I. Wstęp

P rzedmiotem niniejszych rozważań nie będzie aksjologiczna ani funkcjonalna, ani też dogmatyczna analiza whistleblowingu, ale będzie to próba nowego spojrzenia na tzw. zjawisko nietypowej formy „etycznego sygnalizowania – donoszenia nieprawidłowości” w miejscu pracy, z uwzględnieniem uregulowań zawartych w polskim systemie prawa. Można się pokusić o stwierdzenie, że pojęcie whistleblowingu znane jest już od średniowiecza, ale najbardziej rozpowszechniło się w takich krajach, jak Stany Zjednoczone, Australia czy Republika Południowej AfrykiM. Dodge, Whistleblowers, (w:) Encyclopedia of white-collar and corporate crime, L. M. Salinger (red.), Thousand Oaks i in., SAGE Publications 2005, vol. 1 i 2, s. 860.. Problem whistleblowingu jest niestety bardziej złożony. Jak już wspomniałam, whistleblowing jest najlepiej rozwinięty w krajach common law, gdzie na przestrzeni lat „etyczne donosy”, a także informatorzy, zostali objęci opieką państwa. Ponadto wielki wpływ na pozytywne postrzeganie „etycznego donosiciela” miała historia – całkowicie odmienna np. w Stanach Zjednoczonych od historii Europy, w szczególności krajów postsowieckich, nie pomijając okresu okupacji niemieckiej podczas II wojny światowej. Informatorzy byli postrzegani w krajach totalitarnych przez społeczeństwo w świetle negatywnym, jako „sprzedawczykowie” czy „kapusie”, a wreszcie – jako „zdrajcy narodu”. Granica pomiędzy etycznym informatorem a negatywnym donosicielem jest cienka i rozmywa się w świadomości społeczeństwa. Whistleblowing może być postrzegany pozytywnie także w krajach z totalitarną przeszłością, ale musi zostać spełniony jeden warunek, a mianowicie postrzeganie go przez pryzmat ujawnionych informacji i motywacji informatoraS. Dasgupta, A. Kesharwani, Whistleblowing: A Survey of Literature, (w:) „The IUP Journal of Corporate Governance” 2010, vol. 9, nr 4, s. 57–70..

Czym tak naprawdę jest whistleblowing? Kim jest whistleblower? Czy wprowadzenie reguł whistleblowingu w polskich przepisach prawa pracy przyniosłoby korzyści pracodawcy, czy pracownikowi? To od razu nasuwa kolejne pytanie. Jaka w takim razie musiałaby zostać zapewniona ochrona pracownikowi, który ujawni nieprawidłowości w miejscu pracy? Na tak postawione pytania nie sposób odnaleźć odpowiedzi w krótkim artykule. Kontrowersje, jakie wzbudza zjawisko whistleblowingu, są ogromne i nieobce państwom o bardzo długiej tradycji ochrony „etycznych donosicieli”W. Rogowski, Czyli czego się nie robi dla pozyskania zaufania inwestorów, „Przegląd Corporate Governance” 2007, nr 2, s. 1.. Jak słusznie podkreśla W. Rogowski: „warunkiem powodzenia [whistleblowingu] jest przede wszystkim wbudowanie demaskacji pracowniczej w spójny system etyczny strategicznego zarządzania spółkąIbidem.[zakładem pracy – Ł. K.]”.

Geneza, założenie i pierwsza regulacja whistleblowingu sięgają roku 1863 – wydania The False Claims Act, obecnie aktu przewidującego środki zwalczające nadużycia wobec rządu federalnego. Pierwotnie The False Claims Act miał zapewniać ochronę legalnym donosicielom, którzy ujawniali oszustwa dokonywane względem wojsk Unii podczas wojny secesyjnej. Z punktu widzenia niniejszego opracowania należy zwrócić uwagę na to, że akt ten zapewnił „donosicielom” ochronę przed niesłusznym zwolnieniem z pracyTekst ustawy dostępny na stronie: http://www.justice.gov/civil/docs_forms/C-FRAUDS_FCA_Primer.pdf. [dostęp: 11 lipca 2013 r.]..

