1. Zagadnienie tzw. kryminalizacji faktycznej jest częścią szerszej problematyki, mieszczącej się w ramach dziedziny określanej jako teoria kryminalizacji. Dziedzinie tej poświęciłem prawie ćwierć wieku temu oddzielne opracowanieL. Gardocki, Zagadnienia teorii kryminalizacji, Warszawa 1990., w którym skrótowo omówiłem również problem wskazany w tytule niniejszego artykułu. Uważam jednak, że warto do niego wrócić i przeanalizować bardziej szczegółowo i wnikliwie. Przedtem jednak chciałbym poruszyć, ściśle związany z tym zagadnieniem, problem ogólniejszy. Mam na myśli pytanie o dynamikę zakresu kryminalizacji, a więc pytanie o to, czy istnieje stała tendencja dekryminalizacyjna lub kryminalizacyjna. Moja odpowiedź we wspomnianej monografii była krytyczna wobec spotykanych w ówczesnej literaturze poglądów, według których istnieje stała tendencja dekryminalizacyjna. Poglądy te, jak można przypuszczać, pojawiły się pod wpływem widocznego w latach sześćdziesiątych i siedemdziesiątych zjawiska polegającego na zmniejszaniu w ustawodawstwach europejskich zakresu kryminalizacji w sferze obyczajności (homoseksualizm, cudzołóstwo) i w odniesieniu do aborcji. Wyciąganie z tego generalnego wniosku, odnoszącego się do prawa karnego jako całości, było jednak z pewnością nieuzasadnione. Warto tu podkreślić, że jeśli chodzi o polskie prawo karne, było ono pod rządami Kodeksu karnego z 1932 r., a następnie k.k. z 1969 r., bardzo liberalne w sferze obyczajowej. Nie wymagało więc korekty związanej z przemianami społecznymi w tym zakresie.

Sytuacja była natomiast krańcowo odmienna w sferze przestępstw gospodarczych i przeciwko mieniu. Szeroka kryminalizacja w tej sferze, widoczna w k.k. z 1969 r., nie była zresztą jakąś polską specyfiką. Była po prostu nieodłącznie związana z systemem gospodarki nakazowo-rozdzielczej, charakterystycznej dla państw tzw. realnego socjalizmu. System ten niewątpliwie sprzyjał tworzeniu przepisów karnych, które w założeniu miały zapobiegać niekorzystnym zjawiskom ekonomicznym. Wystarczy tu wskazać przepisy kryminalizujące np. niegospodarność (art. 217 k.k. z 1969 r.), spowodowanie niedoboru w mieniu społecznym (art. 218 k.k. z 1969 r.), pomoc w ukrywaniu niedoboru (art. 219 k.k. z 1969 r.), niszczenie, uszkadzanie lub czynienie niezdatnym do użytku obiektu gospodarczego, urządzenia technicznego lub mienia w znacznych rozmiarach albo utrudnianie korzystania z nich i spowodowanie przez to istotnego zakłócenia w działalności gospodarczej, komunikacyjnej lub łączności (art. 220 k.k. z 1969 r.). Ten ostatni przepis nie ustanawiał zresztą typu przestępstwa ściśle gospodarczego, nazywano go przepisem o „małym sabotażu”, chcąc podkreślić jego związek z przestępstwami przeciwko państwu. Zawarte w nim zagrożenie ustawowe (pozbawienie wolności na czas nie krótszy od lat 3) też się do jego mieszanego charakteru zdecydowanie przyczyniało. W Kodeksie karnym z 1969 r. znajdziemy również przykład odwrotny, tzn. przepis zawierający opis czynu przestępnego, co do swej istoty będącego przestępstwem gospodarczym (w szerokim znaczeniu tego terminu) i jednocześnie godzącym w mienie społeczne, który jednak został umieszczony wśród przestępstw, jak to określał tytuł rozdziału XIX Kodeksu z 1969 r., „przeciwko podstawowym interesom politycznym i gospodarczym Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej”. Mam tu na myśli art. 134 k.k. z 1969 r., w którym kryminalizowano tzw. „wielką aferę gospodarczą”. Umieszczenie tego przepisu w tym samym rozdziale, który zawiera również przepisy o zdradzie ojczyzny i szpiegostwie, było zamierzonym, chociaż dość prymitywnym, zabiegiem psychologicznym, mającym wywołać przekonanie, że chodzi o zbrodnię najwyższej wagi. To z kolei usprawiedliwiać miało wysokie zagrożenie karą (pozbawienie wolności na czas nie krótszy od lat 8 albo karą 25 lat pozbawienia wolności), a zwłaszcza przewidziane w § 2 art. 134 zagrożenie karą śmierci dla sprawcy organizującego wielką aferę gospodarczą lub kierującego nią. Szczególnie charakterystyczny przykład intensywnej ingerencji prawa karnego w sferę gospodarczą stanowiła kryminalizacja spekulacji. W samym Kodeksie z 1969 r. zawarty był bardzo rozbudowany i skomplikowany konstrukcyjnie przepis (art. 221) dotyczący klasycznych działań spekulacyjnych. Ponadto w art. 222 tego Kodeksu przewidziano przestępstwo będące swego rodzaju przygotowaniem do przestępstwa spekulacji, a polegające na gromadzeniu przez osobę niemającą uprawnień handlowych, w celu odsprzedaży z zyskiem, towarów w ilościach oczywiście niewspółmiernych do jej potrzeb własnych jako konsumenta.

