Abstrakt
W artykule podjęto polemikę ze stanowiskiem, że nie ma przeszkód prawnych, ażeby adwokat (odpowiednio radca prawny) pełniący funkcję kuratora (obecnie reprezentanta dziecka) wyznaczonego na podstawie art. 99 i n. k.r.o. ustanowił pełnomocnika procesowego w sprawach cywilnych. Skoncentrowano się na argumentach opartych na ochronie dobra dziecka. Z tej też perspektywy oceniono sytuację prawną reprezentanta dziecka (w tym jego obowiązki i uprawnienia), przyjmując, że kształtuje się ona inaczej niż sytuacja prawna „zwykłego” kuratora. Jednocześnie przedstawiono wymagania stawiane reprezentantowi dziecka oraz czynności przez niego dokonywane.
I. Wprowadzenie
Zgodnie z art. 96 k.c. umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe). Przykładem przedstawicielstwa ustawowego jest reprezentacja dzieci wykonywana przez rodziców (art. 98 § 1 k.r.o.)Choć nie wynika to z treści art. 96 k.c., za przedstawiciela ustawowego uważa się także przedstawiciela ustanowionego przez sąd. Stąd też przedstawicielem ustawowym jest również opiekun (art. 13 § 2 k.c., art. 94 § 3 i art. 145 k.r.o.) oraz kurator. Zob. P. Sobolewski, D. Wybrańczyk (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2024, t. 1, Legalis, kom. do art. 96, nb 1. Tam też szerzej o teorii reprezentacji, kom. do art. 95, nb 8 i n. Reprezentacja dziecka ujmowana jest jako jeden z atrybutów władzy rodzicielskiejO reprezentacji dziecka w ujęciu historycznym zob. S. Kotas-Turoboyska, Reprezentacja osoby małoletniej w postępowaniach spadkowych, Warszawa 2022, s. 55 i n. Zob. też m.in. art. 22 dekretu z 22.01.1946 r. – Prawo rodzinne (Dz.U. z 1946 r. nr 6 poz. 52, dalej: PrRodz z 1946 r.) i art. 57 ustawy z 27.06.1950 r. Kodeks rodzinny (Dz.U. z 1950 r. nr 34 poz. 308).. Pozbawienie rodzica władzy rodzicielskiej oznacza automatycznie, że przestaje on być reprezentantem dziecka, nad którym władzę rodzicielską utracił. Zaznacza się, że prawo i obowiązek reprezentowania dziecka ma charakter elementu służebnego w stosunku do pieczy nad osobą dziecka – gdy chodzi o reprezentację jego interesów osobistych i w stosunku do pieczy nad majątkiem dziecka – gdy chodzi o reprezentację jego interesów majątkowychK. Jagielski, Istota i treść władzy rodzicielskiej, „SC” 1963/III, s. 123. T. Sokołowski, Władza rodzicielska nad dorastającym dziec- kiem, Poznań 1987, s. 39; T. Sokołowski (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Sokołowski, Warszawa 2013, s. 677, nb 8, podkreśla, że „reprezentacja” ma charakter instrumentalny w stosunku do „pieczy’” nad dzieckiem. W konsekwencji, gdy pieczę nad dzieckiem sprawuje tylko jedno z rodziców, drugie ma kompetencję do dokonywania czynności wyłącznie w ograniczonym zakresie, tj. takim, w jakim nie pozostaje w sprzeczności z zakresem pieczy sprawowanej nad dzieckiem przez „pierwszego” rodzica. Na charakter instrumentalny powołuje się również E. Kogut, Uwagi na temat wykonywania władzy rodzicielskiej, „Studia Prawnoustrojowe” 2019/46, s. 115.. Reprezentacja dziecka obejmuje dwa składniki:
- dokonywanie czynności prawnych w imieniu dziecka;
- dokonywanie czynności procesowych przed sądamiO reprezentacji dziecka i jej ograniczeniach w postępowaniu cywilnym zob. np. M. Dziurda, Reprezentacja małoletniego dziecka w sprawach o uchylenie obowiązku alimentacyjnego, „Monitor Prawniczy” 2021/7, s. 376 i n. Zob. też art. 66 k.p.c. Innym zagadnie- niem jest udział dziecka w postępowaniach sądowych. Por. A. Kallaus, Udział osoby małoletniej w postępowaniu opiekuńczym, Poznań 2015, passim; A. Gersdorf, Postępowanie sądowe w sprawach dotyczących władzy rodzicielskiej, „Palestra” 1972/4, s. 46 i n.; H. Dolecki, Sytuacja prawna małoletniego w postępowaniu przed sądem opiekuńczym w sprawach dotyczących władzy rodzicielskiej, „Nowe Prawo” 1976/11, s. 1514 i n.; M. Goettel, Wybrane zagadnienia z zakresu postępowania o pozbawienie władzy rodzicielskiej, „ZNIBPS” 1981/15, s. 91 i n.; A. Rydzewski, Problematyka uczestnictwa małoletnich w postępowaniu przed sądem opiekuńczym w sprawach z zakresu „wła- dzy rodzicielskiej”, „Rejent” 1997/11, s. 86 i n.; K. Miziak, Kurator a dziecko jako strona w postępowaniu przed sądem, „Rodzina i Prawo” 2009/12, s. 62 i n. Zob. też J. Bodio, Status dziecka jako uczestnika postępowania nieprocesowego, Warszawa 2019, passim. i innymi organami państwowymi, np. organami administracyjnymi.
