*„Biuletyn Sądu Najwyższego” 2011, nr 7.

T eza glosowanego wyroku brzmi:

Od 1 maja 2004 r. orzeczenie kończące postępowanie karne w innym państwie Unii Europejskiej(art. 54 Konwencji wykonawczej do Układu z Schengen) stoi na przeszkodzie ściganiu karnemu w Polsce za ten sam czyn. Nie ma przy tym znaczenia, czy takie orzeczenie wydane w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej zapadło przed datą polskiej akcesji do tejże Unii, czy też po tej dacie. Istotne jest jedynie to, czy sąd polski orzekał po dniu 1 maja 2004 r., albowiem od tego dnia na przeszkodzie ściganiu w rozumieniu art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. stoi orzeczenie wydane w innym państwie członkowskim.

Glosowany wyrok jest jedną z nielicznych publikowanych wypowiedzi Sądu Najwyższego dotyczącą zakresu zasady ne bis in idem w jej ponadpaństwowym wymiarze Kwestii tej dotyczył wyrok Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2006 r., IV KO 22/05, OSNKW 2006, z. 7–8, poz. 75. . Już z tego powodu zasługuje na szczególną uwagę.

Dla oceny trafności glosowanego wyroku niezbędne jest nawiązanie do stanu faktycznego, na gruncie którego powstał problem rozstrzygnięty przez Sąd Najwyższy.

Glosowany wyrok zapadł po rozpoznaniu kasacji Rzecznika Praw Obywatelskich (dalej: RPO) od wyroku Sądu Rejonowego w R., którym oskarżonego skazano m.in. za dwa przestępstwa zakwalifikowane z art. 43 ust. 3 ustawy z 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. nr 76, poz. 468 ze zm.; dalej: ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii), popełnione w okresie od 10 sierpnia 1996 r. do 13 sierpnia 1996 r. oraz w dniu 18 września 1996 r., a polegające na udziale w obrocie środkami odurzającymi w znacznych ilościach.

W odniesieniu do skazania za przestępstwa określone w art. 43 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w kasacji podniesiono zarzut naruszenia art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 114 § 3 pkt 3 k.k. i w zw. z art. 54 Konwencji wykonawczej do Układu z Schengen z 14 czerwca 1985 r. (Dz.Urz. UE z 2000 r. nr 239, poz. 19 ze zm.; dalej: konwencja wykonawcza z Schengen lub konwencja), polegającego na skazaniu oskarżonego za przypisane mu czyny popełnione na terenie Republiki Federalnej Niemiec, w sytuacji gdy został on uprzednio skazany za to samo prawomocnym wyrokiem Sądu Krajowego w Koblencji z 23 lipca 1998 r.

W konsekwencji RPO wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej skazania za przestępstwa określone w art. 43 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i umorzenie postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. z powodu zaistnienia ujemnej przesłanki procesowej w postaci stanu rzeczy osądzonej.

Rozstrzygnięta przez Sąd Najwyższy niejasność co do temporalnego zakresu obowiązywania zakazu ne bis in idem na płaszczyźnie ponadpaństwowej wiązała się z tym, że w czasie orzekania w przedmiocie odpowiedzialności oskarżonego za przestępstwa określone w art. 43 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii ustawodawca polski nie uznawał, iżby orzeczenie zapadłe za granicą stanowiło negatywną przesłankę procesową. Jak wskazano powyżej, prawomocne orzeczenie sądu niemieckiego w tym przedmiocie pochodzi z 23 lipca 1998 r.

Szerszy, ponadpaństwowy wymiar zasadzie ne bis in idem nadał art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen, modyfikując uregulowania wewnętrzne tych państw związanych konwencją, które – tak jak Polska – sceptycznie odnosiły się do rozciągnięcia zakazu wynikającego z tej zasady na orzeczenia obceBliżej zob. B. Nita, Zasada ne bis in idem w międzynarodowym obrocie karnym, PiP 2005, z. 3, s. 20 i n. .

Warto tu dodać, że w czasie, z którego pochodzi prawomocne orzeczenie zapadłe w sprawie oskarżonego, na korzyść którego wniesiono kasację rozstrzygniętą glosowanym wyrokiem, Republika Federalna Niemiec była związana art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen.

