*Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPS), będące załącznikiem do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (World Trade Organization – WTO), sporządzonego w Marakeszu 15 kwietnia 1994 r. Tekst porozumienia TRIPS opublikowano w obwieszczeniu Ministra Spraw Zagranicznych z 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (Dz.U. z 1996 r. nr 32, poz. 143). Polska przystąpiła do WTO, w tym do Porozumienia TRIPS, z dniem 1 lipca 1995 r. (Dz.U. z 1995 r. nr 98, poz. 484 ze zm.). Tekst porozumienia TRIPS opublikowano w obwieszczeniu Ministra Spraw Zagranicznych z 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (Dz.U. z 1996 r. nr 32, poz. 143).

**Anty-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) – Umowa handlowa dotycząca zwalczania obrotu towarami podrobionymi między Unią Europejską i jej Państwami Członkowskimi, Australią, Kanadą, Japonią, Republiką Korei, Meksykańskimi Stanami Zjednoczonymi, Królestwem Marokańskim, Nową Zelandią, Republiką Singapuru, Konfederacją Szwajcarską i Stanami Zjednoczonymi Ameryki. Tekst dołączony do wniosku z 16 listopada 2011 r. o wyrażenie przez Radę Ministrów zgody na podpisanie Umowy (RM-111-218-11).

W związku z zainteresowaniem opinii publicznej zagadnieniem umowy międzynarodowej ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) poniżej zamieszczamy przegląd publikacji w czasopismach prawniczych amerykańskich przygotowany przez adw. Jacka Kędzierskiego.

Redakcja

J ak ważnym problemem w skali międzynarodowej jest przyjęcie Anti-Counterfeiting Trade Agreement świadczy fakt, że zeszyt nr 3 „American University International Law Review” z 2011 r. (vol. 26) w całości wypełniło dziesięć publikacji poświęconych tej kontrowersyjnej międzynarodowej umowie handlowej.

Zeszyt otwiera artykuł ACTA’s State Of Play: Looking Beyond Transparency autorstwa specjalizującego się w prawie internetowym oraz prawie e-handlu Michaela Geista z Uniwersytetu w Ottawie. Tekst ten pochodzi jeszcze z lipca 2010 r. (czy ktokolwiek wtedy w Polsce interesował się ACTA?), kiedy to za sprawą „wycieku” tekstu umowy do Internetu odpadł problem braku transparentności negocjacji wiodących do jego powstania. Już wówczas pewien szwajcarski official oznajmił Geistowi, że jeżeli chodzi o ACTA, to ten pociąg już odjechał i żadne uliczne protesty niczego nie zmienią; umowa ta po prostu musi stać się obowiązującym prawem. Można o niej dyskutować, ale wszelkie wysiłki zmierzające do powstrzymania wprowadzenia ACTA skazane są na porażkę. Czy tak jest istotnie? Autor ma wątpliwości i uważa, że należy zdwoić wysiłki, aby ta umowa międzynarodowa wyrządzała jak najmniej szkód, a w jak największym stopniu uwzględniała prawo, kulturę i zwyczaje poszczególnych państw.

Geist przedstawia „stan gry o ACTA” w połowie 2010 r. Przypomina, że pomysł zawarcia tej międzynarodowej umowy powstał w 2004 r. na Światowym Kongresie w sprawach Fałszerstw (Global Congress on Counterfeiting), który odbył się w Brukseli. Następnie przez kilka lat prowadzono rozmowy z udziałem administracji amerykańskiej i innych państw w World Trade Organization (WTO) oraz World Intellectual Property Organization (WIPO), by w 2007 osiągnąć porozumienie co do podstaw nowej umowy. Koalicję dobrej woli tworzyły: USA, UE, Japonia, Korea, Meksyk, Nowa Zelandia, Szwajcaria i Kanada. Ciekawe i zarazem wyjątkowe stanowisko zajęła Australia, która jako jedyna udział w tych negocjacjach poprzedziła publicznymi konsultacjami. W latach 2008–2010 miały miejsce kolejne rundy negocjacji, zahamowane nieco przez zmianę administracji USA, które doprowadziły do ukończenia projektu ACTA 21 kwietnia 2010 r. Pierwotny tekst obfitował w kwadratowe nawiasy, w które ujęte były zastrzeżenia zgłaszane przez poszczególnych uczestników negocjacji. Nawiasy stopniowo zaokrąglały się i znikały z tekstu projektu, tak że wersja opublikowana nie ujawniała tych zastrzeżeń.

