AbstraktArtykuł został złożony do druku i zrecenzowany przed uchwaleniem i wejściem w życie ustawy z 12.07.2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej (Dz.U. z 2024 r. poz. 1221). Uwzględnia stan prawny na dzień 1.07.2024 r.

Zawieranie umów na odległość wiąże się w nieunikniony sposób z niebezpieczeństwem naruszenia prywatności konsumenta. Konsekwencją rozwoju technologicznego jest bowiem praktyczna możliwość nawiązania kontaktu komercjalnego z konsumentem w dowolnie wybranym przez przedsiębiorcę miejscu i czasie.
Ze względu na wieloznaczność pojęcia prywatności, wyjaśnienia wymaga sposób jego rozumienia w badanym kontekście. Niezbędne jest także przedstawienie podstawowych sposobów ochrony konsumenta przed niezamówionymi informacjami handlowymi (komunikatami marketingowymi) pochodzącymi od przedsiębiorcy. Zagadnienie to zostało dostrzeżone przez prawodawcę unijnego, który w kolejnych dyrektywach wprowadził regulacje prawne mające na celu ochronę prywatności, które wdrażano następnie do prawa krajowego. Celem artykułu jest zwięzłe omówienie tych regulacji. Analizie poddano przy tym nie tylko aktualny stan prawny, lecz także projektowane zmiany w tym zakresie. Kwalifikacja prywatności jako dobra osobistego uzasadnia także odniesienie się do problemu cywilnoprawnych środków jej ochrony.

I. Wstęp

Choć potrzebę ochrony sfery prywatności jednostki dostrzeżono w dyskursie prawniczym już przeszło 100 lat temuZa początek dyskusji o prawie do prywatności powszechnie uznaje się artykuł S. D. Warrena i L. D. Brandeisa pt. The right to privacy z 1890 r. Tak np. J. Sieńczyło-Chlabicz, Naruszenie prywatności osób publicznych przez prasę. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 25–28., pojęcie to wciąż nie doczekało się wyraźnego sprecyzowania. W wypowiedziach doktryny na ogół zgodnie przyjmuje się, że:
„[p]rywatność jest pojęciem wieloznacznym, trudnym do zdefiniowania”Zamiast wielu J. Panowicz-Lipska (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do art. 1–352, red. M. Gutowski, Warszawa 2021, t. 1, s. 210..

Elementem wspólnym dla większości poglądów wyrażanych w tej materii w doktrynie jest niejako klasyczne (z punktu widzenia rozwoju samej koncepcji prywatności) postrzeganie prywatności jako prawa do odosobnienia się, pozostawania w spokoju (ang. solitude)J. Panowicz-Lipska (w:) Kodeks…, s. 210.. Wydaje się, że właśnie ten aspekt prywatności, rozumianej jako wolność konsumenta od natarczywych działań podejmowanych przez przedsiębiorcę mających na celu nawiązanie kontaktu handlowego, zasługuje na szczególną ochronę w umowach zawieranych na odległość. Zasadniczym motywem tej ochrony jest wzgląd na ograniczenie ingerencji czynników zewnętrznych (w tym również przybierających postać niechcianego kontaktu handlowego ze strony przedsiębiorcy) we własny świat konsumenta, którego jednym z istotnych elementów jest stan spokoju wewnętrznego realizowany m.in. w przestrzeni domowego życia rodzinnegoE. Nowińska (w:) E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2022, s. 506.. Jak trafnie podkreśla E. Łętowska: „prywatność (także konsumenta) jest granicą swobody informacji handlowej służącej przedsiębiorcy. Poza te granice posunąć mu się nie wolno”E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 2002, s. 165..

Sposób inicjowania tego kontaktu w wypadku umów zawieranych na odległość jest przy tym w zasadniczy sposób determinowany konstrukcją tych umów, wymuszającą, zgodnie z art. 2 pkt 1 u.p.k.Ustawa z 30.05.2014 r. o prawach konsumenta (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1796), dalej: u.p.k., ich zawarcie bez jednoczesnej fizycznej obecności stron, z wyłącznym wykorzystaniem jednego lub większej liczby środków porozumiewania się na odległość do chwili zawarcia umowy włącznie. Inaczej niż w przypadku umów zawieranych w lokalu przedsiębiorstwa (art. 97 k.c.)Ustawa z 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.), dalej: k.c., konsument ma ograniczony wpływ na wybór miejsca i czasu, w którym dojdzie do złożenia propozycji zawarcia umowy. Następstwem ciągłego rozwoju technologicznego środków porozumiewania się na odległość jest bowiem praktyczna możliwość złożenia przez przedsiębiorcę takiej propozycji w dowolnie wybranym przez niego miejscu i czasie (zwłaszcza w ramach tzw. m-commerce). Poszczególne środki porozumiewania się na odległość różnią się przy tym istotnie stopniem potencjalnej ingerencji w sferę życia prywatnego jednostki.

Nie wydaje się natomiast, by szczególną rolę w wypadku umów zawieranych
na odległość odgrywał element presji psychicznej wywieranej przez przedsiębiorcę
na konsumentaPor. R. Stefanicki, Reklama ingerująca w sferę prywatności (aspekt prawny), „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2002/8, s. 25.. Brak bezpośredniego kontaktu obu stron w tym samym miejscu należy traktować raczej jako czynnik ułatwiający konsumentowi podjęcie decyzji o jego przerwaniu. O elemencie presji można mówić ewentualnie w wypadku użycia przez przedsiębiorcę środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, przede wszystkim telefon

Reagowanie przez konsumenta na kierowane pod jego adresem niechciane propozycje nawiązania kontaktu handlowego wymaga ponadto poświęcenia czasu, który mógłby zostać wykorzystany w inny sposóbD. Kasprzycki, SPAM…, s. 36.. Nie chodzi tu przy tym wyłącznie o faktyczne zapoznawanie się z kierowanymi do niego informacjami (np. przy kontakcie telefonicznym), lecz również o absorbowanie czasu koniecznego do usunięcia niezamówionej korespondencji handlowej (przesyłanej za pomocą środków indywidualnego porozumiewania się na odległość, np. poczty elektronicznej, wiadomości SMS, MMS), i to nawet wówczas, gdy konsument nie zapoznał się w ogóle z jej treścią. Jedną z cech charakterystycznych tzw. praktyk spammingowych jest bowiem uciążliwość, wyrażająca się m.in. w ich masowym charakterzeWnikliwą ocenę praktyk spammingowych przeprowadził D. Kasprzycki, SPAM…, s. 33–40. Skutkiem masowego charakteru takich praktyk może być „zapchanie” kanałów informacyjnych uniemożliwiające w skrajnych sytuacjach korzystanie z urządzeń elektronicznych dla własnych celów konsumenta. Tak E. Łętowska, Prawo umów…, s. 171; R. Stefanicki, Reklama ingerująca…, s. 24.. Warto przy tym zauważyć, że do poświęcenia czasu konsumenta dochodzi nie tylko w sytuacji następczego reagowania na już nadesłaną propozycję zawarcia umowy, lecz również wtedy, gdy konsument podejmuje działania o charakterze prewencyjnym, mające na celu przeciwdziałanie otrzymywaniu takich propozycji w przyszłości (polegające np. na instalacji odpowiedniego oprogramowania w komputerze, urządzeniu mobilnym). Możliwość „uwolnienia się” konsumenta od niechcianego kontaktu handlowego (nawet jedynie potencjalnego) jest w omawianych wypadkach o wiele bardziej skomplikowana niż przykładowo w razie emisji analogicznej informacji za pośrednictwem radia lub telewizji.