W literaturze wskazuje się też na dwa aspekty reprezentacji. Aspekt formalny, wyznaczający konieczność dokonywania czynności prawnych w imieniu dziecka w odniesieniu do spraw dotyczących jego osoby lub majątku, oraz aspekt materialny, rozumiany w ten sposób, że każda czynność musi być wykonywana zgodnie z dobrem dzieckaT. Sokołowski (w:) Kodeks…, s. 676, nb 2.. Jeżeli dziecko pozostaje pod władzą rodzicielską obojga rodziców, każde z nich może działać samodzielnie jako przedstawiciel ustawowy dziecka. Jeżeli władzę rodzicielską wykonują oboje rodzice, dla skuteczności określonej czynności zdziałanej w imieniu dziecka wystarcza dokonanie jej przez jedno z rodziców, co nie wyklucza złożenia zgodnego oświadczenia przez obojga rodziców, jednak oświadczenie drugiego z rodziców stanowi wówczas superfluum i nie jest konieczneP. Wicherek (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2021, s. 972, nb 12.. Samodzielność działań rodziców nie obejmuje jednak tych sytuacji, dla których ustawa wymaga zgodnego działania i wspólnego podejmowania przez nich decyzji, a zatem zgodnie z art. 97 § 2 k.r.o. istotnych spraw dziecka. Ustawa nie określa zakresu umocowania rodziców, zasadą jest zatem, że rodzice mogą dokonywać wszelkich czynności, z wyjątkiem tych, co do których istnieje zakaz ustawowy. Zakaz ten wynika z art. 98 § 2 k.r.o. Przepis stanowi, że żadne z rodziców nie może reprezentować dziecka:
- przy czynnościach prawnych między dziećmi pozostającymi pod ich władzą rodzicielskąChodzi zatem o czynności dokonywane między rodzeństwem, w tym między dziećmi przysposobionymi bądź naturalnymi i przysposobionymi – pod warunkiem przysługiwania rodzicom władzy rodzicielskiej;
- przy czynnościach prawnych między dzieckiem a jednym z rodziców lub jego małżonkiemOznacza to, że niedopuszczalne jest reprezentowanie dziecka przez rodzica przy czynnościach prawnych między dzieckiem a jednym z rodziców, między dzieckiem a małżonkiem rodzica oraz przy tzw. czynnościach z samym sobą. Zob. T. Sokołowski (w:) Kodeks…, s. 679–680, nb 13–15., chyba że czynność prawna polega na bezpłatnym przysporzeniuO pojęciu przysporzenia zob. H. Haak, A. Haak-Trzuskawska (w:) Pokrewieństwo i powinowactwo (pochodzenie dziecka, stosun- ki między rodzicami a dziećmi, przysposobienie). Komentarz do art. 617–127 KRO oraz związanych z nimi regulacji KPC (art. 453–458, 579–589), Warszawa 2019, s. 316, nb 5. na rzecz dziecka albo że dotyczy należnych dziecku od drugiego z rodziców środków utrzymania i wychowaniaPrzepis stosuje się odpowiednio w postępowaniu przed sądem lub innym organem państwowym (art. 98 § 3 k.r.o.). O sposobie rozumienia pojęcia „odpowiednio” na tle wskazanej regulacji zob. G. Jędrejek, Wyłączenie reprezentacji dzieci przez rodziców w postę- powaniu cywilnym (uwagi dotyczące wykładni przepisu art. 98 § 3 KRO), „Studia Prawnicze KUL” 2009/2–3, s. 19 i n. Postępowania, o których stanowi wskazany przepis, wymieniają np. P. Wicherek (w:) Kodeks…, s. 978 i n., nb 36 i n.; J. Słyk (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2017, t. 5, s. 1239 i n., nb 19. Analizując orzecznictwo, J. Słyk konkluduje, że re- prezentacja dziecka przez rodziców jest zawsze wyłączona w postępowaniu procesowym, gdy osoby wymienione w art. 98 § 2 k.r.o. występują po przeciwnych stronach tego procesu. W postępowaniu procesowym, w którym rodzice i dzieci występują po tej samej stronie procesu, oraz w postępowaniu nieprocesowym, dopuszczalność reprezentowania dziecka przez rodziców powinna zostać oce- niona z perspektywy potencjalnej sprzeczności ich interesów. J. Słyk (w:) Kodeks…, s. 1220, nb 21.
Pierwsze z powyższych wyłączeń ma charakter bezwzględny. Drugie dopuszcza dwa wyjątki. Ograniczenia reprezentacji mają na celu wyeliminowanie potencjalnego konfliktu interesów, który mógłby pojawić się przy okazji dokonywania czynności przez przedstawiciela ustawowego. Zwraca się uwagę na ich prewencyjny charakterJ. Sauk, Granice obowiązków i praw rodziców względem dzieci i społeczeństwa. Studium prawno-porównawcze, Toruń 1967, s. 86.. Redakcja przepisu, w przeciwieństwie do art. 22 PrRodz z 1946 r., który posługiwał się pojęciem „sprzeczności interesów”, przesądza, że w wymienionych wypadkach rodzice nie mogą reprezentować dziecka, chociażby nawet żadna rzeczywista sprzeczność interesów nie występowałaH. Ciepła (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 2009, s. 762, nb 7. Interpretacji zasad wy- łączenia przedstawicielstwa dokonał SN. Zob. orz. SN z 7.04.1952 r. (C 487/52), „Nowe Prawo” 1952/8–9, s. 75..
II. Reprezentant dziecka
Dla dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską, którego żadne z rodziców nie może reprezentować, sąd opiekuńczy ustanawia reprezentanta dziecka. Wynika to z art. 99 § 1 k.r.o. Regułą jest, że powinno się ustanowić tylu reprezentantów, ile dzieci ma być reprezentowanych, co oznacza, że np. w razie zawarcia umowy pomiędzy dwojgiem małoletnich należy ustanowić dwóch reprezentantówPost. SN z 9.09.1997 r. (I CKU 13/97), LEX nr 32373. Dopuszczalne jest jednak ustanowienie jednego reprezentanta dla kilkorga dzieci, jeżeli nie zachodzi między nimi sprzeczność interesów (por. art. 151 zd. 1 k.r.o., stosowany na mocy odesłania z art. 99 § 3 k.r.o.).. Artykuł 99 k.r.o. został znowelizowany dwukrotnie. Początkowo na podstawie art. 1 pkt 8 ustawy z 16.05.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnegoDz.U. z 2019 r. poz. 1146. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy, https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?Nr=3295, s. 6, zmiany w art. 99 k.r.o. wykonują postanowienie TK z 11.02.2014 r. (S 2/14), OTK-A 2014/2, poz. 19, w którym stwierdzono, że niezbęd- ne jest podjęcie działań ustawodawczych, zmierzających do usunięcia nieprawidłowości w postępowaniach karnych, w których osoby małoletnie, pokrzywdzone w wyniku przestępstwa jednego z rodziców lub obojga z nich, są reprezentowane przez kuratora ustanowio- nego przez sąd opiekuńczy. Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na konieczność wprowadzenia regulacji zapewniającej odpowiednie kwalifkacje i kompetencje kuratora oraz zasadność nałożenia na kuratora obowiązków informacyjnych w stosunku do rodzica sprawu- jącego pieczę nad dzieckiem. Zob. J. Gajda (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2021, s. 850, nb 2. O genezie nowelizacji zob. też S. Kotas-Turoboyska, Instytucja kuratora reprezentującego dziecko w procesie cywilnym po nowelizacji, „Prawo w Działaniu” 2021/46, s. 32 i n. Zob. też postanowienie TK z 15.11.2012 r. (SK 5/12), OTK-A 2012/10, poz. 126. (wówczas dodano także art. 991 i n. k.r.o., określające m.in. wymagania stawiane kandydatom na kuratorów reprezentujących dziecko, obowiązki informacyjne na nich nałożone i sposób kontroli ich działania), a następnie na podstawie art. 1 pkt 1 ustawy z 28.07.2023 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustawDz.U. z 2023 r. poz. 1606.. Zdaniem ustawodawcy zmiany legislacyjne zmierzają do określenia standardów reprezentacji dziecka oraz zagwarantowania dziecku należytej ochrony jego praw i interesów, a także wzmacniają prawną pozycję rodziców sprawujących bieżącą pieczę nad dzieckiemUzasadnienie do ustawy, https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?Nr=3295, s. 7. W ramach drugiej nowelizacji pojęcie „kuratora reprezentującego dziecko” zastąpiono pojęciem „reprezentanta dziecka”, jednocześnie doprecyzowując jego obowiązki. W uzasadnieniu do ustawyhttps://www.sejm.gov.pl/Sejm9.nsf/druk.xsp?Nr=3309, s. 19 zaznaczono, że określenie „reprezentant dziecka” oddaje rzeczywiste znaczenie tej instytucjiSzerzej o tej nowelizacji zob. np. M. Bajor-Stachańczyk, D. Wybrańczyk, Ocena skutków prawnych regulacji zawartej w poselskim projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw (druk Nr 3309), niepubl. (https://orka. sejm.gov.pl › IEKSBAS.nsf).