Przepisy karne odnoszące się do zjawiska spekulacji zostały w późniejszym czasie niepomiernie rozbudowane ustawą z 25 września 1981 r. o zwalczaniu spekulacji (Dz.U. z 1981 r. nr 24, poz. 124), w dużym stopniu w związku z funkcjonowaniem tzw. systemu kartkowego. Charakterystyczny był w tym aspekcie art. 4 ust. 1 wspomnianej ustawy, opisujący typ przestępstwa polegający na wyłudzeniu nienależnej sprawcy karty zaopatrzenia lub innego dokumentu uprawniającego do nabycia towarów albo wejściu w posiadanie takiej karty lub dokumentu za pomocą innego czynu zabronionego. W ust. 2–7 tego artykułu przewidywano dalsze typy przestępstw związanych z systemem kartkowym, m.in. umyślne i nieumyślne paserstwo w stosunku do kart zaopatrzenia. Przepisy odnoszące się do spekulacji (zarówno kodeksowe, jak i zawarte we wspomnianej ustawie szczególnej) i ich stosowanie miały, jak należy się domyślać, wywierać głównie efekt polityczno-propagandowy. W szczególności chodziło o wywołanie wrażenia, że braki zaopatrzeniowe są wynikiem działań przestępnych;, nie zaś skutkiem funkcjonowania nieefektywnego systemu gospodarczego, będącego z natury rzeczy czynnikiem wywołującym zjawisko określane przez ekonomistów jako gospodarka niedoboru

Tworząc, w nowych warunkach politycznych i ekonomicznych, Kodeks karny z 1997 r., zrezygnowano, rzecz jasna, z tych reliktów poprzedniego ustroju. Ich usunięcie było zaś niewątpliwie radykalnym krokiem w kierunku zmniejszenia zakresu kryminalizacji w polskim systemie prawnym, chociaż nie można przy ocenie tego zakresu pomijać faktu, że wśród przepisów karnych o przestępstwach gospodarczych pojawiły się nowe regulacje, charakterystyczne dla gospodarki rynkowej.