II. Metody ochrony konsumenta przed niezamówioną korespondencją handlową – systemy opt-in oraz opt-out

Wskazane powyżej potencjalne zagrożenia dla prywatności konsumenta ze strony przedsiębiorcy inicjującego procedurę zawierania umowy na odległość uzasadniały wprowadzenie rozwiązań prawnych mających na celu jej ochronę. W pewnym uproszczeniu można przyjąć, że każda regulacja ograniczająca niechciany kontakt handlowy z konsumentem opiera się zasadniczo na jednym z dwóch podstawowych systemów, określanych powszechnie za pomocą angielskich wyrażeń opt-in oraz opt-outSzczegółowej charakterystyki obu systemów dokonał D. Kasprzycki, SPAM…, s. 61–70.. Podstawowa różnica pomiędzy nimi sprowadza się do określenia rodzaju aktywności (zgoda lub sprzeciw) wymaganej od adresata niezamówionej korespondencji handlowej.

W systemie opt-in możliwość rozsyłania przez przedsiębiorcę korespondencji handlowej uzależniona jest od uprzedniej zgody adresata tej korespondencji na jej otrzymywanie. Zgody tej nie wolno przy tym domniemywać – powinna ona zostać wyrażona w sposób wyraźny oraz dobrowolny. Przedsiębiorcy pozostawia się jednak na ogół swobodę co do sposobu jej uzyskania. To na nim, w razie ewentualnego sporu między stronami, spoczywać będzie obowiązek udowodnienia, że zgoda taka rzeczywiście została przez adresata udzielona (art. 6 k.c.)D. Kasprzycki, SPAM…, s. 63.. Konsekwentne urzeczywistnienie systemu opt-in eliminowałoby w zasadzie problem niechcianej korespondencji handlowej. Uzyskanie uprzedniej zgody adresata skutkuje bowiem uznaniem adresowanej do niego korespondencji za zamówioną, a przez to dozwoloną. Odwrotnie,
za niedopuszczalne uznaje się przesyłanie jakiejkolwiek korespondencji handlowej, jeżeli potencjalny adresat nie wyraził wcześniej zgody na jej otrzymywanieTrafnie zauważa D. Kasprzycki, SPAM…, s. 68, że podstawowa trudność dla przedsiębiorcy w systemie opt-in wiąże się ze sposobem uzyskania zgody na pierwszy kontakt handlowy..

Na odmiennych założeniach opiera się drugi z systemów (opt-out), przyjmujący, że rozsyłanie przez przedsiębiorcę korespondencji handlowej dozwolone jest dopóty, dopóki jej adresat nie sprzeciwi się w sposób wyraźny jej dalszemu otrzymywaniu. Odmiennie zatem niż w przypadku systemu opt-in, wymagającego zgody adresata wiadomości na ich dostarczanie, kluczową kwestią w systemie opt-out jest wyrażenie przez adresata braku takiej zgody (sprzeciwu) warunkującego zaprzestanie dalszego otrzymywania korespondencji handlowej. Wymaga podkreślenia, że aż do momentu dotarcia takiego sprzeciwu do nadawcy korespondencji nie ma ona charakteru niezamówionego, a zatem jej przesyłanie jest dozwolone. W systemie opt-out na nadawcy spoczywa obowiązek zapewnienia odbiorcy możliwości łatwej i darmowej, a przez to efektywnej, rezygnacji z dalszego otrzymywania w przyszłości niechcianych wiadomościA. Krochmal-Węgrzyn, Spam – użycie poczty elektronicznej w celach komercyjnych, „Przegląd Prawa Handlowego” 2005/1, s. 41.. Osiągnięciu tego celu służą tzw. instrukcje opt-out określające działania, których podjęcie jest niezbędne do skutecznego wycofywania się z systemuD. Kasprzycki, SPAM…, s. 62.. Inaczej niż w systemie opt-in, w którym bierność adresata niezamawianej korespondencji utożsamia się z brakiem zgody na jej otrzymywanie, system opt-out wymusza na nim konieczność czynnego sprzeciwienia się jej dalszemu dostarczaniu. Pasywna postawa adresata oznaczać bowiem będzie jego dorozumianą zgodę na kontynuowanie przez przedsiębiorcę takich praktykD. Kasprzycki, SPAM…, s. 62.. W zależności od zakresu sprzeciwu D. Kasprzycki wyodrębnia generalny system opt-out, w którym sprzeciw adresata wiadomości ma charakter powszechny, odnosząc się do wszelkich prób nadsyłania niezamówionej korespondencji, oraz jednostkowy system opt-out, w którym sprzeciw ten obejmuje jedynie wiadomości pochodzące z określonego źródła i dotyczące zbliżonych ofertD. Kasprzycki, SPAM…, s. 62.. Zarówno generalny, jak i jednostkowy system opt-out nie zapewniają jednak należytego poziomu ochrony adresata przed otrzymywaniem niechcianej korespondencji. Podstawową wadą systemu generalnego są trudności ze stworzeniem, a następnie administrowaniem bazami rejestrów opt-outZwanych również listami Robinsona bądź systemami MPS (ang. Mailing Preference Service). D. Kasprzycki, Prawna regulacja spammingu – zagadnienie ciągle aktualne (w:) Reklama. Aspekty prawne, red. M. Namysłowska, Warszawa 2012, s. 454. zawierającymi dane podmiotów, które wyraziły swój uprzedni sprzeciw wobec dostarczania niepożądanych wiadomości. Obok problemów z zapewnieniem aktualności i kompletności takiego rejestru
(rejestrów), podnosi się, że ma on z reguły charakter krajowy, nie chroniąc w należyty sposób przed otrzymywaniem korespondencji wysłanej z innych państw, co jest typowe zwłaszcza w wypadku posługiwania się przez przedsiębiorcę środkami komunikacji elektronicznejD. Kasprzycki, SPAM…, s. 64–65.. Istnieje ponadto ryzyko, że informacje zawarte w rejestrach opt-out będą wykorzystywane przez nierzetelnych przedsiębiorców niezgodnie z ich pierwotnym przeznaczeniem jako źródło danych o potencjalnych klientach.

Za nieefektywny, z uwagi na ograniczony zakres oddziaływania, uznaje się również system jednostkowy wymuszający na odbiorcy wiadomości konieczność każdorazowego sprzeciwu wobec niechcianych propozycji pochodzących z różnych źródeł. Brak zgody na otrzymywanie wiadomości od jednego podmiotu nie nakłada bowiem analogicznego ograniczenia na inne podmiotyD. Kasprzycki, SPAM…, s. 64..

W konkluzji należy zatem stwierdzić, że z punktu widzenia praw odbiorcy informacji (w wypadku umów zawieranych na odległość – konsumenta) systemem, który w wyższym stopniu zapewnia ochronę jego interesu, jest system opt-in. Praktycznym problemem pozostaje jednak zapewnienie temu systemowi należytej efektywności.