Pojęcie „reprezentanta dziecka” należy odróżnićWydaje się, że pojęć tych nie rozróżnia S. Grzegórzko, Reprezentacja małoletniego pokrzywdzonego w postępowaniu karnym, „Radca Prawny ZN” 2023/4, s. 88, który pisząc o reprezentancie dziecka, powołuje się na badania dotyczące „rzecznika interesu dziecka”/ „adwokata dziecka”. Podobnie S. Grzegórzko, Zastępstwo reprezentanta dziecka przez substytuta i aplikanta w postępowaniu sądowym, „Radca Prawny ZN” 2025/1, s. 98 od pojęcia „rzecznika interesu dziecka”/„adwokata dziecka” (zob. art. 4 w zw. z art. 21 ust. 1 projektu RPD z 2018 r.), jako „instytucji” dopiero postulowanejZob. M. Andrzejewski, Relacja rodzice i inne osoby dorosłe a dzieci w świetle nowych przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuń- czego i niektórych innych ustaw (wybrane problemy), „Acta Iuris Stetinensis” 2014/6, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego Nr 821, s. 382, który rozważa zasadność powołania instytucji rzecznika interesu dziecka w sprawach rozwodowych; J. Ignaczewski (w:) Komentarz do spraw rodzinnych, red. J. Ignaczewski, Warszawa 2014, s. 84; M. Łączkowska-Porawska, Sytuacja prawna małoletniego dziecka, które ukończyło 13 lat, w przypadku rozwodu jego rodziców – analiza z uwzględnieniem badań aktowych, „Prawo w Działaniu” 2020/44, s. 62; D. Wybrańczyk, Sytuacja prawna małoletniego dziecka rozwodzących się rodziców, Warszawa 2022, s. 468; D. Wybrańczyk, Rzecznik interesu dziecka, „Palestra” 2022/7–8, s. 192.. Do czynności reprezentanta dziecka stosuje się odpowiednio art. 95 § 3 i 4 k.r.o. oraz art. 154 k.r.o.Zgodnie z art. 99 § 3 k.r.o. do reprezentanta dziecka przepisy art. 148, art. 151, art. 152, art. 156, art. 159, art. 164, art. 165 § 2, art. 168–170 i art. 180 § 2 k.r.o. stosuje się odpowiednio, wobec czego – podejmując działania – powinien on kierować się dobrem dziecka i interesem społecznym, a ponadto, przed powzięciem decyzji w ważniejszych sprawach dotyczących osoby lub majątku dziecka, wysłuchać je oraz uwzględnić jego rozsądne życzenia. Reprezentant dziecka powinien także wykonywać swoje czynności z należytą starannością. Wzorzec należytej staranności reprezentanta powinien uwzględniać właściwości sprawowanej przez niego funkcji. Kryteria oceny należytej staranności reprezentantów należy różnicować w zależności od tego, kto zostaje nim ustanowionyO należytej staranności reprezentanta dziecka (kuratora) zob. D. Wybrańczyk, Należyta staranność kuratora reprezentującego małoletniego (w:) Ius civile vigilantibus scriptum est. Księga jubileuszowa Profesora Adama Olejniczaka, red. J. Haberko, K. Mularski, Warszawa 2022, s. 791 i n.; J. Zozula, Należyta staranność jako realizacja zasady dobra dziecka i interesu społecznego przez kuratora dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską (w:) Ius civile vigilantibus scriptum est. Księga jubileuszowa Profesora Adama Olejniczaka, red. J. Haberko, K. Mularski, Warszawa 2022, s. 829 i n.. Reprezentant dziecka jest przedstawicielem ustawowym, który jedynie zastępuje rodziców w przypadkach, gdy nie mogą oni reprezentować dziecka (realizuje atrybut przedstawicielstwa). Nie należy tego rozumieć w ten sposób, że wykonuje on za nich władzę rodzicielskąInaczej błędnie M. Horna-Cieślak (w:) Metodyka reprezentacji małoletniego pokrzywdzonego w sprawach przestępstw seksualnych, red. M. Horna-Cieślak, P. Masłowska, O. Trocha, Warszawa 2024, s. 85, która podaje, że rodzicom zostaje odebrane prawo wykonywania praw małoletniego dziecka w postępowaniu karnym przy jednoczesnym pozostawieniu im pozostałych uprawnień i obowiązków. Według autorki reprezentant dziecka „zabiera” rodzicom część ich władzy rodzicielskiej. W innym miejscu autorka wskazuje, że rodzice przeka- zują reprezentantowi dziecka część władzy rodzicielskiej w zakresie występowania w imieniu i na rzecz małoletniego. M. Horna-Cieślak (w:) Metodyka…, s. 95.. To, że rodzice nie mogą reprezentować dziecka w określonych sytuacjach, nie oznacza, że nie mają oni wówczas władzy rodzicielskiej albo że ją przekazali innej osobie, a w szczególności reprezentantowi dziecka. Wśród wskazanych w orzecznictwie SN przypadków ustanowienia reprezentanta dziecka wymienić można m.in: ustanowienie reprezentanta dla pozwanego dziecka w procesie o zaprzeczenie ojcostwaPost. SN z 4.10.1966 r. (II CZ 117/66), OSNC 1967/2, poz. 40., w procesie o rozwiązanie przysposobieniaWyr. SN z 20.01.1970 r. (II CR 530/69), OSPiKA 1970/12., w sprawie o dział spadkuUchw. SN z 14.04.1980 r. (III CZP 19/80), OSNC 1980/11, poz. 205., w sprawie z powództwa windykacyjnego jednego z rodziców przeciwko dzieckuPost. SN z 21.12.2010 r. (III CZP 114/10), LEX nr 738036., w sprawie o ustalenie bezpodstawności wydziedziczenia wytoczonej przez spadkobiercę testamentowego przeciwko wydziedziczonemu zstępnemu spadkodawcy oraz małoletnim zstępnym wydziedziczonegoWyr. SN z 30.04.2019 r. (I CSK 79/18), LEX nr 2662478.. Ponadto w uchwale z 9.10.2020 r.Uchw. SN z 9.10.2020 r. (III CZP 91/19), OSNC 2021/6, poz. 39. SN stwierdził, że w sprawie o uchylenie obowiązku alimentacyjnego z powództwa jednego z rodziców sprawującego na podstawie prawomocnego postanowienia sądu opiekuńczego pieczę nad małoletnim dzieckiem pozwany małoletni powinien być reprezentowany przez kuratora (obecnie reprezentanta), a nie przez drugiego rodzicaNależy jednak wziąć pod uwagę, że powołana uchwała zapadła w związku ze szczególną sprawą, w której ten rodzic, który wy- stępował jako powód w sprawie o uchylenie obowiązku alimentacyjnego, przejął (od drugiego z rodziców) pieczę nad małoletnimi dziećmi. Stanowiska zajętego przez SN nie należy zatem nadmiernie uogólniać. Tak M. Dziurda, Reprezentacja…, s. 377..
