jest wyłącznie w drodze decyzji.

Kara pieniężna może zostać obniżona w trybie przepisu art. 89a u.o.k.i.k., tj. w ramach procedury dobrowolnego poddania się karze pieniężnej. Ponadto osoba zarządzająca może złożyć wniosek leniency (o złagodzenie kary). Wniosek złożony przez przedsiębiorcę obejmuje jego osoby zarządzające, natomiast wniosek złożony przez osobę zarządzającą nie obejmuje przedsiębiorcy, w którym ta osoba pełniła funkcję zarządczą Polskie prawo antymonopolowe, zarys wykładu, red. C. Banasiński, Warszawa 2018, s. 244. .

2. Wytyczne w sprawie kalkulacji kary pieniężnej

Do publikacji wytycznych nie było jasne, w jaki sposób Prezes Urzędu będzie kalkulował potencjalną karę, skoro ustawa określa jedynie próg maksymalny.

Zaznaczyć należy, iż wyjaśnienia Prezesa Urzędu nie mają charakteru prawnie wiążącego, jednak – jak wskazano w samych wytycznych – fakt ich opublikowania należy interpretować w ten sposób, że Prezes Urzędu zamierza ustalać wysokość kar pieniężnych dla osób zarządzających za naruszenia reguł konkurencji w sposób zaprezentowany w wytycznych.

Sposób ustalania wysokości kar został podzielony w wytycznych Prezesa Urzędu na kilka etapów:

• ustalenie kwoty podstawowej;
• ustalenie stopnia wpływu na naruszenie;
• ustalenie okoliczności łagodzących i obciążających;
• ustalenie okresu naruszenia;
• ustalenie uprzednich naruszeń;
• ustalenie adekwatności kary do naruszenia;
• weryfikacja maksymalnego wymiaru kary.

2.1. Ustalenie kwoty podstawowej

W pierwszej kolejności Prezes Urzędu ustali kwotę podstawową, biorąc pod uwagę charakter naruszenia. Będą rozróżniane trzy rodzaje naruszeń: bardzo poważne, poważne i pozostałe.

Do kategorii bardzo poważnych naruszeń zalicza się kartele oraz porozumienia horyzontalne (pomiędzy konkurentami), jak również pomocnictwo i koordynowanie ustaleń pomiędzy konkurentami przez podmiot trzeci. Jako poważne naruszenie będą uznawane porozumienia wertykalne (pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu) w zakresie ustalania cen lub ograniczania sprzedaży pasywnej. Wszystkie inne naruszenia będą należały do kategorii trzeciej – pozostałe. W zależności od przyjętej kwalifikacji Prezes Urzędu wybierze odpowiednią kwotę bazową dla danego naruszenia:

• bardzo poważne naruszenia: 75.000,00 – 300.000,00 zł;
• poważne naruszenia: 50.000,00 – 100.000,00 zł;
• pozostałe: 10.000,00 – 75.000,00 zł.

Przy ustalaniu kwoty podstawowej Prezes Urzędu weźmie pod uwagę, iż w konkretnej sprawie naruszenie poważne może mieć istotniejszy wydźwięk niż naruszenie bardzo poważne.

2.2. Ustalenie stopnia wpływu na naruszenie

Kwota podstawowa będzie poddawana dalszej weryfikacji. W drugim etapie Prezes Urzędu uwzględni stopień wpływu danej osoby zarządzającej na naruszenie.

W tym etapie zostały przewidziane również trzy rodzaje stopniowania: wysoki, średni i umiarkowany stopień wpływu. W tej kategorii zostanie uwzględniona intensywność działań lub zaniechań czy też pozycja osoby w hierarchii korporacyjnej.

Po ustaleniu stopnia wpływu osoby zarządzającej na naruszenie Prezes Urzędu dokona pomnożenia kwoty bazowej według następującego schematu:

• wysoki stopień: 0,75–1,25;
• średni stopień: 0,35–0,75;
• umiarkowany stopień: 0,15–0,35.

2.3. Ustalenie okoliczności łagodzących i obciążających

W dalszym etapie Prezes Urzędu uwzględni okoliczności łagodzące i obciążające, jakie występują w realiach danej sprawy. Jako okoliczność obciążająca zostanie np. uwzględnione pełnienie roli organizatora, inicjatora porozumienia ograniczającego konkurencję, nakłanianie innych przedsiębiorców lub osób do uczestnictwa w porozumieniu lub uzyskanie znacznych korzyści przez osobę zarządzającą w związku z dokonanym naruszeniem. Okolicznością obciążającą będzie też przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców lub osób w celu wprowadzenia w życie lub kontynuowania naruszenia.

Jako okoliczność łagodząca może zostać uwzględnione np. działanie pod przymusem lub przyczynienie się do dobrowolnego usunięcia przez przedsiębiorcę skutków naruszenia. Okolicznością łagodzącą będzie też przyczynienie się do zaniechania przez przedsiębiorcę z własnej inicjatywy stosowania niedozwolonej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu.

Ustalone okoliczności łagodzące lub obciążające podwyższą bądź obniżą wcześniej wyliczoną kwotę kary o maksymalnie 50%.

2.4. Ustalenie okresu naruszenia

W następnym i jeszcze nie ostatnim etapie kalkulacji ustalona dotychczas kwota zostanie pomnożona przez liczbę lat, przez które osoba zarządzająca była odpowiedzialna za naruszenie. W tym zakresie przewidziany jest również taryfikator:

• okres pół roku lub mniej: 0,5;
• więcej niż rok: liczba lat.

Dodatkowo, jeśli w ostatnim rozpoczętym roku naruszenia czas trwania naruszenia będzie wynosił więcej niż 6 miesięcy, Prezes Urzędu wówczas powiększy mnożnik o 0,5.