2. Wracając do zagadnienia tytułowego, chciałbym przypomnieć samo pojęcie kryminalizacji faktycznej, które definiowałem już  w innym miejscuL. Gardocki, Zagadnienia teorii kryminalizacji, s. 22 i n, podając też jej charakterystyczne przykłady. Kryminalizacja faktyczna jest mianowicie zjawiskiem polegającym na tym, że zachodzi wyraźna rozbieżność między zakresem kryminalizacji wyznaczonym przez ustawę a jej szerszym zakresem rzeczywistym. Sama lektura ustawy karnej może prowadzić do przekonania, że w danym systemie prawnym nie kryminalizuje się określonych zachowań. Natomiast obserwacja rzeczywistości, a zwłaszcza badania socjologiczne, prowadzi do wniosku przeciwnego. Dobrze ilustrującego to zjawisko przykładu dostarczają badania Lecha Falandysza z lat siedemdziesiątych ubiegłego wieku, zawarte w opracowaniu poświęconym teoretycznym i praktycznym aspektom bardzo charakterystycznego dla prawa o wykroczeniach przepisu o zakłóceniu porządku publicznegoL. Falandysz, Wykroczenie zakłócenia porządku publicznego, Warszawa 1974, s. 157 i 185.. Jest to przepis (art. 51 Kodeksu wykroczeń) interesujący z różnych powodów, m.in. ze względu na jego „policyjny” charakter, w tym sensie, że stanowi poręczne, skonstruowane przy użyciu ocennych znamion, narzędzie do zwalczania niepożądanych z punktu widzenia spokoju i porządku publicznego zachowań w miejscach publicznych. Jego ogólność jest jednak jednocześnie wadą, ponieważ może być łatwo nadużywany. Ze wspomnianych badań Falandysza wynika, że służył on też do faktycznej penalizacji uprawiania prostytucji. Rezultat taki był wynikiem specyficznego stosowania przepisu o zakłóceniu porządku publicznego w stosunku do osób zajmujących się prostytucją. Za zakłócenie porządku publicznego prostytutki, jak stwierdził Falandysz, karane były najczęściej karą aresztu w maksymalnym wymiarze i często wielokrotnie z krótkimi przerwami między poszczególnymi karami. W istocie więc, wbrew przyjętemu w Polsce (na mocy konwencji międzynarodowej z 1950 r. o zwalczaniu handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji) systemowi traktowania zjawiska prostytucji, określanemu jako abolicjonistyczny – posługiwano się przepisem o zakłócaniu porządku publicznego w sposób realizujący w dużej mierze założenia systemu prohibicyjno-represyjnego. Przyczyną tego było, jak można przypuszczać, zdecydowane przekonanie funkcjonariuszy milicji i osób działających w funkcjonujących wówczas kolegiach do spraw wykroczeń, że prostytucja powinna być karalna. Takie działania były rzecz jasna oczywistym naruszeniem funkcji zasady nullum crimen sine lege, chociaż formalnie była ona zachowywana. Nie było przecież przepisu określającego typ przestępstwa lub wykroczenia polegającego na uprawianiu prostytucji.