III. Wymagania wobec reprezentanta dziecka
Zgodnie z art. 991 § 1 k.r.o.Kolejne regulacje dotyczą obowiązków informacyjnych ciążących na reprezentancie dziecka, nadzoru sądu opiekuńczego nad działalnością reprezentanta dziecka, orzekania o wynagrodzeniu reprezentanta dziecka i zwrocie poniesionych przez niego wydatków. reprezentantem dziecka może być ustanowiony adwokat lub radca prawny, który wykazuje szczególną znajomość spraw dotyczących dziecka, tego samego rodzaju lub rodzajowo odpowiadających sprawieTakie sformułowanie oznacza, że chodzi nie tyle o znajomość spraw konkretnego dziecka, ale o wiedzę o sprawach danego ro- dzaju w ogóle dotyczących dzieci. Tak J. Gajda (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2023, Legalis, kom. do art. 991, nb 1., w której wymagana jest reprezentacja dziecka, lub ukończył szkolenie dotyczące zasad reprezentacji dziecka, praw lub potrzeb dziecka. Ponadto, jak wynika z art. 991 § 2 k.r.o., gdy stopień skomplikowania sprawy tego nie wymaga, w szczególności gdy sąd opiekuńczy określi szczegółowo treść czynności, reprezentantem dziecka może zostać ustanowiona również inna osoba posiadająca wyższe wykształcenie prawnicze i wykazująca znajomość potrzeb dziecka. Jeżeli szczególne okoliczności za tym przemawiają, reprezentantem dziecka może zostać ustanowiona także osoba nieposiadająca wyższego wykształcenia prawniczego. Przepisu § 2 nie stosuje się do reprezentanta dziecka w postępowaniu karnym. W kontekście wskazanej regulacji w doktrynie zwraca się uwagę na trudności w ocenie, czy adwokat lub radca prawny ma szczególne kwalifkacje wymagane przez art. 991 § 1 k.r.o. Postuluje się, by sąd każdorazowo oceniał kompetencje kandydata w świetle zasady dobra dziecka i ogólnych celów regulacji. Chodzi bowiem przede wszystkim o zapewnienie rzeczywistego wysokiego poziomu reprezentanta. Przy ocenie kompetencji adwokata lub radcy prawnego pomocna może być weryfikacja jego doświadczenia zawodowego i dorobku naukowegoJ. Słyk (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2024, t. 5, Legalis, kom. do art. 991, nb 2. Zasadniczych wątpliwości nie budzi przesłanka wykonywania przez reprezentanta zawodu adwokata lub radcy prawnego, ale niejasne są dalsze wymagania z art. 991 § 1 k.r.o.
Wątpliwości, szczególnie w sprawach cywilnych, budzi konieczność znajomości „spraw dotyczących dziecka, tego samego rodzaju lub rodzajowo odpowiadających sprawie, w której wymagana jest reprezentacja”. Stawia się bowiem pytanie, na ile sprawy, którymi na co dzień zajmuje się profesjonalny pełnomocnik, powinny być podobne do sprawy, w której wymagana jest reprezentacja małoletniego, a przede wszystkim w jaki sposób sądy mogą to weryfkować. Podkreśla się przy tym, że nie istnieją żadne ofcjalne rejestry, w których pełnomocnicy wskazywaliby zakres swojej specjalizacji. Niejasna jest również kwestia ukończenia szkoleń dotyczących zasad reprezentacji dziecka, jego praw lub potrzeb. Przepis nie precyzuje bowiem, czy powinny być to szkolenia specjalistyczne z zakresu prawa, czy może odnoszące się raczej do aspektów psychologicznych. Nie wskazuje także, jaki podmiot może prowadzić tego rodzaju szkoleniaW tym zakresie może dochodzić do nadużyć., czy powinny organizować je samorządy adwokacki i radcowski, czy też wymagane jest ukończenie w tym zakresie bardziej specjalistycznych studiów podyplomowych lub innego rodzaju kursów. Ponadto nie jest jasne, w jaki sposób profesjonalni pełnomocnicy mieliby informować sąd lub właściwy samorząd o ukończonych szkoleniach. Z jednej strony podaje się, że zasadne byłoby utworzenie listy pełnomocników, na kształt list biegłych sądowych, z których sądy opiekuńcze mogłyby korzystać przy wyznaczaniu dla małoletniego reprezentanta dzieckaS. Kotas-Turoboyska, Instytucja…, s. 35–36, z drugiej natomiast zauważa się, że: „cykl szkolenia adwokatów i radców prawnych, trudny egzamin zawodowy, jaki muszą zdać, oraz ich codzienna praktyka zawodowa są wystarczającą gwarancją ich fachowości i dodatkowe szkolenia dotyczące zasad reprezentacji dziecka lub jego praw czy potrzeb nie są im co do zasady w ogóle potrzebne”P. Wicherek (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2023, Lex, kom. do art. 991, nb 2. Autor zauważa też, że gdyby szkolenia miały być organizowane przez samorządy zawodowe, to można z dużym prawdopodo- bieństwem założyć, że większość członków danej izby takie szkolenie ukończy w ramach zwykłego cyklu kształcenia ustawicznego.. Stanowisko to nie wydaje się przekonujące, biorąc pod uwagę treść art. 991 § 1 k.r.o., w którym ustawodawca wskazał wymóg szczególnej znajomości spraw dotyczących dziecka jako odrębny od przesłanki legitymowania się tytułem zawodowym adwokata lub radcy prawnego.