III. Regulacje prawne służące ochronie konsumenta przed niezamówioną informacją handlową

III.I Ochrona prywatności konsumenta w dyrektywach 97/7/WE, 2002/65/WE oraz 2011/83/UE

Wskazane w punkcie 1 zagrożenia dla prywatności konsumenta w umowach zawieranych na odległość uzasadniały podjęcie działań legislacyjnych mających na celu jej ochronę. W prawie polskim chronologicznie pierwszym przepisem realizującym ten cel był art. 6 ust. 3 u.o.n.p.k.Ustawa z 2.03.2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1225), dalej: u.o.n.p.k. – uchylona z dniem 25.12.2014 r., wprowadzający wymóg uzyskania przez przedsiębiorcę uprzedniej zgody konsumenta na posłużenie się telefonem, wizjofonem, telefaksem, pocztą elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym lub innym środkiem komunikacji elektronicznej w celu złożenia propozycji zawarcia umowy. Komentowany przepis stanowił implementację art. 10 ust. 1 dyrektywy 97/7/WEDyrektywa 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20.05.1997 r. w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość (Dz.Urz. WE L 144 z 1997 r., s. 19) – uchylona., przewidującego obowiązek uzyskania wcześniejszej zgody konsumenta na użycie automatycznego urządzenia wywołującego lub telefaksu. W odniesieniu do pozostałych środków porozumiewania się na odległość umożliwiających indywidualną komunikację, art. 10 ust. 2 dyrektywy 97/7/WE nałożył na państwa członkowskie obowiązek podjęcia stosownych działań, by środki te mogły być wykorzystywane tylko w przypadku braku wyraźnego sprzeciwu ze strony konsumenta. O ile zatem w odniesieniu do automatycznych urządzeń wywołujących oraz telefaksów dyrektywa 97/7/WE wprowadziła system opt-in, o tyle w pozostałym zakresie oparto ją na przeciwstawnym systemie opt-out. Dodatkowo, w myśl art. 6 ust. 4 u.o.n.p.k., zakazano obciążania konsumenta kosztami posłużenia się środkami porozumiewania się na odległość w celu złożenia propozycji zawarcia umowy. Na mocy odesłania z art. 16e u.o.n.p.k. zasady określone w art. 6 ust. 3 i 4 u.o.n.p.k. znajdowały zastosowanie także w odniesieniu do umów zawieranych na odległość dotyczących usług finansowych uregulowanych w rozdziale 2a u.o.n.p.k.Ochrony prywatności konsumenta dotyczy art. 10 dyrektywy 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 23.09.2002 r. dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniającej dyrektywę Rady 90/619/EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE (Dz.Urz. WE L 271 z 2002 r., s. 16). O ile w art. 10 ust. 1 powtórzono wymóg uzyskania uprzedniej zgody konsumenta na posłużenie się przez przedsiębiorcę (dostawcę) automatycznym urządzeniem wywołującym lub telefaksem, o tyle w odniesieniu do pozostałych środków umożliwiających indywidualne porozumiewanie się na odległość pozostawiono ustawodawcy krajowemu wybór pomiędzy systemem opt-in i opt-out. Zastrzeżono jednocześnie, że środki, o których mowa w art. 10 ust. 1 i 2, nie mogą powodować kosztów dla konsumentów.

Kwestia prywatności konsumenta i jej ochrony przed niezamówioną informacją handlową została natomiast w całości pominięta w obowiązującej dyrektywie
2011/83/UEDyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z 25.10.2011 r. w sprawie praw konsumentów, zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.Urz. UE L 304 z 2011 r., s. 64).. Uzasadniając to stanowisko, w motywie 61 jej preambuły wskazano jedynie, że wysoki poziom ochrony konsumentów w tym względzie zapewnia już dyrektywa 2002/58/WEDyrektywa 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12.07.2002 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej – Dz.Urz. UE L 201 z 2002 r., s. 37).. W konsekwencji także ustawa o prawach konsumenta wdrażająca dyrektywę 2011/83/UE nie reguluje w sposób autonomiczny tego zagadnienia. Odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób ustawodawca chroni de lege lata prywatność konsumenta zawierającego umowy na odległość, należy zatem poszukiwać w innych aktach prawnych, zwłaszcza tych, które wdrażają wspomnianą już dyrektywę 2002/58/WE.

III.II Ochrona odbiorcy przed niezamówioną informacją handlową w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną

Ochronie konsumenta przed składaniem niechcianych propozycji zawarcia umowy służy w pierwszej kolejności wynikający z art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e.Ustawa z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1513 ze zm.), dalej: u.ś.u.d.e. zakaz przesyłania niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznejZgodnie z dominującym stanowiskiem doktryny art. 10 u.ś.u.d.e. wdraża art. 13 ust. 1 i 3 dyrektywy 2002/58/WE (zob. np. M. Gumularz, Świadczenie usług drogą elektroniczną. Komentarz, Warszawa 2019, s. 183).. W doktrynie powszechnie przyjmuje się, że w powyższym przepisie ustawodawca wprowadził zakaz tzw. spammingu. Wypada jednak zauważyć, że zarówno sam wyraz „spam”, jak i jego formy pochodne („spamer”, „spamming”), choć powszechnie spotykane w literaturze, nie występują (w zasadzie) w tekstach aktów prawnych, w których z reguły używa się zwrotu „niezamówiona informacja handlowa” (ang. unsolicited commercial communication)Zob. D. Kasprzycki, SPAM…, s. 60. De lege lata jedynym aktem prawnym powszechnie obowiązującym, w którym posłużono się pojęciem spamu, jest rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 18.01.2011 r. w sprawie instrukcji kancelaryjnej, jednolitych rzeczowych wykazów akt oraz instrukcji w sprawie organizacji i zakresu działania archiwów zakładowych (Dz.U. z 2011 r. nr 14 poz. 67). Za synonimy traktuje natomiast te pojęcia Komisja Europejska: „the concept of ‘spam’ is used in this Communication as a shortcut for unsolicited commercial electronic mail”. Zob. Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on unsolicited commercial communications or ‘spam’, Brussels, 22.01.2004 COM(2004) 28 final, s. 5..

Z analizy treści art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e. wynika, że sformułowany w nim zakaz znajdzie zastosowanie wyłącznie w razie kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek: przesyłana informacja handlowa ma charakter niezamówiony; jest skierowana do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną; jej przesyłanie następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Komentowany przepis nie wprowadza zatem generalnego zakazu przesyłania niechcianych wiadomości, odnosząc się jedynie do szczególnej ich postaci, jaką stanowi informacja handlowa. Zgodnie z art. 2 pkt 2 u.ś.u.d.e. pojęcie to oznacza każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi.

Szeroka definicja informacji handlowej, odwołująca się do kryterium promowania towarów (usług) bądź wizerunku przedsiębiorcy (w tym osoby wykonującej tzw. wolny zawód), w sposób wyraźny lub ukryty pozwala na objęcie zakresem tego pojęcia: reklamy komercyjnej (bezpośredniej i pośredniej, publicznej i niepublicznej), marketingu bezpośredniego, promocji sprzedaży, sponsorowania, działań o charakterze public relationsPowyższe zestawienie postaci informacji handlowej opiera się na podziale dokonanym przez X. Konarskiego, Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Warszawa 2004, s. 53–55. oraz last but not least propozycji zawarcia umowy w postaci oferty, czy też zaproszenia do zawarcia umowy w rozumieniu art. 66 i 71 k.c.M. Świerczyński (w:) Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Komentarz, red. J. Gołaczyński, Warszawa 2009, s. 36. Warto w tym miejscu zauważyć, że definicja informacji handlowej jest neutralna technologicznie, co oznacza, że zakres tego pojęcia nie jest ograniczony wyłącznie do informacji przekazywanych z wykorzystaniem sieci InternetX. Konarski, Komentarz do ustawy…, s. 52..