W inny sposób doprowadzono w systemie prawnym obowiązującym w PRL do faktycznej kryminalizacji zachowań polegających na wywołaniu niedoboru (tzw. manka) w mieniu należącym do instytucji uspołecznionej. Spójrzmy na ten proces od strony jego końcowego rezultatu. Otóż w k.k. z 1969 r. ustawodawca zamieścił w art. 218 § 1 przepis o następującej treści: „Kto, nie dopełniając obowiązku lub przekraczając uprawnienia w zakresie nadzoru nad mieniem społecznym, jego ochrony lub gospodarowania nim, stwarza chociażby nieumyślnie możliwość powstania niedoboru, jeżeli istotny niedobór w mieniu nastąpił, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5”. Niewątpliwie był to przepis nowy (zresztą o dość skomplikowanej konstrukcji strony podmiotowej, ale to odrębny problem), ale czy to znaczy, że zmieniał on zakres kryminalizacji, wprowadzając przestępność czynów dotychczas niekaralnych jako przestępstwa? Znajomość praktyki prokuratorskiej i sądowej z okresu sprzed wejścia w życie Kodeksu z 1969 r. pozwala na udzielenie na to pytanie odpowiedzi przeczącej. Mimo braku wyraźnego przepisu karnego w praktyce tej funkcjonował typ przestępstwa spowodowania niedoboru w mieniu społecznym. Punkt wyjścia do jego stworzenia stanowił przepis art. 286 k.k. z 1932 r., dotyczący przestępstwa polegającego na przekroczeniu przez urzędnika władzy lub niedopełnieniu obowiązku i działaniu przez to na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Niewątpliwie twórcy Kodeksu karnego z 1932 r. w najdalej idących obawach nie mogli przewidzieć takiego wykorzystania wspomnianego przepisu. Znamię podmiotu, którym miał być tylko urzędnik, zostało w drodze orzecznictwa Sądu Najwyższego przekształcone tak, by obejmowało każdego pracownika jednostki uspołecznionej, który w większym lub mniejszym stopniu odpowiedzialny był za mienie społeczne. Jako podmiot przestępstwa z art. 286 k.k. z 1932 r. traktowano m.in. takie osoby, jak monter, ślusarz, palacz, górnik, dozorca, oborowy, kelnerka, robotnik budowlany i goniecZob. szerzej na ten temat L. Gardocki, Przestępstwa służbowe w ustawodawstwach socjalistycznych. Wybrane zagadnienia, „Studia Prawnicze” 1973, z. 36, s. 186.. Bardzo szeroko rozumiano znamię „przekroczenia władzy”, a zwłaszcza „niedopełnienia obowiązków”. Podlegało ono w gruncie rzeczy domniemaniu. Stosowanie takiego domniemania wyraźnie zalecały wytyczne Sądu Najwyższego z 1949 r. w sprawie niektórych zagadnień w procesach o niedobory, w których stwierdzono m.in.: „(…) gdy na przykład kasjer nie umie wytłumaczyć znacznego niedoboru, który nie może wynikać z przyczyn od niego niezależnych (pożar, włamanie), to fakt ten w zestawieniu z tym, że kasjer jest osobą mającą bezpośredni obowiązek opieki nad kasą prowadzi do przekonania o jego winie polegającej na niedostatecznej ochronie powierzonego mu mienia (art. 286 § 1). Gdyby zaś istniały dowody, że w okresie powstania niedoboru kasjer prowadził np. hulaszczy tryb życia lub wydawał na inne cele znaczne kwoty – wówczas usprawiedliwiony może być wniosek sądu o winie z art. 286 § 2 k.k.”.

Innego rodzaju przykład kryminalizacji faktycznej stanowi zjawisko zaobserwowane przez Zdzisława CiopińskiegoZ. Ciopiński, Sytuacja prawna obywateli polskich odmawiających powrotu do kraju z czasowego pobytu za granicą, Warszawa 1983. , który przeprowadził badania nad typami reakcji organów ścigania w PRL na zjawisko tzw. odmowy powrotu do kraju. W większości krajów tzw. realnego socjalizmu istniały przepisy określające jako przestępstwo pozostanie za granicą po upływie okresu legalnego pobytu. W prawie karnym NRD określano nawet to przestępstwo jako rodzaj dezercji, nadając mu charakterystyczną nazwę Republikflucht. W ówczesnej Polsce ustawodawstwo karne nie zawierało takiego przepisu. Formalnie nie było to więc objęte zakresem kryminalizacji, jednak rzeczywistość przedstawiała się, jak wynika ze wspomnianych badań, wyraźnie inaczej. W praktyce organy ścigania starały się bowiem znaleźć jak najwięcej powodów (w sensie podstaw prawnych) do wszczęcia postępowania przeciwko osobie, która pozostała za granicą. Wszczynano więc postępowania karne na podstawie przepisów o bezprawnym wywożeniu za granicę dowodu osobistego, o nawiązywaniu kontaktu z obcą organizacją, uchylaniu się od służby wojskowej, a nawet postępowania karne o szpiegostwo. Nawet jeżeli efektem końcowym takich postępowań nie było skazanie, były one zawsze jakąś dolegliwością dla osób, których dotyczyły. Charakterystyczną cechą tego typu kryminalizacji faktycznej jest z jednej strony gorliwe poszukiwanie przepisu karnego, który dałby się zastosować do osoby, co do której państwo ma określone zastrzeżenia, inne niż oficjalnie stawiane zarzuty. Z drugiej strony jest to bardzo dobitny przykład sui generis karania przez wykorzystanie przepisów procesowych. Przeszukanie, przedstawienie zarzutów, a zwłaszcza tymczasowe aresztowanie może być, niezależnie od późniejszego ewentualnego umorzenia postępowania, bardzo poważną dolegliwością dla osoby, wobec której tego rodzaju czynności procesowe są stosowane.