Geist całemu procesowi tworzenia ACTA stawia zarzut braku transparentności. Początki negocjacji charakteryzowała total secrecy. Tekst projektu został koniec końców oficjalnie ujawniony, ale nastąpiło to dopiero po tym, jak w Internecie doszło do jego „wycieku”, pierwszym zaś „wyciekiem” była lista państw, które były za ujawnieniem tekstu projektu (Polska była w tej grupie państw), bądź też ujawnienie to blokowały (Niemcy, Dania, Singapur i Korea Południowa). Nie aktualizowano też następnych wersji projektu, które powstawały w wyniku wprowadzania poprawek podczas kolejnych, pokwietniowych rund negocjacji… Brak jawności spowodowany był obawami – jak się okazało uzasadnionymi – że upublicznienie tworzenia ACTA utrudni negocjacje. Chociaż z drugiej strony, kiedy uregulowanie spotkało się z negatywną zewnętrzną oceną, strony negocjujące wykazywały miękką postawę i dużą skłonność do poszukiwania innych rozwiązań.

Geist zwraca uwagę, że z sześciu obszernych rozdziałów tematem dyskusji jest zaledwie jeden, ten poświęcony ochronie własności intelektualnej (intellectual property – IP), na którą ma się składać ochrona cywilnoprawna, celna, karnoprawna oraz prawne uregulowania Internetu.

Geist zwraca uwagę, że sam proces tworzenia ACTA budzi wiele zastrzeżeń, już chociażby z tego powodu, że u jego zarania pominięto wiele państw, które obecnie, w stadium finalnym, mogą do niego przystąpić na zasadzie „akceptuj albo odejdź”. Z obawami do postanowień ACTA podchodzą szczególnie kraje rozwijające się, takie jak Chiny czy Indie, postrzegające tę umowę jako dyktat Ameryki, wymuszającej na partnerach handlowych dokonanie zmian w zakresie ochrony własności intelektualnej. Powstają obawy, czy proces tworzenia ACTA jest zgodny z prawem konstytucyjnym wielu państw oraz z traktatem lizbońskim.

Merytorycznych zastrzeżeń co do postanowień ACTA Geist dostrzega sześć. Są nimi:

1. niejasny zakres porozumienia (czy reguluje także prawo patentowe, czy „tylko” prawa autorskie i znaków towarowych,
2. zagrożenia dla prywatności z powodu ochrony własności intelektualnej,
3. amerykanizacja postanowień ACTA i brak możliwości formułowania zastrzeżeń i wyłączeń stosowania postanowień dla stron umowy, a także dla państw nieobecnych w procesie tworzenia, a które mogą być zaproszone do przystąpienia do umowy,
4. zastrzeżenia kontroli wymiany międzypaństwowej i ruchu tranzytowego,
5. oparcie regulacji na nakazach, 6) tworzenie międzynarodowej struktury kontrolującej przestrzeganie postanowień umowy, która uzurpowałaby rolę WIPO.

Zdaniem Geista przyjęcie ACTA wymusi dokonywanie zmian w systemach prawnych poszczególnych państw, nawet tych, które posiadają regulacje podobne do ACTA, ale zapisane innymi słowami, bez dominującego w tej umowie amerykańskiego stylu. Pod tym względem ACTA jest próbą wymuszenia wprowadzenia w systemach prawnych państw-stron tego porozumienia postanowień amerykańskiego Digital Millennium Copyright Act (DMCA).

Procesowi tworzenia ACTA, a głównie brakowi jawności procesu negocjacyjnego, poświęcone są artykuły Transparency Soup: The ACTA Negotiating Process And „Black Box” Lawmaking autorstwa Davida S. Levine’a oraz ACTA as a New Kind Of International IP Lawmaking pióra Kimberlee Weatherall.

Na to, że ACTA jest umową stworzoną na obraz i podobieństwo DMCA, że jest w zasadzie eksportem amerykańskiego systemu ochrony praw autorskich na resztę świata, zwraca uwagę prof. Annemarie Bridy w artykule Acta and the Specter of Graduated Response. Autorka twierdzi, że nad całym tym zagadnieniem krąży widmo stopniowej odpowiedzialności, czyli zasady tree-strikes, wobec domniemanych naruszycieli praw autorskich w Internecie, pomimo że kolejne rundy negocjacji, począwszy od „wycieku” tekstu projektu w kwietniu 2010 r., poświęcone były „odamerykanizowaniu” języka i stylu tego dokumentu. Wskazuje, że możliwe jest wprowadzenie przez operatorów systemów internetowych prywatnego systemu tree-strikes wobec domniemanych naruszycieli praw autorskich w Internecie. Przykładem jest Irlandia, gdzie abonent, wobec którego stwierdzono naruszanie praw autorskich przez nielegalne ściąganie dzieł z Internetu, dwukrotnie otrzymuje ostrzeżenia, a kiedy okażą się one nieskuteczne, następuje odcięcie dostępu do sieci. A wszystko to odbywa się bez decyzji, a nawet wiedzy władzy sądowej lub administracyjnej, co czyni regulację bardziej strawną dla opinii publicznej.