Poza zakresem pojęcia informacji handlowej pozostają zgodnie z art. 2 pkt 2
in fine u.ś.u.d.e. dwie grupy informacji: informacje umożliwiające porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą (przykładowo należy wskazać na adres poczty elektronicznej lub numer ID przydzielony przez komunikator internetowy)Kontrowersje budzi uznanie za takie informacje adresu strony WWW. Zob. szerzej X. Konarski, Komentarz do ustawy…, s. 58. – ich podanie jest warunkiem koniecznym do podjęcia komunikacji elektronicznejZob. D. Kasprzycki, SPAM…, s. 177–179., oraz informacje o towarach i usługach niesłużące osiągnięciu celu handlowego przez podmiot zlecający rozpowszechnianie – w wyłączeniu tym mieszczą się m.in. publikowane nieodpłatnie, niezależnie od usługodawcy, neutralne testy porównawcze produktów i usług; umieszczone na stronach WWW odesłania hipertekstowe do innych stron internetowych zawierających informacje handlowe (ang. linking) pod warunkiem, że odesłanie to nie ma charakteru handlowego, pełniąc wyłącznie funkcję informacyjnąM. Świerczyński (w:) Ustawa o świadczeniu…, s. 37..

Dla analizy zakazu przesyłania niezamówionej informacji handlowej kwestią drugorzędną pozostają natomiast ustanowione w art. 9 u.ś.u.d.e. wymogi w zakresie wyodrębnienia, oznaczenia oraz treści takiej informacji. Jak stwierdza D. Kasprzycki: „[p]rzepis art. 9 zobowiązuje do prawidłowego oznaczenia informacji handlowej i nie może być odczytywany jako uzupełnienie definicji informacji handlowej. Te informacje, które spełniają kryteria informacji handlowej, będą za nie uważane w każdym przypadku, niezależnie od zgodności z art. 9 u.ś.u.d.e.”D. Kasprzycki, Handel elektroniczny. Etap przedofertowy (w:) Handel elektroniczny. Prawne problemy, red. J. Barta, R. Markiewicz, Zakamycze 2005, s. 93. Konsekwencją takiego stanowiska jest przyjęcie, że do naruszenia zakazu wynikającego z art. 10 u.ś.u.d.e. prowadzi wysłanie każdej niezamówionej informacji handlowej, niezależnie od jej zgodności z wymogami określonymi w art. 9 u.ś.u.d.e.Tak również K. Kowalik-Bańczyk (w:) Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Komentarz, red. J. Gołaczyński, Warszawa 2009, s. 101.

Warunkiem zastosowania zakazu z art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e. jest przy tym uznanie, że przesyłana informacja ma charakter niezamówiony. Interpretacja tego pojęcia wymaga odwołania się do treści art. 10 ust. 2 u.ś.u.d.e., w którym wskazano, że informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Z powołanego przepisu wynika więc uzależnienie dopuszczalności przesyłania informacji handlowej od uzyskania przez podmiot, na zlecenie którego informacja ma być rozpowszechniana, wcześniejszej zgody odbiorcy na jej otrzymanieM. Gumularz, Świadczenie usług…, s. 189. W orzecznictwie zob. np. postanowienie SO w Warszawie z 4.09.2014 r. (XVI GCo 234/14).. Ochrona odbiorcy będącego osobą fizyczną przed niechcianymi wiadomościami została zatem oparta na systemie opt-in.

Zgoda, o której mowa w art. 10 ust. 2 u.ś.u.d.e., jest oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 k.c.Tak np. D. Kasprzycki, Handel elektroniczny…, s. 97. Jej udzielenie może przy tym nastąpić poprzez udostępnienie identyfikującego odbiorcę adresu elektronicznego w rozumieniu art. 2 pkt 1 u.ś.u.d.e. Przyjmuje się, że adres identyfikuje odbiorcę w wypadku, gdy umożliwia skuteczne przesłanie mu informacji za pomocą środka komunikacji elektronicznejX. Konarski, Komentarz do ustawy…, s. 117.. Nie jest zatem konieczne, by adres elektroniczny zawierał dane osobowe odbiorcy pozwalające na ustalenie jego rzeczywistej tożsamości. Wprowadzając wymóg uzyskania zgody odbiorcy na otrzymywanie informacji handlowej, ustawodawca wskazuje jednocześnie na konieczność precyzyjnego określenia jej zakresu. Wynika to z użytej w art. 10 ust. 2 u.ś.u.d.e. formuły mówiącej o wyrażeniu przez odbiorcę zgody na otrzymywanie takiej informacji. Zaimek „taki” służy bowiem do oznaczenia konkretnej, zindywidualizowanej (przynajmniej co do rodzaju) informacjiD. Kasprzycki, Handel elektroniczny…, s. 100.. Z faktu udostępnienia przez odbiorcę swojego adresu elektronicznego nie wolno zatem wyciągać wniosku o istnieniu generalnej zgody na otrzymywanie jakichkolwiek informacji handlowych od określonego nadawcy, chyba że możliwość taka została przez niego w sposób wyraźny dopuszczonaD. Kasprzycki, Handel elektroniczny…, s. 100–101.. Z treści art. 10 ust. 2 u.ś.u.d.e. wynika ponadto, że kwalifikacja udostępnienia adresu elektronicznego jako zgody wymaga działania odbiorcy w celu otrzymywania informacji handlowej. Znaczenie dla dopuszczalności przysyłania wiadomości ma zatem również sposób, w jaki nadawca uzyskał dostęp do adresu elektronicznego potencjalnego odbiorcy. W szczególności zakazane jest wykorzystywanie w tym celu adresów zamieszczonych na ogólnodostępnych forach dyskusyjnych. Nie sposób bowiem uznać faktu ujawnienia takiego adresu za tożsamy ze zgodą jego dysponenta na otrzymywanie informacji handlowejD. Kasprzycki, Handel elektroniczny…, s. 100..

Ustalając charakter prawny zgody oraz kryteria (przesłanki) jej skutecznego udzielenia, należy ponadto mieć na uwadze wynikające z art. 4 u.ś.u.d.e. odesłanie do przepisów o ochronie danych osobowychRozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27.04.2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych – Dz.Urz. UE L 119 z 2016 r., s. 1; dalej: RODO).. Co prawda art. 4 u.ś.u.d.e. dotyczy zgody usługobiorcy, a nie odbiorcy, tym niemniej przyjmuje się, że znajduje on zastosowanie właśnie w sytuacji określonej w hipotezie art. 10 u.ś.u.d.e.M. Gumularz, Świadczenie usług…, s. 71. W praktyce z odesłania zawartego w art. 4 u.ś.u.d.e. wynika nakaz stosowania art. 4 pkt 11 RODO (definicja zgody), art. 7 i 8 RODO (określających warunki wyrażenia zgody, również przez dziecko w przypadku usług społeczeństwa informacyjnego), przy wykładni których należy ponadto uwzględnić treść motywów 32 oraz 42–43 preambuły RODO precyzujących kryteria skuteczności zgodyM. Gumularz, Świadczenie usług…, s. 73–77.. Pomijając, z uwagi na ograniczone ramy opracowania, kwestie szczegółowe, wypada przypomnieć, że w myśl art. 4 pkt 11 RODO: „zgoda” osoby, której dane dotyczą, oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli, którym osoba, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych. Dopuszczono także możliwość wycofania zgody w dowolnym momencie, przy czym musi być ono równie łatwe jak jej wyrażenie (art. 7 ust. 3 RODO)Udzielenia zgody i jej wycofania na gruncie RODO dotyczy m.in. wyrok TS z 27.10.2022 r. wydany w sprawie C-129/21 (Proximus NV przeciwko Gegevensbeschermingsautoriteit)..