Artykuł 54 konwencji wykonawczej z Schengen w różnym czasie uzyskał moc obowiązującą w poszczególnych państwach członkowskich UESzczegółowe informacje dotyczące terminu ratyfikacji konwencji przez poszczególne państwa członkowskie UE dostępne są na stronie internetowej niemieckiego Związkowego Sądu Najwyższego (Bundesgerichtshof): http://www.bundesgerichtshof.de.

Podkreślenia wymaga tu, że konwencja wykonawcza z Schengen została zawarta w wykonaniu tam podpisanego układu z 14 czerwca 1985 r., zawartego pomiędzy rządami państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec i Republiki Francji. Na mocy art. 1 protokołu dodatkowego do traktatu amsterdamskiego, integrującego acquis Schengen w ramy Unii Europejskiej, z dniem wejścia w życie tego traktatu, tj. z dniem 1 maja 1999 r., konwencja wykonawcza z Schengen została włączona do dorobku wspólnotowego (acquis communautaire). Jak wynika z art. 2 ust. 1 protokołu dodatkowego do traktatu amsterdamskiego, od tej daty konwencja stała się automatycznie, tj. już bez konieczności jej ratyfikacji, wiążąca dla trzynastu spośród piętnastu wówczas państw członkowskich Unii Europejskiej, wymienionych w jego art. 1W polskim piśmiennictwie na temat obowiązywania acquis Schengen i jego włączenia w ramy prawne UE zob. K. Rokicka, Umowy z Schengen jako część acquis communautaire, (w:) E. Piontek, A. Zawadzka (red.), Szkice z prawa Unii Europejskiej, t. II, Kraków 2003, s. 219–330. . Na mocy tego protokołu dodatkowego Wielka Brytania i Irlandia zdobyły szczególny status. Uzyskały bowiem prawo traktowania acquis Schengen jako cherry-picking, tzn. wybiórczego przyjmowania na jego podstawie tych instrumentów prawa unijnego, które im odpowiadają. Na podstawie wniosków tych państw Rada podjęła decyzje zezwalające im na przystąpienie do niektórych postanowień konwencji wykonawczej z Schengen, w tym – do art. 54–58. W konsekwencji od 29 maja 2000 r. Wielka Brytania, a od 28 lutego 2002 r. Irlandia respektują zakaz wynikający z art. 54 konwencji Bliżej na ten temat H. J. Bratsch, Ne bis in idem: The European Perspective, „Revue Internationale de Droit Penal” 2002, nr 3–4, s. 1168–1169. .

Wraz z przystąpieniem do Unii Europejskiej Polska przyjęła cały dorobek wspólnotowy (acquis communautaire), w tym również ustalenia z Schengen, które mocą protokołu dodatkowego do traktatu amsterdamskiego, z dniem jego wejścia w życie, zostały włączone do dorobku wspólnotowego. Związana jest zatem art. 54 konwencji od 1 maja 2004 r.

Trafne jest więc stwierdzenie zawarte w glosowanym wyroku, zgodnie z którym: „Od dnia 1 maja 2004 r. orzeczenie kończące postępowanie karne w innym państwie Unii Europejskiej (art. 54 Konwencji wykonawczej do Układu z Schengen) stoi na przeszkodzie ściganiu karnemu w Polsce za ten sam czyn”.

Zgodnie z zasadą supremacji prawa europejskiego wobec prawa państw członkowskich ponadpaństwowy wymiar nadany w ramach Unii Europejskiej zasadzie ne bis in idem przez art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen modyfikuje uregulowania państw sceptycznie odnoszących się do rozciągnięcia wynikającego z niej zakazu na obce orzeczeniaB. Nita, Zasada, s. 20 i n.. Na mocy tego przepisu międzynarodowy obrót karny pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej został objęty zakazem płynącym z omawianej zasady. Od daty wstąpienia Polski do Unii Europejskiej art. 114 § 1 k.k., stanowiący, że co do zasady orzeczenie zapadłe za granicą nie stanowi przeszkody dla postępowania karnego przed sądem polskim, nie może być stosowany w stosunku do orzeczeń zapadłych w państwach związanych konwencją, co zresztą potwierdza art. 114 § 3 k.k. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 maja 2004 r., tj. od dnia, od którego Polska jest związana zakazem wynikającym z art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen. Zgodnie z art. 114 § 3 k.k. restryktywne uregulowanie wynikające z art. 114 § 1 k.k. nie obowiązuje w odniesieniu do orzeczeń sądów państw związanych tą konwencją.