2.5. Ustalenie poprzednich naruszeń

W kolejnej fazie Prezes Urzędu uwzględni, czy osoba zarządzająca dokonała uprzednio innego naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w przypadku pozytywnej weryfikacji kara zostanie powiększona o 5% za każdy przypadek naruszenia. Naruszenia o charakterze podobnym do badanego nie będą uwzględniane na tym etapie, gdyż zostaną uwzględnione jako okoliczność obciążająca.

2.6. Ustalenie adekwatności kary do naruszenia

W dalszym etapie ustalania kary zostanie dokonana weryfikacja adekwatności kary do naruszenia. Prezes Urzędu sprawdzi, czy kara jest wystarczająca do realizacji funkcji odstraszającej i nie pozostaje rażąco nieadekwatna w realiach sprawy. Na tym etapie zostanie też zweryfikowana relacja wyliczonej kary do przychodów osoby zarządzającej, jak i do jej sytuacji ekonomicznej.

2.7. Weryfikacja maksymalnego wymiaru kary

W ostatniej fazie kalkulacji kary zostanie zweryfikowane, czy wyliczona na wcześniejszych etapach kara nie przekracza ustawowego progu 2.000.000,00 zł. Jeśli kalkulacja przekroczy ten próg, kara zostanie automatycznie obniżona do wysokości maksymalnej.

3. Pierwsza kara dla osoby zarządzającej

W dniu 7.12.2020 r. Prezes Urzędu poinformował o decyzji z 3.12.2020 r. – pierwszej decyzji polskiego urzędu antymonopolowego nakładającej na osobę zarządzającą karę pieniężną Decyzja Prezesa Urzędu z 3.12.2020 r. nr DOK-5/2020, https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=17000&news_page=2 (dostęp: 8.12.2020 r.). .

Kara została nałożona na ówczesnego Prezesa Zarządu Veolia Energia Warszawa S.A. Jacky’ego Lacombe’a w wysokości 200.000,00 złotych, uznano go za winnego naruszenia prawa konkurencji.

Jednocześnie Prezes Urzędu odstąpił od nałożenia kary w stosunku do ówczesnego Prezesa Zarządu PGNiG Termika S.A. Marka Deca. W niniejszej sprawie PGNiG Termika S.A. skorzystała z programu łagodzenia kar leniency, w konsekwencji Prezes Urzędu odstąpił od nałożenia kary na ten podmiot, jak również na osobę zarządzającą, albowiem wniosek leniency złożony przez spółkę obejmuje z mocy prawa osobę zarządzającą.

Decyzja Prezesa Urzędu dotyczy rynku wytwarzania i sprzedaży ciepła na terenie miasta Warszawy i uzgodnień przedsiębiorców w latach 2014–2017. Organ ochrony konkurencji uznał, że przedsiębiorcy naruszyli prawo konkurencji poprzez zawarcie zmowy cenowej i porozumienia o podziale rynku. Prezes Urzędu nałożył na Veolia Energia Warszawa S.A. karę pieniężną w wysokości 92.208.077,56 złotych, na Veolia Energia Polska S.A. karę pieniężną w wysokości 27.546.221,35 złotych.

Oczywiście decyzja Prezesa Urzędu nie jest prawomocna, przysługuje od niej odwołanie do sądu, i należy się go spodziewać. Niezależnie od słuszności zarzutów postępowanie sądowe daje możliwość obniżenia nałożonej kary.

4. Wnioski

Obecnie urzędujący Prezes Urzędu Tomasz Chróstny potwierdził dotychczasowe zapowiedzi o planowanym zakończeniu postępowań wobec osób zarządzających. Decyzja z 3.12.2020 r. nakładająca karę pieniężną na osobę zarządzającą za naruszenie przepisów antymonopolowych jest pierwszą tego rodzaju decyzją polskiego urzędu antymonopolowego. Na chwilę obecną nie ma jeszcze uzasadnienia wydanej decyzji, natomiast należy stwierdzić, że kara w wysokości  200.000,00 złotych nałożona na osobę fizyczną jest karą wysoką.

Mając na uwadze szerokie wytyczne, w tym surowość i skrupulatność ścieżki wyliczenia potencjalnych kar dla osób zarządzających, można podejrzewać, że to początek działalności Prezesa Urzędu w tym obszarze.

Wydaje się, że należy się spodziewać surowych kar pieniężnych nakładanych na osoby zarządzające. Z dotychczasowej praktyki nakładania kar pieniężnych na przedsiębiorców można wnioskować, że rolą pełnomocnika osoby zarządzającej będzie dążenie do obniżenia kary (jeśli oczywiście będą podstawy do jej nałożenia) poprzez przedstawienie w toku postępowania przed Prezesem Urzędu okoliczności łagodzących pozwalających na redukcję kary, która może zostać nałożona na klienta.

W indywidualnych przypadkach powinna być wzięta pod rozwagę możliwość skorzystania przez osobę zarządzającą z procedury dotyczącej łagodzenia kary – leniency czy procedury dobrowolnego poddania się karze. Z procedury leniency skorzystała PGNiG Termika S.A., dzięki temu wraz z osobą zarządzającą uniknęli blisko pół miliarda kar Decyzja Prezesa UOKiK w sprawie zmowy na warszawskim rynku ciepła. Pierwsza kara dla menedżera, https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=17000 (dostęp: 8.12.2020 r.). .

Na tym przykładzie warto podkreślić, jak ważne są procesy wewnętrze u przedsiębiorców, w tym istnienie programu compliance jako narzędzia skutecznego wdrażania prawa konkurencji, co pozwala na weryfikację zgodności działania przedsiębiorców i managerów z przepisami antymonopolowymi.