Jedną z konsekwencji ujednolicenia pojęcia zgody oraz warunków jej wyrażenia jest eliminacja obowiązku administratora danych do uzyskiwania odrębnych zgód odbiorcy na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych (jako podstawy przetwarzania danych – art. 6 ust. 1 lit. a RODO) oraz na przesyłanie informacji handlowych, o ile służą one realizacji tego samego celu, którym jest przesłanie komunikatu marketingowego. Jak trafnie zauważają P. Kozik i M. Gumularz, de lege lata dopuszczalne jest zatem: „jednoczesne zebranie zgody na marketing e-mailowy i zgody na przetwarzanie danych w celu jego realizacji, bez potrzeby nie tylko odbierania wyraźnych (odrębnych) oświadczeń w tym zakresie […], lecz także ich sztucznego wyodrębniania […]. [Z] punktu widzenia RODO istotne jest, aby zgoda dotyczyła jednego celu przetwarzania danych”P. Kozik, M. Gumularz, RODO a regulacje szczególne w zakresie marketingu – ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną i ustawa – Prawo telekomunikacyjne (w:) Ochrona danych osobowych w marketingu i sprzedaży, red. M. Gumularz, P. Kozik, Warszawa 2019, s. 118.. Kwestia ta ma podstawowe znaczenie zwłaszcza wtedy, gdy nadawcy komunikatu marketingowego nie łączyły z potencjalnym odbiorcą żadne uprzednie umowne stosunki zobowiązanioweZob. P. Kozik, M. Gumularz, RODO a regulacje szczególne…, s. 116–122..

Wyrażony w art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e. zakaz odnosi się do przesyłania informacji handlowej skierowanej do „oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną”. Wymogu oznaczoności nie należy przy tym traktować jako synonimu identyfikowalności pozwalającej na ustalenie rzeczywistych danych potencjalnego odbiorcy informacjiD. Kasprzycki, Handel elektroniczny…, s. 102.. W rozumieniu komentowanego przepisu wystarczy posiadanie przez ten podmiot adresu elektronicznego, na który informacje takie mogą być skutecznie przesyłaneNie mają zatem charakteru niezamówionej informacji handlowej wiadomości publikowane przez nadawcę na ogólnodostępnych stronach WWW (np. na forach dyskusyjnych). Zob. jednak rozważania D. Kasprzyckiego, SPAM…, s. 198–199.. Prawnie irrelewantny pozostaje przy tym status odbiorcy będącego osobą fizyczną – omawiana regulacja w równym stopniu chroni konsumentów oraz przedsiębiorców przed przesyłaniem im niezamówionej informacji handlowej.

Warto również zauważyć, że w komentowanym przepisie ustawodawca, wskazując na podmiot podlegający ochronie, użył określenia „odbiorca”. W doktrynie wyrażono pogląd, iż ustawowe wyodrębnienie odbiorcy jako pojęcia różnego od usługobiorcy (zob. art. 2 pkt 7 u.ś.u.d.e.) wynika z uznania, że przesyłanie niezamówionej informacji handlowej nie może być kwalifikowane jako usługa świadczona drogą elektronicznąJako uzasadnienie tego poglądu wskazuje się przede wszystkim fragment definicji usługi świadczonej drogą elektroniczną, w którym mowa jest o przekazie danych: „na indywidualne żądanie usługobiorcy” (art. 2 pkt 4 u.ś.u.d.e.). Istotą przesyłania niezamówionej informacji handlowej jest natomiast brak takiego żądania. Zob. X. Konarski, Komentarz do ustawy…, s. 69 i 78–79.. Odmienność pojęć odbiorcy i usługobiorcy nie wyłącza jednak możliwości nakładania się ich zakresówK. Kowalik-Bańczyk (w:) Ustawa o świadczeniu…, s. 116..

Ustanowiony w art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e. zakaz obejmuje przesyłanie niezamówionej informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Przy uwzględnieniu definicji tych środków zawartej w art. 2 pkt 5 u.ś.u.d.e., obok poczty elektronicznej w pojęciu tym mieszczą się także
m.in. wiadomości SMS i MMS przysyłane za pomocą telefonów komórkowych. Z uwagi na szczególny charakter zakazu z art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e. niedopuszczalne jest jego rozszerzanie na inne, niż wskazano w jego treści, środki porozumiewania sięX. Konarski, Komentarz do ustawy…, s. 118..

III.III Prawo telekomunikacyjne

Uzupełnieniem zakazu przysyłania niezamówionej informacji handlowej
z art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e. jest wyrażony w art. 172 ust. 1 pr.tel.Ustawa z 16.07.2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 34 ze zm.), dalej: pr.tel. zakaz używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Podobnie jak
w art. 10 ust. 2 u.ś.u.d.e., ochronę prywatności oparto zatem na systemie opt-in, zakładającym jego wcześniejszą zgodę na wykorzystanie takich środków porozumiewania się przez nadawcę przekazu. Zauważyć przy tym należy, że art. 174 pr.tel., analogicznie do omówionego już art. 4 u.ś.u.d.e., nakazuje stosowanie przepisów o ochronie danych osobowych do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego. Zachowują zatem aktualność uwagi poczynione w punkcie poprzedzającym.

W aspekcie podmiotowym ochrona przewidziana przez art. 172 ust. 1 pr.tel. przysługuje abonentowi oraz użytkownikowi końcowemu, których definicje, odwołujące się ogólnie do pojęcia „podmiotu”, sformułowano w art. 2 pkt 1 i art. 2
pkt 50 pr.tel. W konsekwencji omawiany przepis chroni dowolne podmioty prawa cywilnego niezależnie od ich statusu konsumenta (relewantnego jedynie w odniesieniu do osób fizycznych) bądź przedsiębiorcy.

W przeciwieństwie do telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, którym – w myśl art. 2 pkt 43 pr.tel. – jest urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci (czyli np. telefon stacjonarny bądź komórkowy, router, modem), ustawa nie określa, czym są automatyczne systemy wywołujące. Spośród wielu ujęć tego pojęcia prezentowanych w doktrynie na aprobatę zasługuje stanowisko S. Piątka przyjmujące, że chodzi tu o: „każdy system techniczny służący do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego udziału człowieka. Cecha automatyczności jest związana z inicjowaniem i realizowaniem przekazu za pomocą odpowiednio zaprogramowanych urządzeń przyłączonych do sieci telekomunikacyjnej. Po stronie użytkownika wywołującego występuje jedynie nadanie komunikatu, a po stronie użytkownika wywoływanego wyłącznie odbiór”S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2019, s. 1176. Podobnie SOKiK w Warszawie w wyroku z 11.07.2014 r. (XVII AmT 41/12).. Bez znaczenia pozostaje przy tym rodzaj generowanych przez ten system komunikatów (głosowe, tekstowe, w postaci obrazu)S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne…, s. 1176..