Najważniejszymi aktami federalnymi w Stanach Zjednoczonych chroniącymi „sygnalizatorów” jest tzw. The Whistleblower Protection Act, wydany w 1989 r., który zapewnił ochronę pracownikom federalnym ujawniającym niewłaściwe i nielegalne działania rząduZob. The Whistleblower Protection Act: An Overview, „CRS Report for Congress” 2007, nr 3, s. 2., oraz The Sarbanes Oaxly Act z roku 2002, na którego powstanie miała bezpośrednio wpływ sprawa EnronuZob. Whistleblowing Not an Easy Thing to Do, „Effective Executive” 2011, nr 7, s. 46.. Na większą uwagę zasługuje ponadto uchwalona w roku 2003 Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko korupcjiTekst Konwencji dostępny na stronie: http://bip.ms.gov.pl/pl/ministerstwo/wspolpraca-miedzynarodowa/wspolpraca-w-ramach--onz-i-obwe/konwencja-narodow-zjednoczonych-przeciwko-korupcji [dostęp: 11 lipca 2013 r.].. W akapicie pierwszym Konwencji zauważono zjawisko powszechnie znane od tysięcy lat, mianowicie korupcję, która stanowi poważny problem dla stabilności i bezpieczeństwa społeczeństw, przynosi szkodę instytucjom, wartościom demokratycznym, wartościom etycznym, zagraża trwałemu rozwojowi i rządom prawa. Artykuł 33 Konwencji stanowi pewnego rodzaju „propozycję” dla państw stron. Podkreślam tutaj – propozycję, w treści tego artykułu odnaleźć można bowiem słowo „rozważy”. Pozostawiono stronom pełną swobodę odnoszącą się do kwestii ochrony osób – „strażników wartości” – poprzez możliwość włączenia do swojego wewnętrznego systemu prawnego środków ochronnych przed każdym niesprawiedliwym traktowaniem osoby, która zgłosi w dobrej wierze właściwemu organowi zdarzenia związane z przestępstwami określonymi w tejże KonwencjiKonwencja została ratyfikowana przez Polskę w dniu 15 września 2006 r. (Dz.U. z 2007 r. nr 84, poz. 563)..

II. Co to jest whistleblowing?

Fenomen whistleblowingu przejawia się przede wszystkim w tym, że pojęciem tym można określić przez różnych typów działań. Mogą to być działania wewnętrzne, zewnętrzne, anonimowe, dobrowolne, wreszcie mogą być prowadzone przez członków odpowiednich instytucji, a nawet czasami przez byłego członka (pracownika). Co więcej, proces, podczas którego dokonywane jest ujawnianie nieprawidłowości, może być bardzo długi, dlatego też często bardzo trudno jest rozpoznać osobę, która podjęła się tego „odpowiedzialnego” zadaniaJ. C. Peterson, D. Farrell, Whistleblowing Ethical and Legal Issues in Expressing Dissent, Dubuque–Iowa 1986, s. 4..

W literaturze można spotkać się z ciekawym określeniem whistleblowingu, jako pewnego rodzaju „głosu sumienia”B. Berry, Organizational Culture. A Framework and Strategies for Facilitating Employee Whistleblowing, „Employee Responsibilities and Rights Journal” 2004, vol. 16, nr 1, s. 1.. Nie przechodząc jednak na płaszczyznę rozważań filozoficznych, które nie są przedmiotem niniejszego artykułu, skoncentruję się na klasycznej definicji whistleblowingu.

Mianem whistleblowing określa się ujawnienie przez pracownika działań, które są nielegalne, wysoce naganne, niemoralne i zakazane – dokonywanych w miejscu pracy. Informowane są osoby, które są uprawnione do podjęcia stosownych kroków, zmierzających do ochrony pracowników, miejsca pracy i usunięcia patologicznych zachowań destabilizujących prawidłowe funkcjonowanie zakładu pracy. Podkreślenia wymaga fakt, że w miejscu pracy może dojść do całkowicie spontanicznego ujawnienia przez danego pracownika nieprawidłowości. Taki whistleblowing określany jest jako naturalny whistleblowingW. Rogowski, Czyli czego się nie robi, s. 1., w moim przekonaniu mógłby być także określany jako ad hoc whistleblowing.