Biorąc pod uwagę szczególne wymagania stawiane reprezentantowi dziecka, można przyjąć, że sytuacja prawna takiego reprezentanta (w tym jego obowiązki i uprawnienia) kształtuje się nieco inaczej niż sytuacja prawna „zwykłego” kuratora (np. z art. 6110 k.r.o.). Jednocześnie trzeba odnotować, że na mocy odesłania do art. 148 k.r.o., reprezentantem dziecka nie może być osoba, która nie ma pełnej zdolności do czynności prawnych albo została pozbawiona praw publicznych, a ponadto osoba, która została pozbawiona władzy rodzicielskiejPozbawienie władzy rodzicielskiej następuje na podstawie wyroku sądu opiekuńczego o pozbawieniu władzy rodzicielskiej, jeżeli ziszczą się stosowne przesłanki (art. 111 k.r.o.), wyroku orzekającego rozwód, separację lub unieważnienie małżeństwa (art. 112 k.r.o.) oraz wyroku ustalającego pochodzenie dziecka (art. 93 § 2 k.r.o.). albo skazana za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności albo za umyślne przestępstwo z użyciem przemocy wobec osoby lub przestępstwo popełnione na szkodę małoletniego lub we współdziałaniu z nim, albo osoba, wobec której orzeczono zakaz prowadzenia działalności związanej z wychowywaniem, leczeniem, edukacją małoletnich lub opieką nad nimi, lub obowią- zek powstrzymywania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakaz kontaktowania się z określonymi osobami lub zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu. Reprezentantem dziecka nie może być też ten, w stosunku do kogo zachodzi prawdopodobieństwo, że nie wywiąże się należycie z obowiązków reprezentanta. Przyczyny prognozy, że kandydat nie wywiąże się należycie z obowiązków, mogą być zawinione (np. naganny tryb życia, uzależnienie od alkoholu, niechęć do osoby, którą ma reprezentować itp.), jak i niezawinione (np. stan zdrowia kandydata, nadmierne obciążenie obowiązkami zawodowymi itp.). W obu przypadkach wykluczają one ustanowienie danego kandydata opiekunem/reprezentantemPost. SN z 17.02.1999 r. (II CKN 184/98), LEX nr 1212960..
IV. Czynności dokonywane przez reprezentanta dziecka
Na podstawie art. 99 k.r.o. ustanawia się reprezentanta dziecka, który może je reprezentować przy dokonywaniu czynności prawnych oraz w postępowaniu sądowym. W obu przypadkach inny jest jednak charakter tego ustanowienia. Ustanowienie reprezentanta do czynności prawnej dotyczy bowiem czynności już skonkretyzowanej. W literaturze wskazuje się, że w większości wypadków, w których zachodzi potrzeba ustanowienia reprezentanta do reprezentowania dziecka przy czynności prawnej, czynność ta jednocześnie przekracza zakres zwykłego zarządu majątkiem dziecka w rozumieniu art. 101 § 3 k.r.o. W przypadku dokonywania czynności przez rodziców konieczne jest wtedy zezwolenie sądu na dokonanie czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu. Jeżeli jednak przy danej czynności dziecko może być reprezentowane tylko przez reprezentanta, to należy rozstrzygnąć, czy zezwolenie powinno być wydawane rodzicom na podstawie art. 101 § 3 k.r.o., czy też reprezentantowi na podstawie art. 156 k.r.o. W praktyce sądów przeważa, jak się wydaje, stanowisko, że wyłączenie reprezentacji nie oznacza wyłączenia danej czynności ze sfery zarządu rodziców. W ramach tej koncepcji najpierw jest wydawane zezwolenie z art. 101 § 3 k.r.o. na wniosek rodziców, a następnie ustanawiany jest reprezentant do reprezentacji dziecka (na wniosek rodziców lub z urzędu).
Obie sprawy są też rozpoznawane łącznie i wówczas w tym samym postanowieniu zawarte są oba rozstrzygnięcia. Podaje się, że warunkiem stosowania takiej procedury jest przyjęcie założenia, że zezwolenie z art. 101 § 3 k.r.o. nie musi wskazywać podmiotu, któremu jest udzielane zezwolenie. Zatem zezwolenie nie wskazuje rodziców, a jedynie zezwala na określone czynności zarządu majątkiem dziecka. W razie przyjęcia odmiennego założenia, że wyłączenie reprezentacji rodziców oznacza wyłączenie im kompetencji do sprawowania zarządu, zezwolenie na dokonanie czynności powinno dotyczyć reprezentanta i być wydawane na jego wniosek. Oba rozwiązania nie są doskonałe, stąd proponuje się przyjęcie trzeciego, zgodnie z którym ustanowienie reprezentanta do skonkretyzowanej czynności prawnej mieści w sobie zezwolenie sądu opiekuńczego na jej dokonanieSzeroko na ten temat R. Zegadło, Ustanowienie kuratora dla dziecka na podstawie art. 99 KRO, „Rodzina i Prawo” 2009/12, s. 72 i n. Pogląd ten akceptuje również J. Strzebinczyk (w:) System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, Warszawa 2011, t. 12, s. 292, nb 116.. W odniesieniu do czynności reprezentanta dziecka w postępowaniu sądowym podaje się, że zakres jego uprawnień zasadniczo nie budzi wątpliwości, jeśli został on ustanowiony do podjęcia określonej czynności procesowej, np. złożenia skargi kasacyjnejS. Kotas-Turoboyska, Instytucja…, s. 35–36.. W przypadku jednak, gdy reprezentant dziecka ma reprezentować małoletniego w konkretnym postępowaniu, stawia się pytanie, jakiego rodzaju czynności procesowe należy uznać za objęte dyspozycją art. 99 § 2 k.r.o. W tym kontekście odsyła się do art. 156 k.r.o., który jest stosowany do reprezentanta dziecka odpowiednio, a który zobowiązuje reprezentanta dziecka do uzyskiwania zezwolenia sądu opiekuńczego (albo sądu spadku) we wszelkich ważniejszych sprawach, które dotyczą osoby lub majątku małoletniego. Podaje się, że przy próbie ustalenia, czy dana czynność procesowa powinna być uznana za „sprawę ważniejszą” w rozumieniu art. 156 k.r.o., należy posługiwać się kryterium subiektywno-obiektywnymS. Kotas-Turoboyska, Instytucja…, s. 37–38 oraz powołana literatura. Tam też szerzej o innych uprawnieniach reprezentanta dziecka, np. do składania w jego imieniu skargi kasacyjnej, cofnięcia powództwa, środka odwoławczego czy zawarcia ugody.. Domniemywa się też, że dana sprawa jest zwykła, a domniemanie to może być przełamane tylko na podstawie konkretnych, ważnych przyczynL. Kociucki (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2024, t. 5, Legalis, kom. do art. 156, nb 1. Tam też szeroko o „sprawach ważniejszych”.. Wadliwość działania reprezentanta dziecka (podobnie jak nieudolne czy nienależyte prowadzenie sprawy przez innych przedstawicieli ustawowych: rodziców, opiekuna), przejawiająca się w małej aktywności czy nieudolnej obronie interesów reprezentowanego, nie skutkuje nieważnością postępowania, chyba że reprezentantem ustanowiono osobę nieposiadającą zdolności do czynności prawnychZob. uchw. SN z 14.04.1980 r. (III CZP 19/80), OSNC 1980/11, poz. 205. Por. post. SN z 14.01.2015 r. (I CZ 111/14), LEX nr 1645253.. Nienależyta ochrona interesów dziecka przez reprezentanta nie uzasadnia wznowienia postępowania, ale może prowadzić do powstania odpowiedzialności odszkodowawczej.