Zakazem z art. 172 ust. 1 pr.tel. objęto używanie przez nadawcę komunikatów marketingowych telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołującychNa kontrowersje związane z użyciem przez ustawodawcę w treści art. 172 ust. 1 pr.tel. spójnika „i” zamiast „lub” zwraca uwagę A. Krasuski, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2015, s. 1343–1345. dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej. O ile pojęcie niezamówionej informacji handlowej zostało już omówione w związku z analizą art. 10 u.ś.u.d.e., o tyle ustawa nie definiuje pojęcia marketingu bezpośredniego. Pomijając szczegółową analizę poszczególnych stanowisk wyrażanych w doktrynieZob. D. Lubasz, M. Namysłowska (w:) Ustawa o prawach…, s. 620–621., można przyjąć, w ślad za rekomendacją R (85)20 z 25.10.1985 r. Komitetu Ministrów dla Państw Członkowskich w sprawie ochrony danych osobowych używanych dla celów marketingu bezpośredniego Rady EuropyTekst na stronie https://archiwum.uodo.gov.pl/pl/407/523 (dostęp: 25.01.2025 r.)., że jest to: „ogół działań, jak również wszelkich dotyczących go usług pomocniczych, umożliwiających oferowanie produktów lub usług bądź przekazywanie innych informacji do grupy ludności – za pośrednictwem poczty, telefonu lub innych bezpośrednich środków – w celach informacyjnych bądź w celu wywołania reakcji ze strony osoby, której dane dotyczą”Powyższą definicję przyjął m.in. SOKiK w Warszawie w wyroku z 11.12.2020 r. (XVII AmA 22/19).. Tak rozumiane działania marketingowe polegają m.in. na przesyłaniu adresatowi informacji handlowych w rozumieniu art. 2 pkt 2 u.ś.u.d.e.D. Lubasz, M. Namysłowska (w:) Ustawa o prawach…, s. 621.

W praktyce, w odniesieniu do abonentów lub użytkowników końcowych będących osobami fizycznymi, może dojść do krzyżowania się zakresów regulacji
art. 172 ust. 1 pr.tel. oraz art. 10 u.ś.u.d.e. Jak zauważa P. Litwiński: „nie jest możliwe posługiwanie się środkami komunikacji elektronicznej (w tym w celu przesyłania informacji handlowej) bez wykorzystywania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu nadawania i odbierania informacji”P. Litwiński, Artykuł 172 Prawa telekomunikacyjnego – próba wykładni, „Monitor Prawniczy” 2015/8, s. 404.. Przyjmując, że regulacja zawarta w prawie telekomunikacyjnym nie stanowi lex specialis wobec ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, co wynika z reguły kolizyjnej wyrażonej
w art. 172 ust. 2 pr.tel., wskazującej, że art. 172 ust. 1 pr.tel. nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw, należy uznać, że w takiej sytuacji konieczne będzie uzyskanie przez nadawcę komunikatu marketingowego od potencjalnego adresata dwóch odrębnych zgód wymaganych przez oba powołane przepisyP. Litwiński, Artykuł 172…, s. 404.. Z uwagi na wspomniane już odesłania z art. 4 u.ś.u.d.e. oraz art. 174 pr.tel. ich charakter prawny będzie jednakowy.

Na zakończenie tej części rozważań warto wskazać, że art. 172 ust. 3 pr.tel. zakazuje używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego na koszt konsumentaPodkreślić należy, że art. 2 pkt 18 pr.tel. formułuje autonomiczną wobec art. 221 k.c. definicję konsumenta.. W razie naruszenia tego zakazu przysługuje mu roszczenie o ich zwrotTak m.in. D. Lubasz, M. Namysłowska (w:) Ustawa o prawach…, s. 626..

III.IV Ochrona prywatności w projekcie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej

Istniejący de lege lata dualizm w zakresie implementacji art. 13 dyrektywy 2002/58/WE został zniesiony w projekcie ustawy Prawo komunikacji elektronicznejProjekt ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej wraz z uzasadnieniem, dalej: p.k.e. Druk sejmowy nr 423 z 21.05.2024 r. Tekst na stronie https://www.sejm.gov.pl/sejm10.nsf/druk.xsp?nr=423 (dostęp: 25.01.2025 r.). Impulsem do przygotowania projektu była konieczność wdrożenia do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z 11.12.2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej (Dz.Urz. UE L 321 z 2018 r., s. 36), co stanowi zarazem realizację kamienia milowego C3L określonego w Krajowym Planie Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO, zob. Uzasadnienie projektu…, s. 3). Z Uzasadnienia projektu (s. 314) wynika ponadto, że art. 398 p.k.e. reimplementuje także art. 10 dyrektywy 2002/65/WE.. W miejsce uchylonych art. 10 u.ś.u.d.e. oraz art. 172 pr.tel. proponuje się wprowadzenie art. 398 p.k.e. scalającego, a zarazem porządkującego dotychczasową regulację w tym zakresie.

Projektowany art. 398 ust. 1 p.k.e. zakazuje, podobnie jak czyni to obecnie
art. 172 ust. 1 pr.tel., używania automatycznych systemów wywołujących, a także telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej – do celów przesyłania informacji handlowej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w tym marketingu bezpośredniegoZwrot „w tym” użyty w powołanym przepisie uzasadnia wniosek o traktowaniu marketingu bezpośredniego jako postaci informacji handlowej., do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę. Utrzymany zostaje zatem względny charakter zakazu, który znosi uprzednia (system opt-in) zgoda abonenta lub użytkownika końcowego na kontakt komercjalny. Analogicznie do art. 4 u.ś.u.d.e. oraz art. 174 pr.tel. do uzyskania zgody stosuje się odpowiednio przepisy o ochronie danych osobowych (art. 400 p.k.e.). Sposobem jej wyrażenia może być także, w myśl art. 398 ust. 2 p.k.e., udostępnienie przez abonenta lub użytkownika końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w celu przesyłania informacji handlowej na podany przez abonenta lub użytkownika końcowego adres elektronicznyJak wskazano w Uzasadnieniu projektu (s. 313): „[z]goda może nie być wyraźna, jeżeli abonent lub użytkownik końcowy udostępnili w ww. celach identyfikujący go adres elektroniczny. Musi natomiast być konkretna, wskazywać kanał przyszłej komunikacji z klientem (np. sms, telefon, e-mail), cel, oraz przede wszystkim określać podmiot, na rzecz którego została udzielona”.. Jak łatwo zauważyć, w powołanym przepisie recypowano końcowy fragment
art. 10 ust. 2 u.ś.u.d.e. Projekt powtarza także wyrażony w art. 172 ust. 3 pr.tel. zakaz obciążania abonenta lub użytkownika końcowego kosztami używania automatycznych systemów wywołujących, a także telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, do przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego.

Z powyższej krótkiej charakterystyki wynika ponadto, że regulacja zawarta w projekcie ma chronić w sposób jednolity wszystkie kategorie podmiotów prawa cywilnego posiadające status abonenta lub użytkownika końcowego. Widać to wyraźnie w zestawieniu z art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e. oraz art. 172 ust. 3 pr.tel. służącymi de lege lata ochronie odpowiednio odbiorcy będącego osobą fizyczną oraz konsumenta w rozumieniu art. 2 pkt 18 pr.tel.