Niestety, jak podkreśliłam na wstępie, nawet w krajach o bardzo długiej tradycji whistleblowingu i ochrony „etycznych donosicieli” nie zawsze zdemaskowanie nieprawidłowości w przedsiębiorstwie doprowadzi do „uhonorowania bohatera”, a wręcz przeciwnie – „skaże” takiego pracownika na izolację, a w konsekwencji na wyeliminowanie z zespołu. Jako przykład może posłużyć sprawa, której tragiczny finał rozegrał się na „amerykańskim podwórku”. Sprawa Keer-McGee z roku 1974 dotyczyła ujawnienia nieprawidłowości przez 28-letnią pracownicę korporacji KeerMcGee, która to korporacja zajmowała się produkcją paliwa jądrowego i utylizacją odpadów radioaktywnych. Karen Silkwood pracowała na stanowisku technika laboratoryjnego, zajmując się przygotowywaniem granulek plutonu do prętów paliwowych. Pracownica sama przeprowadziła badanie stężenia plutonu w miejscu pracy. Odkryła, że pracowała w warunkach wysokiego jego stężenia. Ujawniła informacje niewygodne dla korporacji, m.in. dotyczące stosowania nieodpowiednich zabezpieczeń, a także fałszowania stopnia stężenia radioaktywnego plutonu. Na marginesie należy dodać, że Karen Silkwood zginęła w tragicznym wypadku 13 listopada 1974 r. – w dniu, w którym jechała na badanie stężenia plutonu w organizmie, które miało być dowodem w sprawieSprawa Keer-McGee, http://www.pbs.org/wgbh/pages/frontline/shows/reaction/interact/silkwood.html [dostęp: 11 lipca 2013 r.]..

Z drugiej strony odważne działanie whistleblowera i zareagowanie w odpowiednim momencie może czasami doprowadzić do „uzdrowienia” anomalii panujących w miejscu pracyW. Rogowski, Czyli czego się nie robi, s. 1.. Sytuacja taka może mieć zwłaszcza miejsce w dużych przedsiębiorstwach o ugruntowanej renomie i pozycji na rynku, choć nie wykluczam pozytywnego wpływu, jaki może mieć ujawnienie nieprawidłowości w mniejszych przedsiębiorstwach, jednakże należy pamiętać o tym, że pracodawca, który zatrudnia kilku pracowników, będzie wolał „rozwiązać problemy” we własnym zakresie, aby nie narazić się na jakikolwiek „przeciek informacji”. Ponadto szwindel w małym przedsiębiorstwie w moim przekonaniu jest dużo prostszy do naprawienia, a to z uwagi na fakt, że struktura organizacyjna, a w szczególności podległość służbowa pracowników, jest dużo prostsza. Przykładem, który pozwoli zobrazować postać „etycznego donosiciela” w „świetle chwały”, będzie sprawa Enronu z 2001 r. Enron był amerykańską spółką energetyczną z siedzibą w Houston w Teksasie. 22 sierpnia 2001 r. wiceprezes Enronu Sherron Watkins złożyła prezesowi Kenethowi Layowi krótkie sprawozdanie (sześciostronicowe) na temat nieprawidłowości w zarządzaniu i księgowości firmy. Niestety prezes całkowicie zignorował to sprawozdanie. Po wybuchu skandalu FBI odnalazło owo sprawozdanie w biurku prezesa. Jak się później okazało, informacja udzielona przez S. Watkins nie doprowadziłaby do uratowania firmy, natomiast S. Watkins stała się symbolem „bohaterskiej odwagi”Zob. L. Yuhao, The Case Analysis of the Scandal of Enron, „International Journal of Business and Management” 2010, vol. 5, nr 10, s. 37–40.. W sprawie tej widać jasno, że przypisanie odpowiedzialności za krach firmy jest bardzo trudne do ustalenia. W literaturze przedstawia się problem przypisania odpowiedzialności korporacji jako całości albo osobie stojącej najwyżej w strukturze organizacyjnej w firmie. Podkreśla się, na przykładzie sprawy Enronu, że odpowiedzialność za upadek firmy nie może zostać przerzucona na całą korporację. Prezes Enronu całkowicie zbagatelizował wagę odpowiedzialności za całą korporację. To właśnie osoby piastujące stanowiska kierownicze w poszczególnych komórkach i działach w korporacji miały wpływ na jej upadek – tym samym na pozbawienie pracy tysięcy osób – a nie korporacja jako całośćL. Yuhao, The Case Analysis, s. 39..