W uzasadnieniu glosowanego wyroku podkreślono, że art. 114 § 3 pkt 3 k.k. w czasie orzekania przez Sąd Rejonowy w R. w sprawie dotyczącej oskarżonego obowiązywał w brzmieniu nadanym mu ustawą z 18 marca 2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz ustawy – Kodeks wykroczeńDz.U. nr 69, poz. 626. i stanowił, że: „Przepisu § 1 nie stosuje się: (…) do orzeczeń sądów państw obcych, jeżeli wynika to z wiążącej Rzeczpospolitą Polską umowy międzynarodowej”. Obecnie, w brzmieniu nadanym przez ustawę z 24 października 2008 r. (Dz.U. nr 214, poz. 1344), art. 114 § 3 pkt 3 k.k. ma szerszy zakres. Stanowi mianowicie, że restryktywne uregulowanie wynikające z 114 § 1 k.k. nie znajduje zastosowania „do prawomocnych orzeczeń sądów lub innych organów państw obcych kończących postępowanie karne, jeżeli wynika to z wiążącej Rzeczpospolitą Polską umowy międzynarodowej”.

W glosowanym wyroku trafnie wskazano, że zmiana normatywna dotycząca art. 114 § 3 pkt 3 k.k. w sprawie zawisłej przed Sądem Najwyższym jest pozbawiona znaczenia. Nie wiąże się bowiem z kwestią temporalnego zasięgu zakazu ne bis in idem. Na marginesie tylko warto tu jednak odnotować, że zmiana ta wiązała się z szeroką interpretacją art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen, przyjętą przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości. W wyroku z 11 lutego 2003 r. w sprawach połączonych C-187/01 i C-385/01, postępowania karne przeciwko Hüseyinowi Gözütokowi i Klausowi Brüggemu, Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyjął szerokie rozumienie użytego w art. 54 konwencji wyrazu „wyrok”, obejmując nim także orzeczenia kończące postępowanie przygotowawcze, wydawane bez udziału sądu przez prokuratora państwa członkowskiego Unii Europejskiej, na podstawie których na podejrzanego zostają nałożone obowiązki, a w szczególności obowiązek zapłaty określonej sumy pieniężnej.

W glosowanym wyroku trafnie wskazano, że badany zarzut kasacyjny, dotyczący skazania oskarżonego za przestępstwa określone w art. 43 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, należy oceniać przez pryzmat art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., konstytuującego negatywną przesłankę powagi rzeczy osądzonej, interpretowanego w powiązaniu z art. 114 k.k., określającym prawne znaczenie orzeczenia wydanego za granicą. Zasadnie przy tym podkreślono, że przy wykładni tego ostatniego przepisu należy uwzględniać art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen.

Artykuł 17 § 1 pkt 7 k.p.k., czytany łącznie z art. 114 § 1 i 3 pkt 3 k.k., wskazuje, że kodeksowe ujęcie zasady ne bis in idem stanowi przeszkodę dla postępowania karnego przed sądem polskim, w sytuacji gdy orzeczenie w tej samej sprawie zostało prawomocnie zakończone w państwie związanym art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen.

Trafne jest stwierdzenie, że okolicznością pozbawioną znaczenia jest to, „czy owo orzeczenie wydane w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej zapadło przed datą polskiej akcesji do Unii, czy też po tej dacie”. Jak podkreślono w uzasadnieniu glosowanego wyroku: „Istotne jest jedynie to, czy sąd polski orzekał po dniu 1 maja 2004 r., albowiem od tego dnia na przeszkodzie ściganiu w rozumieniu art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. stoi orzeczenie wydane w innym państwie członkowskim”. W nawiązaniu do stanu faktycznego, na gruncie którego powstał analizowany problem, Sąd Najwyższy wskazał, że oskarżony został skazany wyrokiem Sądu Krajowego w Koblencji z 23 lipca 1998 r., przy czym nie ulega wątpliwości, że skazaniem tym objęto zachowania przypisane oskarżonemu jako przestępstwa także wyrokiem kwestionowanym kasacją. Oczywiście trafna jest konkluzja, że w tej sytuacji powinnością sądu orzekającego w przedmiocie odpowiedzialności karnej oskarżonego było umorzenie postępowania w zakresie czynów kwalifikowanych jako przestępstwa określone w art. 43 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 114 § 3 pkt 3 k.k. oraz art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen.