III.V Przesyłanie niezamówionych informacji handlowych jako agresywna praktyka rynkowa

Przesyłanie konsumentowi niezamówionych informacji handlowych może także niekiedy zostać zakwalifikowane jako agresywna praktyka rynkowa w rozumieniu
art. 9 pkt 3 u.p.n.p.r.Ustawa z 23.08.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 845), dalej: u.p.n.p.r. A. Michalak, Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 115, stwierdza wręcz, że celem analizowanego przepisu jest zwalczanie niezamówionych informacji handlowych. Uznaje on za nieuczciwą praktykę rynkową zakazaną w każdych okolicznościach uciążliwe i niewywołane działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianie do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy.

Choć w treści art. 9 pkt 3 u.p.n.p.r. brak bezpośredniego odniesienia do informacji handlowej zdefiniowanej art. 2 pkt 2 u.ś.u.d.e., uzasadnione wydaje się przyjęcie, że z uwagi na szeroki zakres przedmiotowy tej definicji niektóre postacie informacji zawierające element stanowczej perswazji mieszczą się w zakresie użytego w tekście analizowanego przepisu zwrotu mówiącego o nakłanianiu do nabycia produktówM. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 217, podkreśla, że: „[u]ciążliwe (niepożądane) przesyłanie konsumentowi niezamówionej korespondencji musi zawierać propozycję nabycia produktu”.. Podobną funkcję pełnią także praktyki marketingowe wskazane w hipotezie
art. 172 ust. 1 pr.tel.

Należy ponadto zauważyć, że ustanowiony w art. 9 pkt 3 u.p.n.p.r. zakaz odnosi się do użycia przez przedsiębiorcę w celu nakłaniania do nabycia produktów dowolnych środków porozumiewania się na odległość. Oznacza to, że za agresywną praktykę rynkową może zostać w konkretnym przypadku uznane również takie działanie, które z uwagi na użyty środek komunikacji nie będzie stanowiło naruszenia
art. 10 u.ś.u.d.e. oraz art. 172 pr.tel.

Warunkiem uznania działania przedsiębiorcy za agresywną praktykę rynkową jest takie nakłanianie do nabycia produktów, które nie zostało wywołane działaniem bądź zaniechaniem konsumenta. Należy więc przyjąć, że zakresem zakazu wyrażonego w art. 9 pkt 3 u.p.n.p.r. objęte są sytuacje, w których przedsiębiorca kieruje do konsumenta informacje handlowe wbrew jego wyraźnemu (wynikającemu ze złożonego sprzeciwu) lub dorozumianemu (wynikającemu z milczenia, bierności) brakowi zgody na otrzymywanie takich informacjiR. Stefanicki, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2009, s. 442.. A contrario zatem zgoda udzielona przez konsumenta wyłącza dopuszczalność kwalifikowania działania przedsiębiorcy jako agresywnej praktyki rynkowejM. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu…, s. 215..

Wydaje się jednak, że inaczej niż w wypadku zakazów wynikających
z art. 10 u.ś.u.d.e. oraz art. 172 pr.tel., do naruszenia art. 9 pkt 3 u.p.n.p.r. nie dojdzie w razie jednorazowego użycia przez przedsiębiorcę środka porozumiewania się na odległość w celu przesłania pojedynczej (incydentalnej) informacji handlowej nakłaniającej do nabycia oferowanych produktów. Komentowany przepis wprowadza bowiem dodatkową przesłankę, by nakłanianie to miało charakter uciążliwy, a więc dokuczliwy, naprzykrzający, natarczywyM. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu…, s. 213–214.. O uciążliwości danej praktyki przesądza zatem nie samo złożenie propozycji zawarcia umowy z wykorzystaniem środków porozumiewania się na odległość, lecz jej ponawianie wbrew woli konsumentaR. Stefanicki, Ustawa o przeciwdziałaniu…, s. 444; M. Namysłowska, Czarna lista nieuczciwych praktyk handlowych a granice prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji w Unii Europejskiej. Analiza prawnoporównawcza, Warszawa 2014, s. 498..

Powyższe wywody zdają się uzasadniać wniosek, że zakres analizowanej regulacji, choć zbliżony, nie pokrywa się z art. 10 u.ś.u.d.e. oraz art. 172 pr.tel., pozostając z nimi w stosunku krzyżowania.

III.VI Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – wzmianka

Pośredni wpływ na ochronę prywatności konsumentów ma natomiast regulacja zawarta w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencjiUstawa z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), dalej: u.z.n.k..
Jak zauważa K. Szczepanowska-Kozłowska: „interes tej grupy podmiotów chroniony jest przez przepisy ustawy […], o tyle bowiem, o ile jednocześnie konkretne działanie naruszające interes konsumenta stanowiło naruszenie interesów konkretnego przedsiębiorcy”K. Szczepanowska-Kozłowska (w:) Ustawa o zwalczaniu…, s. 55.. Pośredni jedynie charakter ochrony znajduje swój wyraz m.in. w pozbawieniu konsumentów prawa do zgłaszania roszczeń na podstawie art. 18 ust. 1 u.z.n.k. w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji. Dla porządku należy jednak wskazać, że scharakteryzowane powyżej działania naruszające prywatność m.in. konsumentów zostały uznane za stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji, co wynika z art. 10 ust. 3 u.ś.u.d.e., art. 172 ust. 4 pr.tel. oraz projektowanego art. 398 ust. 4 p.k.e.

IV. Cywilnoprawne środki ochrony prywatności konsumenta

Prywatność stanowi dobro osobiste jednostki pozostające, zgodnie z dyspozycją art. 23 in fine k.c., pod ochroną prawa cywilnego. Realizacji tej ochrony służą środki o charakterze niemajątkowym określone w art. 24 § 1 zd. 1 i 2 k.c., skorzystanie z których warunkowane jest łącznym spełnieniem trzech przesłanek: istnienia dobra osobistego, zagrożenia naruszeniem lub naruszenia tego dobra oraz bezprawnego charakteru działania wywołującego taki skutek. Ocena, czy w danym stanie faktycznym zagrożenie lub naruszenie dobra osobistego rzeczywiście nastąpiło, musi być dokonywana według kryteriów zobiektywizowanych, nie zaś według indywidualnej (subiektywnej) wrażliwości zainteresowanegoWyrok Sądu Najwyższego z 11.03.1997 r. (III CKN 33/97).. Również o bezprawności działania sprawcy przesądza wyłącznie kryterium obiektywne – komentowany przepis nie wprowadza bowiem wymogu, by zagrożenie lub naruszenie dobra osobistego (tu prywatności) miało charakter zawinionyZamiast wielu J. Panowicz-Lipska (w:) Kodeks…, s. 229–233 i tam powołane orzecznictwo.. Okolicznością wyłączającą bezprawność przesyłania niechcianych informacji handlowych będzie z pewnością wyrażona swobodnie przez konsumenta konkretna zgoda na takie praktyki. Ułatwieniu sytuacji dowodowej poszkodowanego służy przy tym ustanowione w art. 24 § 1 zd. 1 in fine k.c. domniemanie bezprawności działania sprawcy.