3. Drugą stroną omawianego zagadnienia jest dekryminalizacja faktyczna, czyli sytuacja,  w której przepisy karne obowiązują tylko na papierze i nie przekładają się na praktykę organów ścigania i sądów. Mieści się tu tzw. kryminalizacja symboliczna, przy której ustawodawca chce głównie lub wyłącznie zamanifestować wolę akcentowania wartości pewnych dóbr, najczęściej dla zyskania poparcia politycznego. Jest to więc klasyczny populizm ustawodawczy. W tej sferze funkcjonują jednak również mechanizmy bardziej skomplikowane. W pewnym sensie mające charakter w gruncie rzeczy nieco schizofreniczny. Jak bowiem inaczej ocenić zjawisko przedstawione przez Witolda Świdę (w pracy Pojedynek ze stanowiska polityki kryminalnej, Wilno 1927), który opisuje stosunek władzy i społeczeństwa w XVII-wiecznej Francji do zakazu pojedynkowania się. Z jednej strony władca absolutny, kolejny król Francji, w trosce o sprawność sił zbrojnych zakazywał pod groźbą kary pojedynkowania się. Z drugiej strony nie był wolny od silnie ugruntowanego w świadomości warstwy szlacheckiej przekonania, że uchylenie się od pojedynku przez osobę, której honor doznał uszczerbku, naraża ją na hańbę i wykluczenie ze środowiska. Stąd całkowicie niespójne działanie władcy, który jako prawodawca dba o prawo i porządek, a jednocześnie masowo stosuje prawo łaski wobec sprawców, którzy dopuścili się czynu zabronionego pod groźbą kary.

To przykład najbardziej spektakularny. Jest jednak wiele innych, które można określić następująco. Istnieją przepisy karne, które stosowane są częściowo wbrew swojemu brzmieniu. Na przykład w przepisie o zabójstwie eutanatycznym (art. 150 k.k.) ustawa nie określa, jaki powinien być powód współczucia w stosunku do ofiary, co przecież jest ważnym znamieniem tego zabójstwa typu uprzywilejowanego. Komentatorzy tego przepisu i orzecznictwo sądowe uważają jednak dość zgodnie, że powodem współczucia powinny być cierpienia fizyczne osoby nieuleczalnie chorej. Raczej odosobnione jest zdanie Mariana CieślakaZob. M. Cieślak, (w:) System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, red. I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński, t. IV, cz. 1, Ossolineum 1985, s. 384., że powodem współczucia mogą być też cierpienia psychiczne, np. w wypadku spostrzeżenia nieuleczalnego ciężkiego kalectwa, zawodu miłosnego, straty najbliższych, a nawet w przypadku zabójstwa osoby oczekującej na wykonanie wyroku śmierci. Co jest więc faktycznie zabronione pod groźbą kary w uprzywilejowanym typie zabójstwa przewidzianego w art. 150 k.k.? Tego rodzaju pytania postawić można również w przypadku wielu innych przepisów karnych. Ważne jest, oczywiście, ustalenie, na ile faktyczne funkcjonowanie przepisu w określonym kształcie jest ugruntowane, by można było powiedzieć, że taki jest właśnie jego zakres.

W podsumowaniu chciałbym zawrzeć konkluzję, która może być odczytana jako pewna wskazówka metodologiczna dla badaczy prawa karnego. Oczywiście ważny jest tekst przepisu karnego. Lekceważenie literalnego odczytania przepisu jest niebezpieczne zwłaszcza z punktu widzenia jego adresata. Z drugiej strony koncentrowanie się wyłącznie na tekście prawa pisanego grozi oderwaniem od rzeczywistości prawnokarnej. Ustalenie przypadków faktycznej kryminalizacji różnej od kryminalizacji ustawowej jest ważne, ale nie musi się to łączyć ani z bezrefleksyjnym ustalaniem treści tekstu przepisu karnego, ani z równie bezrefleksyjnym akceptowaniem praktyki. Na pewno jednak rzetelne przedstawianie rzeczywistego obrazu obowiązującego prawa karnego wymaga uwzględnienia obydwu aspektów problemu zakresu kryminalizacji.