O tym, że przyjęcie umowy ACTA może powodować negatywne konsekwencje w zakresie ochrony zdrowia pisze prof. Brook K. Baker z Northeastern University School of Law w artykule Acta – Risks of Third-Party Enforcement For Access to Medicines. Konsekwencje te mogą przejawić się w ograniczeniu handlu lekami zastępczymi lub nieopatentowanymi.

O tym, że im silniejsza ochrona własności intelektualnej, tym większe zagrożenie prywatności, pisze Prof. Alberto J. Cerda Silva z Wydziału Prawa Uniwersytetu Chilijskiego, w artykule Enforcing Intellectual Property Rights by Diminishing Privacy: How the Anti-Counterfeiting Trade Agreement Jeopardizes the Right to Privacy. Autor rozpatruje cele ACTA i przewidzianą w tej umowie ochronę prywatności. Celem umowy ma być zwalczanie cyfrowych fałszerstw oraz piractwa, jednakże konstrukcja umowy wskazuje, że ostrze podejmowanych działań bardziej dotknie szarego, przeciętnego użytkownika Internetu niż organizacje przestępcze, które tę działalność uprawiają.

Silva krytycznie ocenia poziom ochrony prywatności przewidziany w umowie, gdyż:

1. ACTA przewiduje poważne i bezprecedensowe uszczuplenie prywatności i ochrony danych za cenę ochrony własności intelektualnej,
2. nie gwarantuje w sposób należyty prawa do prywatności,
3. zachęca państwa, by przyznać większy dostęp do danych osobistych użytkowników Internetu, niż zezwalają na to obowiązujące systemy wewnętrzne prawa,
4. pomija określone gwarancje prawne ochrony danych osobowych użytkowników Internetu, by ułatwić dostęp do tych danych,
5. dostarcza operatorom Internetu silnych środków, takich jak three-strikes, w celu dyscyplinowania użytkowników,
6. podkreśla ochronę technik cyfrowych, ale nie przewiduje ochrony prywatności i danych osobowych użytkowników tych technik,
7. nie zawiera przepisów zapewniających właściwą ochronę danych osobowych w transgranicznym transferze takich danych.

Nad największym paradoksem tej umowy handlowej zastanawia się Henning Grosse Ruse-Khan z Instytutu Maxa Plancka w artykule A Trade Agreement Creating Barriers to International Trade?: ACTA Border Measures and Goods in Transit. W obszernej publikacji analizuje międzynarodową ochronę własności intelektualnej, jaką ma wprowadzić ACTA pod kątem ewentualnego powstawania negatywnych, restrykcyjnych następstw stosowania tej umowy dla międzynarodowej wymiany dóbr, ze szczególnym uwzględnieniem środków stosowanych w medycynie (generic medicines). Autor opisuje przykłady zajęć tych środków przechodzących tranzytem przez porty krajów unijnych (Amsterdam). Wywołało to protesty Indii i Brazylii z powodu niezgodności tych zajęć z przepisami Porozumienia WTO w sprawie handlu i ochrony IP (TRIPS). Zdaniem skarżących przepisy TRIPS stanowią nie minimum, ale maksimum tej ochrony i nie należy ich interpretować rozszerzająco. Po analizie przepisów ACTA dotyczących postępowań celnych pod kątem stwarzanych barier dla międzynarodowego handlu autor stwierdza, że takie bariery mogą powstać. Dostrzega też sprzeczność uregulowań TRIPS i ACTA. Pod rządami ACTA zaistniałaby groźba powstania barier międzynarodowej wymiany towarowej, byłaby to umowa tworząca bariery międzynarodowego handlu. Autor dostrzega także konflikt pomiędzy regulacjami ACTA i obowiązującego od 1995 r. innego międzynarodowego aktu prawnego – TRIPS.