Wymienione w art. 24 § 1 k.c. niemajątkowe środki ochrony dóbr osobistych przybierają postać roszczeń materialnoprawnych przysługujących pokrzywdzonemu (konsumentowi) wobec sprawcy (przedsiębiorcy). Już sam stan zagrożenia prywatności działaniem przedsiębiorcy uprawnia konsumenta do podjęcia środków zapobiegawczych, polegających na żądaniu zaniechania takiego działania
(art. 24 § 1 zd. 1 k.c.). Wydaje się jednak, mając na uwadze specyfikę naruszeń prawa do prywatności w stadium przedkontraktowym, że sytuacje, w których roszczenie konsumenta będzie miało charakter wyłącznie prewencyjny, zmierzając do eliminacji stanu zagrożenia, należeć będą do rzadkości. W większości wypadków ów stan zagrożenia i stanowiące nań reakcję roszczenie o zaniechanie wynikać będą z dokonanych w przeszłości naruszeń prawa do prywatności, co uzasadnia obawę ich ponowienia w przyszłościWyrok Sądu Najwyższego z 26.02.1965 r. (II CR 13/65)..

Dokonane naruszenie dobra osobistego uprawnia poszkodowanego do żądania od sprawcy dopełnienia czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności złożenia oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie
(art. 24 § 1 zd. 2 k.c.). Jak się wydaje, możliwość wystąpienia przez konsumenta z tak określonym roszczeniem jest w analizowanym wypadku raczej teoretyczna. Wynika to z istoty prawa do prywatności, która przesądza o faktycznej niemożliwości podjęcia działań odwracających skutki już dokonanego naruszeniaJak trafnie zauważa F. Wejman, Wzorce umów na stronach WWW i w poczcie elektronicznej, „Transformacje Prawa Prywatnego” 2000/4, s. 46: „[p]rzesłanie propozycji zawarcia umowy bez zgody konsumenta stanowi nieodwracalne naruszenie prywatności. Żadna sankcja nie może przywrócić stanu prywatności sprzed naruszenia”..

W razie dokonanego naruszenia prywatności pokrzywdzony konsument, który doznał krzywdy, może skorzystać również z majątkowych środków ochrony dóbr osobistych w postaci zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny na zasadach określonych w art. 448 k.c.
w zw. z art. 24 § 1 zd. 3 k.c.

Podsumowując, należy stwierdzić, że w odniesieniu do umów zawieranych na odległość podstawowym środkiem ochrony dóbr osobistych konsumenta jest roszczenie o zaniechanie dalszego naruszania jego prywatności. W praktyce jednak prawdopodobieństwo podniesienia takiego żądania z uwagi na charakter doznanego uszczerbku jest znikome.

Ponadto jeżeli wskutek naruszenia prawa do prywatności zostałaby wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany konsument mógłby żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych (art. 24 § 2 k.c.). Istotne znaczenie dla konstruowanych przez niego roszczeń odszkodowawczych ma przy tym ustalenie, czy do zawarcia umowy ostatecznie doszło, czy też nie. W pierwszym wypadku ewentualna odpowiedzialność przedsiębiorcy miałaby charakter kontraktowy, natomiast w drugim – deliktowyTak E. Łętowska, Ochrona niektórych praw konsumentów. Komentarz, Warszawa 2001, s. 53. W razie zawarcia umowy teoretycznie mogłoby dojść także do zbiegu roszczeń odszkodowawczych ex delicto i ex contractu na podstawie art. 443 k.c.. Określenie reżimu odpowiedzialności, w oparciu o który konsument dochodzi roszczenia, determinuje przesłanki odpowiedzialności przedsiębiorcy, których wykazanie jest obowiązkiem konsumenta. Szczególnie utrudnione może być przy tym zarówno wykazanie rozmiaru poniesionej szkody majątkowej, jak również normalnego związku przyczynowego pomiędzy aktem naruszenia prywatności a powstaniem tej szkody (art. 361 k.c.). Dodatkowo, przy odpowiedzialności deliktowej opartej na art. 415 k.c. na konsumencie spoczywać będzie obowiązek wykazania zawinionego charakteru działań podejmowanych przez przedsiębiorcę.

Z uwagi na bagatelny charakter większości takich spraw, długotrwałość postępowania oraz wskazane trudności dowodowe, sytuacje, w których konsument dochodzić będzie wynikających z naruszenia prywatności roszczeń przed sądem, będą niezmiernie rzadkie (choć teoretycznie możliwe)D. Kasprzycki, SPAM…, s. 311..

Zakwalifikowanie działania przedsiębiorcy jako agresywnej praktyki rynkowej uprawnia ponadto konsumenta, którego interes został zagrożony lub naruszony, do wystąpienia przeciwko niemu z roszczeniami określonymi w art. 12 u.p.n.p.r. Środki ochrony dóbr osobistych (w tym prywatności konsumenta) przewidziane
w art. 24 § 1 i 2 k.c. nie stanowią bowiem, zgodnie z art. 24 § 3 k.c., lex specialis w stosunku do uprawnień przewidzianych w innych przepisach.

V. Wnioski końcowe

Z przeprowadzonej analizy wynika, że ochronę prywatności konsumenta w umowach zawieranych na odległość oparto konsekwentnie na systemie opt-in. Regulacja krajowa jest przy tym determinowana rozwiązaniami zawartymi w aktach prawa unijnego, w tym zwłaszcza w dyrektywie 2002/58/WE, a w odniesieniu do umów dotyczących usług finansowych zawieranych na odległość także w dyrektywie 2002/65/WE. Implementację kluczowego w tym zakresie art. 13 dyrektywy
2002/58/WE cechuje przy tym dualizm wynikający z wdrożenia go w odrębnych przepisach, tj. w art. 10 u.ś.u.d.e. oraz art. 172 pr.tel., co, jak wykazano, w niektórych przypadkach może prowadzić do krzyżowania się ich zakresów. Z aprobatą należy zatem odnieść się do propozycji uporządkowania tej kwestii w projektowanym art. 398 p.k.e., który ma zastąpić oba wskazane powyżej przepisy.

Choć pierwotnie szczególna ochrona prywatności rozumianej jako wolność od niechcianych kontaktów handlowych przysługiwała jedynie konsumentowi (uchylony art. 6 ust. 3 u.o.n.p.k.), z czasem jej zakresem podmiotowym objęto również odbiorców będących osobami fizycznymi (art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e. w aktualnym brzmieniu) oraz abonentów i użytkowników końcowych (art. 172 ust. 1 pr.tel.), którymi obok osób fizycznych mogą być także osoby prawne oraz tzw. „ułomne” osoby prawne. De lege lata jedynym przepisem w szczególny sposób chroniącym konsumenta (w rozumieniu art. 2 pkt 18 pr.tel.) jest art. 172 ust. 3 pr.tel., zakazujący obciążania go kosztami używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego.

Uznanie prywatności za jedno z dóbr osobistych umożliwia konsumentowi skorzystanie z niemajątkowych i majątkowych środków ich ochrony określonych
w art. 24 § 1 k.c., spośród których podstawowe znaczenie należy przypisać roszczeniu o zaniechanie jej dalszego naruszania. W praktyce jednak, z uwagi na bagatelny charakter większości takich spraw oraz długotrwałość i formalizm postępowania, sytuacje, w których konsument dochodzić będzie wynikających z naruszenia prywatności roszczeń przed sądem, będą niezmiernie rzadkie. Odnosi się to także do żądania naprawienia szkody na zasadach ogólnych (art. 24 § 2 k.c.), a także ewentualnego występowania z roszczeniami określonymi w art. 12 u.p.n.p.r. Pomimo teoretycznej mnogości instrumentów cywilnoprawnych trudno uznać je zatem za chroniące w zadowalającym stopniu jego interesy.