Dokonując charakterystyki whistleblowingu, należy przyjrzeć się ochronie, jaką zapewnia się whistleblowerom w innych krajach, takich jak Wielka Brytania, Australia, RPA oraz Nowa Zelandia. Kraje te zostały wskazane nieprzypadkowo, są to bowiem państwa, w których obowiązuje system common law. Podkreśla się, że regulacje w tym zakresie są w nich bardzo podobne, z drobnymi różnicami dotyczącymi m.in. procedury zgłaszania nieprawidłowości, niestosowania whistleblowingu w sektorze prywatnym, a także możliwości lub jej braku udzielania informacji politykom oraz zróżnicowania ochrony informatorów. Ponadto najważniejszym problemem dla ochrony pracowników jest brak wskazania w ustawodawstwie organów właściwych do odbioru tych informacji, co znacznie utrudnia szybkie i efektywne rozwiązanie problemuW. Rogowski, Whistleblowing: bohaterstwo, zdrada czy interes?, „Przegląd Corporate Governance” 2007, nr 1, s. 34..

III. Whistleblowing w polskim prawie pracy? Uwagi de lege lata i de lege ferenda

Punktem wyjścia niniejszych rozważań musi być krótka refleksja nad pytaniem postawionym w literaturze amerykańskiej – kiedy interes publiczny powinien być postawiony ponad lojalność wobec pracodawcy i współpracownikaJ. C. Peterson, D. Farrell, Whistleblowing, s. 7.. Pojęcie interesu publicznego czy dobra wspólnego przez wiele lat było podważane przez metodologię prawa. Podkreślano przede wszystkim jego niedoprecyzowanie i brak legalnej definicji w nauce prawa. Co więcej, zauważa się, że pojęcie interesu publicznego jest zmienne w czasie i jako pojęcie „elastyczne” może być dopasowywane do zmieniającej się sytuacjiA. Mednis, Prawo do prywatności a interes publiczny, Kraków: Zakamycze 2006, s. 25.. Wydaje mi się, że dla potrzeb niniejszych rozważań posłużyć się należy definicją interesu publicznego zaproponowaną przez J. Bocia. Określa on interes publiczny jako interes wielu niezindywidualizowanych podmiotów traktowanych wspólnie, jako jeden podmiotJ. Boć, Prawo administracyjne, Wrocław: Kolonia 2000, s. 24.. Odpowiedź na pytanie zadane 30 lat temu wydaje się ciągle nieosiągalna. Można zaryzykować stwierdzenie, że są to dylematy moralne pracownika-informatora, którego zadaniem jest wyważenie interesów i wartości. Informator staje się niejako arbitrem, którego zadaniem jest wybór pomiędzy lojalnością wobec pracodawcy (ochroną dobra wspólnego) a lojalnością wobec współpracowników. Informator może być także osobą niezaangażowaną bezpośrednio w nieprawidłowości zachodzące w miejscu pracy (sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku ujawnienia mobbingu lub stalkingu w pracy przez osobę całkowicie niezaangażowaną w konflikt). Czy zatem whistleblowing ma możliwość powodzenia w Polsce? Jak słusznie podkreśla się w polskiej literaturze, pojęcie „informator” wywołuje negatywne skojarzenia. Fakt ten nie dziwi z uwagi na długoletnie negatywne znaczenie tego słowaA. Lewicka-Strzalecka, Whistleblowing at work. The Polish Perspective, (w:) Whistleblowing. In Defense of Proper Action,red. M. Arszułowicz, W. W. Gasparski, vol. 18, New Brunswick 2011, s. 171.. Zauważa się, że powodzenie whistleblowingu jest realne pod warunkiem wprowadzenia kilku zmian, przede wszystkim zapewniających ochronę demaskatorom – poprzez odpowiednie zmiany w prawie, kodeksy etyczne czy regulaminy zachowań, szkolenia, a także wyznaczenie odpowiednich organów, które będą kompetentne do przyjmowania zgłoszeń o nieprawidłowościach pojawiających się w zakładzie pracyW. Rogowski, Czyli czego się nie robi, s. 5.. Punktem wyjścia do analizy środków ochrony sygnalistów musi być art. 100 Kodeksu pracyUstawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94).. Artykuł 100 k.p. określa i konkretyzuje obowiązki pracownika, przy czym katalog obowiązków pracowniczych jest tylko przykładowy. Z punktu widzenia niniejszych rozważań najważniejszym obowiązkiem, z którego można wywieść legitymację pracownika do ujawnienia swojemu przełożonemu nieprawidłowości w funkcjonowaniu zakładu pracy, jest obowiązek dbałości pracownika o dobro zakładu pracy. Obowiązek ten nakłada na pracownika nakaz dbałości o dobro zakładu pracy, ale tylko wtedy, kiedy nie jest to sprzeczne z interesem pracodawcyE. Maniewska, Komentarz do art. 100 k.p. Komentarz. Kodeks pracy, red. K. Jaśkowski, E. Maniewska, wersja elektroniczna, Lex Wolters Kluwer.. Z argumentu lege non distinguente można wyprowadzić wniosek, że już samo sformułowanie tego obowiązku przez ustawodawcę niejako powinno chronić pracownika, który ujawni naganne praktyki lub inne nieprawidłowości. Posługując się taką wykładnią, whistle­blower znalazłby „szczątkową” ochronę. A contrario brak jest w art. 94 k.p. odpowiednika dla pracodawcy, który nakazywałby ochronę informatorów, którzy w dobrej wierze przekazują pracodawcy informacje na temat zauważonych nieprawidłowości. Można się jedynie pokusić o stwierdzenie, że art. 94 k.p. również wskazuje otwarty katalog obowiązków pracodawcy. Zdaję sobie sprawę, że jest to wykładnia daleko idąca. Jak podkreśla Anna Wojciechowska-Nowak, w polskim Kodeksie pracy możemy odnieść tylko iluzoryczne wrażenie, że „sygnaliście” zapewnia się silną ochronę przed potencjalnym mobbingiem, dyskryminacją czy niesłusznym zwolnieniem z pracy, na co może być narażony zarówno ze strony współpracowników, jak i pracodawcy. Z tak przedstawionym stanowiskiem należy się zgodzić. Podkreśla ona także, że odpowiednie wprowadzenie zmian w Kodeksie pracy nie zapewni ochrony pracownikowiWywiad dostępny na stronie http://www.pewp.pl/index.php?option=com_content&view=article&id=1 39:polski-whistleblower-nie-znajdzie-ochrony-w-sdzie-pracy&catid=34:wymiar-sprawiedliwosci&Itemid=53 [dostęp: 11 lipca 2013 r.].. Osobiście jestem przeciwnikiem nadmiernego namnażania nowych aktów prawnych, dlatego uważam, że najlepszym sposobem będzie wprowadzenie expressis verbis w Kodeksie pracy przepisów, które wzmocnią ochronę „sygnalistów”.