V. Ustanowienie przez reprezentanta dziecka pełnomocnika procesowego w sprawach cywilnych
W literaturze wyrażony został pogląd, że nie ma przeszkód prawnych, ażeby adwokat (odpowiednio radca prawny) pełniący funkcję kuratora (obecnie reprezentanta dziecka) wyznaczonego na podstawie art. 99 i n. k.r.o. ustanowił pełnomocnika procesowegoW. Studziński, Możliwość udzielania przez kuratora reprezentującego dziecko upoważnienia do zastępowania aplikantowi adwo- kackiemu oraz pełnomocnictwa lub substytucji adwokatowi, „Palestra” 2021/6, s. 45 i n. Autor stoi też na stanowisku, że reprezentant dziecka może korzystać z zastępstwa aplikanta adwokackiego oraz substytuta. Te sytuacje nie będą jednak szerzej analizowane z uwagi na to, że wykraczają poza zakres prezentowanego artykułu.. Pogląd ten został zaprezentowany przez W. Studzińskiego w stanie prawnym po nowelizacji z 16.05.2019 r., a przed nowelizacją z 28.07.2023 r. (co jednak nie ma znaczenia z punktu widzenia treści art. 99 i 991 k.r.o., z uwagi na niewielkie zmiany dokonane w tych przepisach drugą nowelizacją). Autor podał przykłady orzeczeń, w których odmówiono dopuszczenia do udziału w sprawie pełnomocnika ustanowionego przez kuratora (reprezentanta dziecka), odniósł się do rozbieżności występujących w tym zakresie w praktyceSz. Cydzik, Kurator nie może ustanowić substytucji, Dziennik Gazeta Prawna, https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1424974,ku- rator-nie-moze-ustanowic-substytucji.html. i wskazał, że uwzględniając treść art. 991 k.r.o., brak jest podstaw do wyłączenia możliwości, aby „adwokat ustanowiony kuratorem reprezentującym dziecko” mógł skorzystać z zastępstwa aplikanta adwokackiego. Dalej autor podkreślił, że do podobnych wniosków należy dojść, gdy chodzi o możliwość ustanawiania przez „adwokata-kuratora” pełnomocnika procesowego będącego adwokatem (lub radcą prawnym), a także gdy chodzi o możliwość ustanowienia substytuta. Przedstawiając argumentację za powyższą tezą, autor wskazał, że osoby małoletnie nie mają możliwości samodzielnego ustanowienia pełnomocnika procesowego, stąd w sprawach, w których stroną jest osoba małoletnia, pełnomocnictwa procesowego udziela jej przedstawiciel ustawowy, którym co do zasady jest rodzic. Zaznaczył, że: „w przypadku postępowania cywilnego pełnomocnictwa udziela wówczas rodzic na podstawie art. 86 k.p.c. w zw. z art. 95 § 2 k.c.”. Dalej zauważył, że jeśli jednak rodzic nie może dziecka reprezentować z przyczyn, o których mowa w art. 98 k.r.o., i konieczne staje się ustanowienie przez sąd na podstawie art. 99¹ k.r.o. „kuratora reprezentującego dziecko”, to wówczas taki „kurator” w stosunku do małoletniego pełni funkcję jego przedstawiciela ustawowego, co oznacza, że może on ustanowić pełnomocnika na podstawie art. 86 k.p.c. Podsumowując, autor podkreślił, że „pełnienie przez adwokata funkcji kuratora ustanowionego dla dziecka” jest niewątpliwie ważnym aspektem wykonywania zawodu adwokata, a zatem adwokatów nie należy krępować w wykonywaniu tej funkcji takimi interpretacjami przepisów k.r.o., z których wynikałoby, że czynności kuratora (aktualnie reprezentanta dziecka) powinny być wykonywane osobiście przez adwokata bez możliwości ustanowienia pełnomocnika. W jego ocenie takie interpretacje nie mają jurydycznego uzasadnienia.
VI. Polemika
W kontekście dopuszczalności ustanowienia przez reprezentanta dziecka pełnomocnika procesowego autor powołał w zasadzie dwa argumenty. Pierwszy, zgodnie z którym art. 99 i art. 991 k.r.o. nie dają podstaw do tego, aby reprezentantom zabronić ustanawiać takiego pełnomocnika, i drugi, że jeśli rodzic nie może reprezentować dziecka z przyczyn, o których mowa w art. 98 k.r.o., i konieczne staje się ustanowienie przez sąd na podstawie art. 99¹ k.r.o. „kuratora reprezentującego dziecko”, to wówczas taki „kurator” w stosunku do małoletniego pełni funkcję jego przedstawiciela ustawowego, co oznacza, że może on ustanowić pełnomocnika na podstawie art. 86 k.p.c. W zakresie dopuszczalności ustanowienia przez reprezentanta dziecka pełnomocnika procesowego pojawia się jednak kilka pytań, na które autor nie odpowiada. Po pierwsze, czy dobro dziecka uzasadnia, aby jego reprezentant mógł ustanawiać pełnomocnika, w sytuacji, gdy to reprezentant został powołany przez sąd do pełnienia tej funkcji. Reprezentant dziecka ustanawiany jest dla dziecka i w celu ochrony jego dobra. Z tego też względu jest to sytuacja inna niż w przypadku, gdy np. ustanawiany jest kurator z art. 6110 k.r.o.Tezę tę wspiera fakt, że ustawodawca nie zdecydował się znowelizować tej regulacji, pozostawiając pojęcie „kurator”. Reprezentant dziecka jest szczególnego rodzaju przedstawicielem ustawowym, którego zakres kompetencji nie ma charakteru ogólnego, ale szczegółowo określony jest w k.r.o., stąd też nie ma podstaw do jego rozszerzania przez odwołanie się do art. 86 k.p.c.