Na pełną aprobatę zasługuje teza, zgodnie z którą dla związania zakazem płynącym z art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen bez znaczenia jest czas, w jakim zapadło orzeczenie kreujące zakaz płynący z określonej w tym przepisie zasady ne bis in idem, a konkretnie czy stało się to po dniu akcesji Polski do Unii Europejskiej, czy też przed tą datą.

Wypada jedynie żałować, że uzasadniając to stanowisko, Sąd Najwyższy nie nawiązał do wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącej temporalnego zakresu oddziaływania zakazu wynikającego z zasady ne bis in idem określonej w art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen. Chodzi tu o wyrok z 9 marca 2006 r. w sprawie C-436/04, postępowanie karne przeciwko Leopoldowi Henriemu Van Esbroeckowi, w którym Europejski Trybunał Sprawiedliwości ustosunkował się do wątpliwości, czy zakaz wynikający z art. 54 konwencji aktualizuje się w sytuacji, kiedy oskarżony został prawomocnie osądzony, w czasie gdy konwencja nie wiązała jeszcze państwa, które jako pierwsze uczyniło użytek ze swojej kompetencji do osądzenia danego czynu.

Problem temporalny, rozstrzygnięty powołanym powyżej wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, dotyczył zatem sytuacji niejako „odwrotnej” aniżeli ta, w związku z którą zapadło glosowane orzeczenie Sądu Najwyższego. Uzasadnienie wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dostarcza jednak argumentów przemawiających za trafnością stanowiska zajętego przez Sąd Najwyższy.

Problem objęty powołanym powyżej wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości powstał na gruncie styku jurysdykcji norweskiej i belgijskiej. Rozstrzygając wątpliwość objętą przedstawionym mu pytaniem prejudycjalnym, Europejski Trybunał Sprawiedliwości przypomniał więc na wstępie, że dorobek z Schengen stosuje się w Belgii od 1 maja 1999 r., a w Norwegii od 25 marca 2001 r. Zatem w czasie, kiedy zapadł pierwszy wyrok skazujący oskarżonego – wyrok sądu norweskiego z 2 października 2000 r. – konwencja z Schengen nie była jeszcze dla Norwegii wiążąca.

Mając na uwadze stan faktyczny, który legł u podstaw pytania prejudycjalnego rozstrzygniętego wskazanym powyżej wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, należy w tym miejscu na marginesie zwrócić uwagę na nieścisłość, jaka pojawiła się w uzasadnieniu glosowanego wyroku. Znalazło się tam mianowicie następujące stwierdzenie: „(…) od dnia 1 maja 2004 r. orzeczenie kończące postępowanie karne w innym państwie Unii Europejskiej (bo tylko te związane są postanowieniami Konwencji wykonawczej do Układu z Schengen) stoi na przeszkodzie ściganiu karnemu w Polsce za ten sam czyn”.

W kontekście przytoczonego powyżej fragmentu uzasadnienia glosowanego wyroku podkreślenia wymaga, że – jak już wskazano powyżej – w zakresie zakazu wynikającego z zasady ne bis in idem konwencja wykonawcza z Schengen jest aktualnie wiążąca dla wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Zakaz wynikający z zasady określonej w art. 54 tej konwencji obejmuje dodatkowo Norwegię i Islandię, które – choć nie są państwami członkowskimi Unii Europejskiej – respektują konwencję jako państwa stowarzyszone na podstawie układu zawartego 18 maja 1999 r. przez Radę Unii Europejskiej z tymi państwami. Nie jest zatem tak, jak to kategorycznie stwierdzono w glosowanym orzeczeniu, że wyłącznie państwa członkowskie Unii Europejskiej są związane postanowieniami konwencji wykonawczej z Schengen.

Udzielając odpowiedzi na przedstawioną powyżej wątpliwość, rozstrzygniętą wyrokiem z 9 marca 2006 r. w sprawie C-436/04, postępowanie karne przeciwko Leopoldowi Henriemu Van Esbroeckowi, Europejski Trybunał Sprawiedliwości trafnie stwierdził, że zasada ne bis in idem, określona w art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen, znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie karne toczące się w przedmiocie odpowiedzialności tego samego oskarżonego za ten sam czyn zostało prawomocnie zakończone w innym państwie, w czasie kiedy konwencja nie wiązała go jeszcze, jeśli aktualnie, tj. w czasie orzekania, jest już związane konwencjąZob. także B. Nita, O zasadzie ne bis in idem w świetle art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen, „Europejski Przegląd Sądowy” 2006, nr 7, s. 5. .