Do sedna sprawy zmierza Peter K. Yu z Drake University Law School w artykule Trips Enforcement and Developing Countries, w którym stwierdza, że systemem restrykcyjnym à la ACTA nie są zainteresowane kraje rozwijające się, a ochrona własności intelektualnej, jaką przewiduje ta umowa, ma być ochroną dalej idącą niż ta, przewidziana w już obowiązującym porozumieniu TRIPS Artykuł The TRIPS Enforcement Dispute tegoż autora, opublikowany w „Nebraska Law Review” 2011, vol. 89 i „Drake University Law School Research Paper” 2011, nr 11–16, wskazuje rozbieżności pomiędzy systemami ochrony własności intelektualnej w ChRL i USA. W raporcie sporządzonym po panelu w WTO w 2009 r. ChRL odparła zarzuty USA, jakoby nie przestrzegała praw własności intelektualnej. O słabych stronach wprowadzonego w 1995 r. systemu ochrony własności intelektualnej ten sam autor pisze w artykule TRIPS and its Achilles’ Heel, opublikowanym w „Journal of Intellectual Property Law” 2011, vol. 18 oraz „Drake University Law School Research Paper” 2011, nr 11–31. Z okazji 15-lecia wprowadzenia TRIPS starał się wyjaśnić, dlaczego TRIPS nie zdołało zapewnić efektywnej, globalnej ochrony praw własnościintelektualnej. Autor zwraca uwagę, że złożyły się na to uwarunkowania historyczne, ekonomiczne, taktyczne, dyscyplinarne i technologiczne. Zarówno rozwinięte, jak i rozwijające się kraje starały się nakierować Porozumienie TRIPS i cały międzynarodowy system ochrony własności intelektualnej do ich preferencji. Kraje rozwinięte preferują ochronę silniejszą, a kraje rozwijające się tym dążeniom się opierają i narzekają na nakładanie obostrzeń w TRIPS-plus. W konkluzji autor oznajmia o stanie wojny między rozwiniętymi i rozwijającymi się krajami na polu międzynarodowej ochrony własności intelektualnej. Stan porozumienia i współpracy w tej dziedzinie to pieśń przyszłości i nadzieja autora tego artykułu. Ten sam autor w artykule Intellectual Property and Human Rights in the Nonmultilateral Era zwraca uwagę na konflikt pomiędzy ochroną własności intelektualnej a prawami człowieka. Artykuł został opublikowany w „Florida Law Review” 2012, vol. 64, „Drake University Law School Research Paper” 2011, nr 11–04. Szkodliwy charakter ACTA dla międzynarodowej ochrony własności intelektualnej wskazuje Jeffrey Atik z Loyola Law School Los Angeles w artykule ACTA and the Destabilization of TRIPS, opublikowanym w „Loyola LA Legal Studies Paper” 2011, nr 18. Autor zwraca uwagę na już istniejący rozdźwięk pomiędzy krajami rozwijającymi się, oczekującymi mniej, a krajami rozwiniętymi, oczekującymi więcej w tym zakresie. Ponieważ ACTA przewiduje regulacje znacznie dalej idące niż TRIPS, więc siłą rzeczy stanowisko państw rozwijających się wobec tego dokumentu musi być negatywne. .

Jakie mogą być skutki wprowadzenia ACTA dla najbiedniejszych mieszkańców świata zastanawia się również Andrew Rens z Duke University School of Law w artykule Collateral Damage: The Impact Of Acta And The Enforcement Agenda On The World’s Poorest People. Tryb prac nad projektem spowodował, że jedne z największych demokracji świata – Brazylia i Indie – znalazły się poza negocjacjami, chociaż warunki ACTA narzucono im w końcowej fazie. Negocjacje traktatu prowadzono tajnie. Utrudniło to krajom rozwijającym się śledzenie procesu, co sygnalizowano drogami dyplomatycznymi. Autor dzieli skutki przyjęcia ACTA na krótko-, średnio- i długodystansowe. W krótkim okresie kraje rozwijające się doświadczyłyby takich środków ochrony jak zajęcia dóbr w tranzycie, a zwłaszcza nielicencjonowanych lekarstw generycznych, zamiennych wobec licencjonowanych. W średnim okresie kraje rozwijające się zostałyby poddane naciskom, by zaadaptować przewidziane przez ACTA środki ochrony własności intelektualnej, które jednocześnie uniemożliwią ich mieszkańcom dostęp do lekarstw oraz materiałów edukacyjnych. W długim okresie kraje te będą zmuszone zaakceptować ACTA i tym samym wesprzeć handlowe interesy małej, ale potężnej grupy międzynarodowych korporacji, tym samym pozbawiając swoich najbiedniejszych obywateli dostępu do lekarstw i materiałów edukacyjnych.

Jak wcześniej wskazano, „cyfrowe” postanowienia ACTA wzorowane są na amerykańskim Digital Millennium Copyright Act (DMCA). Tymczasem w artykule ACTA’s Constitutional Problem: The Treaty Is Not A Treaty Sean Flynn zwraca uwagę, że w świetle prawa amerykańskiego porozumienie ACTA nie mogłoby mieć statusu aktu równego mocą ustawie, bo w świetle prawa amerykańskiego nie jest traktatem. The treaty is not a treaty, bo zawiera regulacje odnoszące się do własności intelektualnej oraz handlu wewnętrznego i zagranicznego, których przyjęcie wymaga zgody Kongresu, a tej nie było. 80 profesorów prawa w liście skierowanym do prezydenta USA wskazało, że podpisanie ACTA było uzurpacją uprawnień Kongresu. To ciekawe, że międzynarodowy akt prawny, którego tak bardzo pożądały amerykańskie korporacje, w samej Ameryce nie miałby mocy obowiązującej.