Wydaje się nawet, że po wskazanych wyżej nowelizacjach z 2019 r. i z 2023 r. przed reprezentantem dziecka stawiane są wyższe wymagania niż przed kuratorem ustanawianym dla opiekuna w analogicznych sytuacjach (por. art. 159 w zw. z art. 157 k.r.o.)W sytuacjach objętych hipotezą art. 159 k.r.o. sąd ustanawia kuratora. Podstawę prawną takiego rozstrzygnięcia stanowi art. 157 k.r.o. Tak J. Gajda (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2023, Legalis, kom. do art. 159, nb 2; P. Zakrzewski (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2023, Lex, kom. do art. 159, nb 6. Zob. również post. SN z 24.02.1995 r. (II CRN 155/94), LEX nr 497751. Inaczej M. Horna-Cieślak (w:) Metodyka…, s. 88, która podaje, że ustanawia się wówczas reprezentanta dziecka. Autorka wyraża ten pogląd po nowelizacji przepisów. Należy odnotować, że w literaturze prezentowane było stanowisko, że przy czynnościach prawnych wskazanych w art. 159 k.r.o. osobę pozostającą pod opieką powinien reprezentować kurator, wyznaczony przez sąd opiekuńczy na podstawie art. 99 w zw. z art. 155 § 2 k.r.o., jednak było ono przedstawiane przed nowelizacją przepisów, a zatem wówczas, gdy nie istniał względem reprezentanta dziecka wymóg szczegól- nych kompetencji. Zob. J. Sadomski (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. J. Wierciński, Warszawa 2014, s. 1027, nb 4.. Ponadto, jak wskazano wyżej, nie ma jasnych kryteriów pozwalających ocenić, czy adwokat lub radca prawny ma szczególne kwalifkacje wymagane w art. 991 § 1 k.r.o. Można raczej założyć, iż nie każdy profesjonalny pełnomocnik ma te szczególne kwalifkacjeZa takim wnioskiem przemawia treść przepisu, w którym wymóg kwalifkacji wskazany jest obok konieczności legitymowania się tytułem zawodowym adwokata lub radcy prawnego., a zatem nawet jeżeli dopuścić ustanowienie pełnomocnika procesowego przez reprezentanta dziecka, to pojawia się pytanie, czy ten pełnomocnik także powinien mieć szczególne kwalifkacje, o których mowa w art. 991 k.r.o.Jest to problem związany z rozstrzygnięciem kwestii, czy pełnomocnik ustanowiony przez reprezentanta staje się przez to jedynie pełnomocnikiem dziecka, czy kolejnym reprezentantem dziecka, czy też jest tylko jego pełnomocnikiem. Jeśli pełnomocnik powinien spełniać wskazane tam wymagania, to należałoby ustalić, w jaki sposób reprezentant miałby weryfkować, czy osoba, którą chce ustanowić swoim pełnomocnikiem, spełnia te kryteria oraz czy np. nie została pozbawiona władzy rodzicielskiej (na podstawie odesłania do art. 148 k.r.o., reprezentantem dziecka nie może być osoba, która została pozbawiona władzy rodzicielskiej). Co więcej, przyjęcie założenia, że reprezentant dziecka może ustanowić pełnomocnika, wymagałoby również jednoznacznego przesądzenia, czy pełnomocnik reprezentuje wówczas dziecko, czy tylko reprezentanta wykonującego swoje obowiązki. W literaturze podkreśla się również, że w związku z tym, że priorytetem podejmowanych przez reprezentanta decyzji i działań powinno być zawsze dobro reprezentowanego dziecka, to kluczowy jest jego prawidłowy wybórJ. Zozula, Należyta…, s. 838.. Skoro zaś wybór odpowiedniego reprezentanta jest tak istotny i dokonuje go bezstronny sąd, może powstać pytanie, czy reprezentant „przekazujący” pełnomocnikowi cząstkę swoich uprawnieńOdrębną kwestią, wykraczającą poza ramy artykułu, jest sytuacja, w której reprezentant dziecka ma mniejsze kompetencje niż inny doświadczony pełnomocnik, który nie został ustanowiony reprezentantem, a do którego reprezentant zwrócił się o pomoc. nie narusza w ten sposób dobra małoletniego, a przy tym także kompetencji sądu do wyboru reprezentanta dzieckaReprezentant dziecka „przekazujący” pełnomocnikowi cząstkę swoich uprawnień oceniałby, czy inna osoba posiada szczególne kwalifkacje, a zatem wykonywałby kompetencje sądu w tym zakresie.. Można się też zastanawiać, jak w takiej sytuacji oceniać należytą staranność reprezentanta dziecka.