IV. Posumowanie

Należy podkreślić, że whistleblowing jest zjawiskiem pozytywnym i jako instytucja w polskim systemie prawa znalazłby miejsce. Przede wszystkim należałoby skorzystać z doświadczenia innych krajów, gdzie sygnalizowanie nieprawidłowości – nie tylko przez pracowników – znajduje się pod ochroną prawa. Nie chciałabym, aby niniejsze opracowanie było pewnego rodzaju gloryfikacją rozwiązań prawnych whistleblowingu. Whistleblower nawet w krajach, w których whistleblowing jest szeroko stosowany, może być narażony na negatywne skutki swojego etycznego działania, ujawnienie nieprawidłowości w miejscu pracy nie zawsze bowiem musi oznaczać podziw dla „bohatera”. Niestety może wiązać się także z odrzuceniem (gdy wina pracodawcy nie zostanie udowodniona), presją społeczną i „naznaczeniem”W. Rogowski, Whistleblowing, s. 36.. W literaturze podkreśla się, że bardzo dużo przestępstw i nadużyć zostałoby ujawnione, gdyby sygnalistom zapewniono anonimowość. Ponadto dużo trudniejsza sytuacja ma miejsce, gdy dopuszczającymi się nadużyć są kierownicyIbidem, s. 37.. Główną przeszkodą, która może efektywnie zahamować zmianę regulacji w polskim prawie pracy, jest ciągła świadomość negatywnego znaczenia pojęcia „donosiciel”.