W uzasadnieniu powołanego powyżej wyroku Europejski Trybunał Sprawiedliwości trafnie podkreślił, że w konwencji wykonawczej z Schengen brak jest przepisu o charakterze intertemporalnym, który ograniczałby zastosowanie zakazu płynącego z zasady ne bis in idem. Problem stosowania tej zasady pojawia się zaś dopiero w momencie wszczęcia drugiego (kolejnego) postępowania karnego przeciwko oskarżonemu w przedmiocie jego odpowiedzialności za czyn, który został już prawomocnie osądzony w innym państwie związanym konwencją. Ocena, czy spełnione są przesłanki uruchamiające zakaz wynikający z zasady określonej w art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen, należy bowiem zawsze do państwa, które jako drugie (kolejne) chce uczynić użytek ze swojej kompetencji do osądzenia danej sprawy. Z perspektywy organu procesowego prowadzącego kolejne postępowanie karne w sprawie osądzonej już prawomocnie w innym państwie związanym konwencją istotne jest zatem tylko to, czy państwo, które jako pierwsze osądziło sprawcę, aktualnie jest związane zasadą określoną w art. 54 konwencji.

To uzasadnienie stanowiska zajętego w przedmiocie czasowego obowiązywania zasady ne bis in idem, w zakresie objętym pytaniem prejudycjalnym przedstawionym Europejskiemu Trybunałowi Sprawiedliwości, zasługuje na pełną aprobatę.

Uzupełniająco należy tu dodać, że wcześniej takie samo stanowisko w uzasadnieniu wyroku z 17 czerwca 2004 r. wyraził obiter dicta austriacki Sąd Najwyższy (Oberster Gerichtshof der Republik Österreich)Por. wyrok austriackiego Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2004 r., sygn. 12 Os 23/04. Jego sentencja oraz obszerne fragmenty uzasadnienia są opublikowane w: „Neue Zeitschrift für Strafrecht” 2005, nr 6, s. 344 i n.. W sprawie rozstrzygniętej przez ten sąd problem czasowego zakresu działania zakazu płynącego z tej zasady pojawił się na styku jurysdykcji niemieckiej i austriackiej. Niemcy są związane konwencją wykonawczą z Schengen od 26 marca 1995 r., Austria zaś – od 27 maja 1997 r.Bliżej zob. B. Nita, Rozstrzyganie problemów wiążących się z kolizją jurysdykcji karnej pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej w oparciu o zasadę ne bis in idem, „Materiały Robocze” 2006, nr 6, s. 13–18.

Podkreślenia wymaga, że w kontekście powołanych powyżej wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz austriackiego Sądu Najwyższego w piśmiennictwie wskazywanoZob. B. Nita, Rozstrzyganie, s. 18. , że gwarancja wynikająca z art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen obejmuje także tych oskarżonych, którzy zostali prawomocnie osądzeni przed datą, w której państwo, które jako drugie (kolejne) chce uczynić użytek ze swojej jurysdykcji krajowej, zostało związane konwencją. Podążając tropem wytyczonym przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w uzasadnieniu powołanego powyżej wyroku, należy bowiem stwierdzić, że w takim wypadku znajduje zastosowanie intertemporalna zasada bezpośredniego stosowania nowej ustawy.

W uzasadnieniu powołanego powyżej wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości trafnie wskazano, że okoliczność, czy konwencja wykonawcza z Schengen obowiązywała w państwie, które jako pierwsze uczyniło użytek ze swojej kompetencji do osądzenia sprawcy, nie ma znaczenia dla obowiązywania zakazu wynikającego z tej zasady na gruncie art. 54 konwencji. Istotne jest natomiast to, czy konwencja obowiązuje w tym państwie, które jako pierwsze osądziło sprawcę, oraz w tym, które jako kolejne chce uczynić użytek ze swojej jurysdykcji. Jest to przesłanką oceny zastosowania zasady ne bis in idem przez organ procesowy orzekający w tym samym przedmiocie w kolejnym postępowaniu.

To ostatnie stwierdzenie mogło zostać wykorzystane jako argument wspierający trafność stanowiska zajętego przez Sąd Najwyższy w glosowanym wyroku.