Ustawodawca dokonał nowelizacji przepisów k.r.o., ponieważ dostrzegł, że: „adwokaci i radcowie prawni pełnili wobec dziecka rolę przypisaną pełnomocnikom z urzędu, a nie kuratorom z art. 99 KRO, których cel działania oraz okoliczności ustanowienia są odmienne niż w przypadku pełnomocników z urzędu”. W ocenie ustawodawcy nie sprzyjało to realizacji zadań przez kuratora (obecnie reprezentanta dziecka) zgodnie z dobrem dzieckaD. Wybrańczyk, Należyta…, s. 795. Zob. uzasadnienie do ustawy, https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?Nr=3295, s. 8.. Należałoby się zatem zastanowić, czy ustanowienie przez reprezentanta dziecka pełnomocnika procesowego nie prowadziłoby do podobnej sytuacji, której ustawodawca chciał zapobiec. Jako kolejny argument przemawiąjący przeciwko tezie o dopuszczalności ustanowienia pełnomocnika procesowego przez reprezentanta dziecka można wskazać art. 992 § 3 k.r.o. Przepis ten stanowi, że jeżeli rozwój umysłowy, stan zdrowia i stopień dojrzałości dziecka na to pozwalają, reprezentant dziecka nawiązuje z dzieckiem kontakt i informuje je w sposób zrozumiały i dostosowany do stopnia jego rozwoju o podejmowanych czynnościach, przebiegu postępowania i sposobie jego zakończenia oraz konsekwencjach podjętych działań dla jego sytuacji prawnej. Jeśli reprezentant działałby przy pomocy pełnomocnika, powstaje wątpliwość, czy pełnomocnik powinien także kontaktować się z dzieckiem, a jeśli tak, to można przypuszczać, że zmiana osoby lub pojawienie się nowej osoby kontaktującej się z dzieckiem nie będzie sprzyjać budowaniu zaufania pomiędzy dzieckiem a wyznaczonym przez sąd reprezentantem. Za tezą, że reprezentant dziecka nie może ustanowić pełnomocnika procesowego, przemawia także pośrednio wyrok SA w KrakowieWyr. SA w Krakowie z 4.02.2014 r. (I ACa 1511/13), LEX nr 1548452.. Przyjęto w nim, że: „kurator dla nieznanego z miejsca pobytu nie jest upoważniony do udzielenia pełnomocnictwa ani dalszego pełnomocnictwa (substytucji) – również w wypadku, kiedy jest on radcą prawnym albo adwokatem. Adwokat lub radca prawny, który został ustanowiony kuratorem dla nieznanej z miejsca pobytu strony nie działa w sprawie, jako pełnomocnik strony (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 10.11.2010 r., V ACa 258/10, Biul. SAKa 2011/1/32) ani tym bardziej jako strona”. Skoro zatem w orzecznictwie podkreśla się, że kurator dla nieznanego z miejsca po- bytu (por. art. 144 k.p.c.) nie może ustanowić pełnomocnika, to tym bardziej reprezentant dziecka nie powinien mieć takiej możliwości. Nie budzi bowiem wątpliwości, że reprezentant dziecka jest bardziej związany z osobą, w imieniu której występuje, niż kurator dla nieznanego z miejsca pobytu. Naturalnie można wskazać też zalety ustanowienia pełnomocnika procesowego przez reprezentanta dziecka, które wyrażałyby się np. w oszczędności czasu, który musiałby poświęcić reprezentant na osobiste prowadzenie spraw dziecka. Można ponadto założyć, że ustanowienie pełnomocnika przez reprezentanta dziecka byłoby przydatne w sytuacjach losowych.
Pytanie jednak, czy dopuszczenie takiej możliwości zawsze byłoby zgodne z dobrem małoletniego. Wbrew temu, co sugeruje się w literaturze, należy przyjąć, że reprezentant dziecka nie powinien móc ustanawiać pełnomocnika w sprawach cywilnych. Taki pogląd w wyższym stopniu odpowiada dobru małoletniego. Ponadto zapewnia osobiste zaangażowanie, większą kontrolę nad sprawą i odpowiedzialność ze strony reprezentanta dziecka. Osobiste działanie reprezentanta zmniejsza też ryzyko ewentualnych nadużyć, których mógłby się dopuścić pełnomocnik. Ponadto można założyć, że z reguły reprezentant lepiej zna sytuację dziecka niż powołany ad hoc pełnomocnik. Wykluczenie dopuszczalności ustanowienia pełnomocnika przez reprezentanta sprawia, że odpadną też kwestie związane z ewentualnymi kosztami procesowymi w sprawach z udziałem pełnomocnika (nie wydaje się, by k.p.c. zawierał podstawę do zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego w takim przypadku). Warto także odnotować, że polemiczne uwagi. Karlik, Możliwość skorzystania przez kuratora reprezentującego dziecko z zastępstwa aplikanta oraz prawo do ustanowienia pełnomocnika lub substytuta – polemika, „Palestra” 2021/10, s. 37., w odniesieniu do tezy dopuszczającej korzystanie przez kuratora (obecnie reprezentanta dziecka) z zastępstwa aplikanta oraz prawa do ustanowienia pełnomocnikaW odniesieniu do pełnomocnika ustanowionego przez reprezentanta dziecka autor wypowiada się nieprecyzyjnie. Z jednej strony podaje, że nie sposób zgodzić się z poglądem, zgodnie z którym kurator procesowy (aktualnie reprezentant dziecka) ma taką możliwość (P. Karlik, Możliwość…, s. 37), z drugiej natomiast podaje, że nie ma żadnych prawnych przeszkód, aby kurator procesowy (obecnie reprezentant dziecka) wyznaczył swojego pełnomocnika w procesie karnym, ale takie działanie należy ocenić negatywnie, z uwagi na uzasadnienie zmian w k.r.o. oraz zasady reprezentacji małoletniego w procesie karnym (P. Karlik, Możliwość…, s. 44). lub substytuta, przedstawił P. Karlik, przy czym odniósł się on głównie do sytuacji dziecka reprezentowanego w postępowaniu karnymA. Kluczewska, Wojownicy w todze w służbie najmłodszym – o najnowszej regulacji prawnej w zakresie ochrony dzieci przed prze- mocą, „Dziecko Krzywdzone Teoria Badania, Praktyka” 2024/3, s. 76, która także odnosząc się do postępowania karnego, wskazuje, że: „nic nie stoi na przeszkodzie, aby adwokat lub radca prawny mógł udzielić pełnomocnictwa substytucyjnego innemu adwokatowi lub radcy prawnemu lub upoważnić aplikanta adwokackiego lub radcowskiego. Nadal przecież to adwokat pozostaje reprezentantem, a aplikant jedynie go zastępuje”.. W ocenie P. Karlika propozycje wykładni stosownych przepisów zaprezentowane w artykule W. Studzińskiego prowadziłyby wręcz do działania contra legem, jednocześnie pogarszając sytuację procesową małoletniego dziecka w procesie karnymP. Karlik, Możliwość…, s. 39, uważa, że W. Studziński nie wziął pod uwagę samej procedury wyznaczenia kuratora (aktualnie reprezentanta dziecka) dla małoletniego, która nie sprowadza się wyłącznie do: „zwykłego, technicznego czy też machinalnego wy- znaczenia adwokata lub radcy prawnego do pełnienia roli kuratora”. Ten argument może także dotyczyć postępowania cywilnego. P. Karlik, Możliwość…, s. 41–42, trafnie zauważa też, że pełnienie obowiązków kuratora (aktualnie reprezentanta dziecka) ma w pew- nym sensie „charakter niezwykle osobisty”, ale błędnie wskazuje, że wyznaczony kurator (obecnie reprezentant dziecka) wykonuje władzę rodzicielską.. Co do zasady podobny wniosek można wywieść w odniesieniu do sytuacji dziecka w postępowaniu cywilnym w sytuacji, gdy reprezentant dziecka ustanawia pełnomocnika.